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BVerwG 6 C 8/20

WBRE202200109 ECLI:DE:BVerwG:2021:201021U6C8.20.0 BVerwG 6. Senat 20211020 6 C 8/20 Urteil Art 2 Abs 1 GG, Art 12 Abs 1 GG, Art 14 GG, Art 87f GG, § 42 Abs 2 VwGO, § 88 VwGO, § 91 VwGO, § 113 Abs 5 Vw

§ 60Abs.

3 Satz 2 Nr. 4 TKG "vorgezogen" werden. Vorgaben, die nach § 60 Abs. 1 und 2 TKG nicht Regelungsteil eines Frequenzzuteilungsbescheids werden können, dürfen in diesen auch nicht über § 61 Abs. 6 TKG als Bestandteile von Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG Eingang finden. Nur wenn die Inhalts- und Nebenbestimmungen der späteren Frequenzzuteilungen zumindest in den für den Wert der Frequenzen relevanten Punkten den Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ist zudem gewährleistet, dass den interessierten Unternehmen eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Teilnahme am Vergabeverfahren zur Verfügung steht, und damit das in § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG genannte Ziel dieses Verfahrens erreicht werden kann, diejenigen Bewerber zu ermitteln, welche am besten geeignet sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Art und Umfang der späteren Frequenznutzung sowie die wesentlichen Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilungsbescheide müssen als Bezugspunkte der im Rahmen des Verfahrens abgegebenen Gebote oder (Verpflichtungs-)Erklärungen der Bewerber feststehen. 35 Diese Auslegung der Rechtsgrundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG trägt den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung. Nach Art. 6 Abs. 1 GRL dürfen die Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nur an die in Teil B des Anhangs der hier noch anwendbaren Genehmigungsrichtlinie - Anh. B GRL - genannten Bedingungen geknüpft werden (vgl. inhaltlich im Wesentlichen entsprechend nunmehr Teil D des Anhangs I der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

