BVerwG, Urteil vom 09.11.2021 – 4 C 5/20 – Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines sog. Wohnungsbordells im Mischgebiet 1. An der Beurteilung prostitutiver Betriebe auf…
WBRE202200059 ECLI:DE:BVerwG:2021:091121U4C5.20.0 BVerwG 4. Senat 20211109 4 C 5/20 Urteil § 1 Abs 6 Nr 2 BauGB, § 1 Abs 6 Nr 3 BauGB, § 30 Abs 1 BauGB, § 6 Abs 1 BauNVO 1962, § 6 Abs 2 Nr 4 BauNVO 1962 vorgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, 29. Oktober 2019, Az: OVG 2 B 2.18, Urteilvorgehend VG Berlin, 24. Mai 2018, Az: 19 K 195.16 DEU Bundesrepublik Deutschland Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines sog. Wohnungsbordells im Mischgebiet 1. An der Beurteilung prostitutiver Betriebe auf der Grundlage der eingeschränkten Typisierungslehre haben weder das Prostitutionsgesetz noch das Prostituiertenschutzgesetz etwas geändert.
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Oktober 2019 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
1 Die Beteiligten streiten über die baurechtliche Zulässigkeit einer prostitutiven Einrichtung in der Form eines sog. Wohnungsbordells.
2 Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung ehemaliger Wohnräume in "gewerbliche Nutzung (gewerbliche Zimmervermietung, bordellähnlicher Betrieb)". Sie ist Mieterin dreier miteinander verbundener, insgesamt 428 qm großer Wohneinheiten im 2. Obergeschoss eines siebenstöckigen Gebäudes in Berlin. Dort betreibt sie seit 1996 eine prostitutive Einrichtung (Wohnungsbordell). Das Gebäude war ursprünglich als Wohnhaus genehmigt und weist 28 Wohneinheiten auf. Derzeit wird es jedenfalls im Vorderhaus, in dem sich auch der Betrieb der Klägerin befindet, überwiegend gewerblich oder freiberuflich genutzt. Das Gebäude liegt im Geltungsbereich des mit Verordnung vom 15. September 1964 (GVBl. S. 1045) festgesetzten Bebauungsplans IX-73. Dieser setzt ein Mischgebiet gemäß § 6 BauNVO 1962 fest.
3 Den Bauantrag lehnte der Beklagte ab. Die auf Erteilung der Baugenehmigung gerichtete Klage hatte beim Verwaltungsgericht Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung. Die Nutzungsänderung sei nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962 im Mischgebiet allgemein zulässig. Zwar sei bei dem Betrieb der Klägerin von einem Gewerbebetrieb auszugehen. Aufgrund einer (begrenzt) typisierenden Betrachtungsweise, die für Bordelle oder - wie hier - bordellartige Betriebe anzustellen sei, könne dem Verwaltungsgericht jedoch nicht darin gefolgt werden, dass der Betrieb der Klägerin das Wohnen nicht wesentlich störe.
Solche Betriebe seien vielmehr mit der im Mischgebiet zulässigen Wohnnutzung unverträglich. Denn sie seien regelmäßig mit nach außen wirkenden Begleiterscheinungen in ihrer gerichtsbekannten Ausprägung, der sog. "milieubedingten" Unruhe, verbunden. Ihr belästigender Charakter folge aus dem städtebaulichen Konfliktpotential, welches das Nebeneinander von prostitutiver Tätigkeit und Wohnen begründe. Die gegen die herkömmliche Differenzierung von Wohnungsprostitution, bordellartigen Betrieben und Bordellen angeführten Argumente überzeugten nicht. Die Unterscheidung sei hinreichend differenziert, um das typische Störpotential prostitutiver Betriebe sachgerecht zu erfassen. Für den Sonderfall des "Berliner Wohnungsbordells" ergebe sich nichts Anderes.
Ferner gäben weder das Prostitutionsgesetz noch das Prostituiertenschutzgesetz Anlass zu einer abweichenden Einschätzung. Eine atypische Fallgestaltung, die die Beurteilung anhand einer typisierenden Betrachtung ausschlösse, sei ebenfalls nicht gegeben. Die Mischgebietsunverträglichkeit von Bordellen oder bordellartigen Betrieben stehe im Einklang mit Bundesrecht. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht gegeben.
4 Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie ist der Auffassung, dass es sich bei ihrem Betrieb um einen das Wohnen nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieb i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962 handele. Angesichts des Regelungsregimes des Prostituiertenschutzgesetzes könne an der typisierenden Einordnung bordellartiger Betriebe nicht festgehalten werden. Wie § 12 Abs. 7 ProstSchG zeige, ständen Baugenehmigung und Betriebserlaubnis nach § 12 ProstSchG nebeneinander. Die funktionsgerechte Nutzung werde aber vom Prostituiertenschutzgesetz geregelt. Da der klägerische Betrieb danach das Wohnen nicht wesentlich störe, sei er zulässig. Die Klägerin macht zudem Verfahrensmängel geltend.
5 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
6 Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das angegriffene Urteil verstößt gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die tatrichterlichen Feststellungen lassen eine Entscheidung in der Sache nicht zu (§ 144 Abs. 4 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).
7 Das Oberverwaltungsgericht ist der Auffassung, das klägerische Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es den Festsetzungen des qualifizierten Bebauungsplans IX-73 widerspreche (§ 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO 1962). Es handele sich um keinen, das Wohnen nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieb i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962. Das ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.
8 Nach § 6 Abs. 1 BauNVO 1962 dienen Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören. Allgemein zulässig sind u.a. sonstige nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962).
9 1. Zutreffend geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei dem Betrieb der Klägerin um einen sonstigen Gewerbebetrieb handelt (BVerwG, Beschlüsse vom 5. Juni 2014 - 4 BN 8.14 - ZfBR 2014, 574 Rn. 10, vom 2. November 2015 - 4 B 32.15 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 23 Rn. 4 f. und vom 16. August 2017 - 4 B 18.17 - BRS 85 Nr. 47). Die Annahme, dieser sei bei typisierender Betrachtung als das Wohnen wesentlich störend einzustufen, steht hingegen mit Bundesrecht nicht im Einklang. Das Oberverwaltungsgericht hat die Reichweite der Typisierung überdehnt, weil es bei der Bestimmung des hierfür maßgeblichen Störpotentials den Begriff der "milieubedingten" Unruhe zu weit gefasst hat.
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Juni 1969 - 4 C 21.67 - Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 23; Beschlüsse vom 22. November 2002 - 4 B 72.02 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 17 und vom 27. Juni 2018 - 4 B 10.17 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 19 Rn. 8). Eine typisierende Betrachtungsweise verbietet sich jedoch, wenn der zur Beurteilung stehende Betrieb zu einer Branche gehört, deren übliche Betriebsformen hinsichtlich des Störgrades eine große Bandbreite aufweisen, die von nicht wesentlich störend bis störend oder sogar erheblich belästigend reichen kann. Ist mithin ein Betrieb einer Gruppe von Gewerbebetrieben zuzurechnen, die hinsichtlich ihrer Mischgebietsverträglichkeit zu wesentlichen Störungen führen können, aber nicht zwangsläufig führen müssen, wäre eine abstrahierende Bewertung des konkreten Betriebs nicht sachgerecht.
Ob solche Betriebe in einem Mischgebiet zugelassen werden können, hängt dann von ihrer jeweiligen Betriebsstruktur ab. Maßgeblich ist, ob sich die Störwirkungen, die die konkrete Anlage bei funktionsgerechter Nutzung erwarten lässt, innerhalb des Rahmens halten, der durch die Gebietseigenart vorgegeben ist (BVerwG, Beschluss vom 27. Juni 2018 - 4 B 10.17 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 19 Rn. 9).
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14 Solche Störungen setzen voraus, dass der prostitutive Betrieb nach außen - in welcher Form auch immer - in Erscheinung tritt, wie z.B. durch Werbung im Umfeld des Betriebs oder auch eine entsprechende (Fassaden-)Gestaltung (Aufschriften, auffällige Werbung). Hierdurch hebt sich die Einrichtung von der umgebenden Nutzung ab und ist so dem Prostitutionsgewerbe ohne weiteres zuzuordnen. Eine deutlich in Erscheinung tretende prostitutive Einrichtung löst zusätzlichen, gebietsfremden (Publikums-)Verkehr aus, weil hierdurch vor allem Laufkundschaft angesprochen und zum Besuch des Betriebs angeregt wird. Das bringt Unruhe (Immissionen, insbesondere Lärm) in das Mischgebiet, beeinträchtigt damit die Wohnruhe und wirkt sich negativ auf das soziale Umfeld (§ 1 Abs. 6 Nr. 3 BauGB) und die Wohnbedürfnisse, insbesondere von Familien mit Kindern aus (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB).
Dieser Effekt wird dadurch verstärkt, dass nicht nur die Kunden, sondern auch die Prostituierten die Betriebsstätte aufsuchen und wieder verlassen müssen, weil in Bordellen oder bordellähnlichen Betrieben im Unterschied zu solchen der Wohnungsprostitution nicht gewohnt wird und dort zudem immer mehrere Prostituierte tätig sind. Hinzu kommt, dass solche Betriebe regelmäßig auch in den Nachtstunden geöffnet sind. Schließlich kann mit nach außen in Erscheinung tretenden Bordellen oder bordellartigen Betrieben ein sog. Trading-down-Effekt einhergehen (siehe hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 4 C 13.93 - Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 172 S. 25; Beschluss vom 21. Dezember 1992 - 4 B 182.92 - Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 15 jeweils zu Vergnügungsstätten).
Die sichtbare Existenz eines Bordells oder bordellähnlichen Betriebs kann auch Auswirkungen auf den Bodenmarkt im betroffenen Gebiet haben (§ 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB). Ferner sind negative Folgen für die Bewohnerstrukturen denkbar, weil Bewohner sich durch einen solchen ohne weiteres wahrnehmbaren Betrieb veranlasst sehen können, das Gebiet zu verlassen (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB). Das gilt umso mehr, wenn die Prostituierten oder andere Bedienstete vor dem Betrieb für den Besuch der Einrichtung "werben".
15 Ausgehend von einem so verstandenen Begriff der "milieubedingten" Unruhe kann der im Rahmen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1962 anzustellenden typisierenden Betrachtungsweise nur ein Betrieb zugrunde gelegt werden, der nach außen als solcher in Erscheinung tritt und/oder in den Nachtstunden (ab 22.00 Uhr) betrieben wird.
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17 2. An der Beurteilung prostitutiver Betriebe auf der Grundlage der eingeschränkten Typisierungslehre haben weder das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz - ProstG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983) noch das Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz - ProstSchG) vom 21. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2372) etwas geändert.
18 Das Prostitutionsgesetz regelt ausschließlich vergütungs- und sozialversicherungsrechtliche Fragen und hat folglich auf das Bauplanungsrecht keinen Einfluss. Auch das Prostituiertenschutzgesetz hat den bauplanungsrechtlichen Rahmen nicht verändert, wenn der Begriff der "milieubedingten" Unruhe - wie geboten - auf seinen städtebaulichen Gehalt zurückgeführt wird (vgl. auch Blechschmidt, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Mai 2021, § 6a BauNVO Rn. 39 m.w.N.; Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Aufl. 2019, § 4a Rn. 23.74). Der Gesetzgeber verfolgt damit andere als städtebauliche Ziele (vgl. BT-Drs. 18/8556 S. 33). Das bringt bereits § 12 Abs. 7 ProstSchG zum Ausdruck, wonach Erlaubnis- oder Anzeigepflichten nach anderen Vorschriften, wie etwa des Baurechts, unberührt bleiben.
Die Erlaubnis nach § 12 ProstSchG besitzt keine Konzentrationswirkung (Fickert/Fieseler, a.a.O., § 4 Rn. 9.621). Auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 5 ProstSchG folgt nichts Abweichendes. Die dort erwähnte "örtliche Lage" erfasst zwar auch bauplanungsrechtliche Erwägungen. Die Gesetzesbegründung belegt indessen, dass § 14 Abs. 2 Nr. 5 ProstSchG dem § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG nachgebildet ist (BT-Drs. 18/8556 S. 79 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 -). Daher sind die zum Verhältnis von Gaststättengenehmigung und Baugenehmigung entwickelten Grundsätze auf das Verhältnis von Baugenehmigung und Erlaubnis nach § 12 ProstSchG übertragbar (vgl. VGH München, Beschluss vom 30. März 2021 - 22 ZB 20.1972 - BayVBl 2021, 411 Rn. 13).
Dem entsprechend gilt auch hier der Vorrang der Entscheidung der sachnäheren Behörde (BVerwG, Urteile vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 - BVerwGE 84, 11 S. 13 f. und vom 4. Oktober 1988 - 1 C 72.86 - BVerwGE 80, 259 <261 f.>). Die Prüfung der mit dem bestimmungsgemäßen Betrieb eines Prostitutionsgewerbes in einer konkreten baulichen Umgebung verbundenen Störungen fällt auch weiterhin in die originäre Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde. Diese entscheidet hierüber allein nach baurechtlichen Maßstäben und mit bindender Wirkung für die für den Vollzug des Prostituiertenschutzgesetzes zuständige Behörde. Das Prostituiertenschutzgesetz vollzieht die baurechtliche Prüfung nach, hat hierauf aber keinen Einfluss.
Auch mittelbar ergeben sich keine Folgen aus dem Prostituiertenschutzgesetz für das Bauplanungsrecht. Die Bekämpfung der vom Oberverwaltungsgericht benannten strafrechtlich relevanten Begleiterscheinungen der Prostitution gehört zwar zu den Zielen des Prostituiertenschutzgesetzes (vgl. BT-Drs. 18/8556 S. 33). Wie ausgeführt, werden damit aber keine städtebaulichen Belange angesprochen. Der Gesetzgeber bringt mit dem Prostituiertenschutzgesetz vielmehr seine Erwartung zum Ausdruck, den beschriebenen Begleiterscheinungen durch die Neuregelung wirksam begegnen zu können (vgl. BT-Drs. 18/8556 S. 2).
19 3. Unter Anwendung vorstehender Rechtssätze lässt sich danach der klägerische Betrieb nicht typisierend erfassen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) weicht er vom vertypten Erscheinungsbild eines Bordells bzw. bordellähnlichen Betriebs deutlich ab. Im Unterschied zum "typischen Betrieb" nutzt der klägerische Betrieb keine Außenwerbung; er ist von außen nicht als prostitutiver Betrieb wahrnehmbar. Das Betriebskonzept zielt auf Diskretion und Anonymität; Kontakt zu Kunden erfolgt nur über E-Mail und/oder Telefon, so dass Laufkundschaft ausgeschlossen bleibt. Die Zahl der Kunden ist geringer als bei großen Bordellen oder Laufhäusern. Erwartet werden bis zu 30 Besucher pro Tag, und damit eher weniger als in einer Arzt- oder Massagepraxis, die sich ebenfalls in dem Gebäude befinden. Der Betrieb schließt um 20.00 Uhr; dort wird nicht übernachtet. Damit entfallen nächtliche (nach 22.00 Uhr) dem Betrieb zurechenbare (Ruhe-)Störungen. Hieraus folgt, dass das Störpotential nicht im Wege der Typisierung bestimmt werden kann. Es ist vielmehr eine Einzelfallprüfung erforderlich, die den Betrieb am Maßstab des zur Genehmigung gestellten Bau- und Betriebskonzepts auf seine Vereinbarkeit mit der im Mischgebiet ebenfalls zulässigen Wohnnutzung in den Blick nimmt.
20 Diese Prüfung kann der Senat nicht selbst vornehmen, weil das Oberverwaltungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen hat. Das zwingt zur Zurückverweisung. Das Oberverwaltungsgericht wird zu prüfen haben, ob der Betrieb, der eine Nähe zur Wohnungsprostitution aufweist, insgesamt wohnähnlich in Erscheinung tritt und dem Gebäude, in dem er sich befindet, nicht das Gepräge gibt. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass er am Standort bereits seit 1996 betrieben wird. Ob dies bisher beanstandungsfrei erfolgte, bedarf ebenfalls der Aufklärung, weil sich hieraus Rückschlüsse auf seine Vereinbarkeit mit der Wohnnutzung ziehen lassen.
21 Mit der Zurückverweisung kommt es auf die Verfahrensrügen nicht mehr an. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202200059&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public