  1. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation <ABl. L 321 S. 36, ber. ABl. 2019 L 334 S. 164>). Der Katalog dieser Bedingungen ist abschließend (EuGH, Urteile vom
  2. September 2014 - C-256/13 u.a. [ECLI:EU:C:2014:2149], Belgacom u.a. - Rn. 28 und vom
  3. Dezember 2015 - C-517/13 [ECLI:EU:C:2015:820], Proximus - Rn. 29; im Ergebnis auch: BVerwG, Urteil vom
  4. Juni 2011 - 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 21). Die Bedingungen müssen gemäß Art. 6 Abs. 1 GRL nicht diskriminierend, verhältnismäßig und transparent sein und mit Art. 9 RRL in Einklang stehen. Nach Art. 9 Abs. 1 RRL sorgen die Mitgliedstaaten für die effiziente Verwaltung der Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste in ihrem Hoheitsgebiet im Einklang mit den Art. 8 und 8a RRL, also mit den Regulierungszielen und -grundsätzen, wobei sie gebührend berücksichtigen, dass die Funkfrequenzen ein öffentliches Gut von hohem gesellschaftlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Wert sind (Satz 1); sie gewährleisten, dass die Zuteilung von Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste und die Erteilung von Allgemeingenehmigungen oder individuellen Nutzungsrechten für solche Funkfrequenzen durch die zuständigen nationalen Behörden auf objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und angemessenen Kriterien beruhen (Satz 2). Insoweit gehen die sich aus Art. 9 RRL mittelbar ergebenden Anforderungen nicht wesentlich über die direkt in Art. 6 Abs. 1 GRL verankerten Vorgaben der Diskriminierungsfreiheit, Verhältnismäßigkeit und Transparenz hinaus. 36 Zu den Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden können, gehören gemäß Nr. 7 Anh. B GRL Verpflichtungen, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist. Wie der Senat - wenn auch im Rahmen eines obiter dictum - bereits früher ausgeführt hat, werden hierdurch nicht nur solche Bedingungen erfasst, die ein Unternehmen selbst angeboten hat, sondern auch solche, die (in einem Ausschreibungsverfahren) aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgingen oder (in einem Versteigerungsverfahren) vom Auktionator bekanntgegeben wurden (BVerwG, Urteil vom
  5. Dezember 2007 - 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 24). Dass die Verwendung des Wortes "eingegangen" insbesondere unter Berücksichtigung der englischen Fassung ("make a commitment") eine Beschränkung auf solche Verpflichtungen nahelegen soll, die freiwillig im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens von einem Teilnehmer angeboten würden, um eine positive Zuteilungsentscheidung zu erreichen (in diesem Sinne Fetzer, MMR 2018, 63 <67>), ist nicht nachvollziehbar. Das vom Senat zugrunde gelegte weite Verständnis von Nr. 7 Anh. B GRL führt nicht dazu, dass der abschließende Charakter des Katalogs in Anh. B der GRL ausgehebelt würde (so aber Fetzer, MMR 2018, 63 <67>). Denn die in Nr. 1 bis 6 sowie Nr. 8 und 9 Anh. B GRL genannten Bedingungen können grundsätzlich auch ohne die vorherige Durchführung eines Ausschreibungs- oder Versteigerungsverfahrens an die Erteilung individueller Frequenznutzungsrechte, nach deutschem Recht also insbesondere an die Frequenzzuteilung nach § 55 TKG geknüpft werden. 37 Die in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 61 Abs. 6 und Nr. 7 Anh. B GRL enthaltene Ermächtigungsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Diensteanbieterverpflichtung wird nicht durch § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG, sondern durch § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG vervollständigt (a.A. im Ergebnis Wagner, CR 2017, 604 <606>). Denn es handelt sich nicht um eine Festlegung von Art und Umfang der Frequenznutzung, also um eine Inhaltsbestimmung der Frequenzzuteilung, sondern um eine Nebenbestimmung in Gestalt einer Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Die begehrte Diensteanbieterverpflichtung konkretisiert nicht, wie der Zuteilungsinhaber einer Frequenz diese nutzen kann, sondern legt ihm eine hiervon unabhängige Verpflichtung auf (vgl. Fetzer, MMR 2018, 63 <64>). Demgegenüber bezieht sich § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG nach den Gesetzesmaterialien typischerweise auf solche Regelungsbestandteile der Frequenzzuteilung, die technische Parameter oder Nutzungsbeschränkungen im Hinblick auf die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen enthalten (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 79 zu § 58 des Gesetzentwurfs). 38

(2)Dem Erlass der von der Klägerin mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag begehrten Diensteanbieterverpflichtung im Rahmen von

§ 61Abs.

3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 61 Abs. 6 und § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG steht nicht entgegen, dass diese Verpflichtung auf die Möglichkeit der Vermarktung "aller" Telekommunikationsdienste und -leistungen des Zuteilungsinhabers im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gerichtet ist und sich somit nicht nur auf die in dem konkreten Verfahren vergebenen Frequenzen in den Bereichen von 2 GHz und 3,4 bis 3,7 GHz bezieht. 39 In Bezug auf die in Frequenznutzungsbestimmungen enthaltenen Versorgungspflichten hat der Senat bereits früher entschieden, in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG a.F., der Vorgängernorm des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG finde sich keine Festlegung dahin, dass ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad von dem einzelnen Zuteilungsinhaber gerade durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden müsse (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 41). Diese Feststellung lässt sich verallgemeinern und auf Verpflichtungen zur Zulassung von Diensteanbietern übertragen, wie sie die Klägerin als Bestandteil der Frequenznutzungsbestimmungen begehrt. 40 Der Gesetzeswortlaut verlangt nicht, dass in

§ 61Abs.

3 Satz 2 Nr. 4 TKG vorgegebene Verpflichtungen der späteren Zuteilungsinhaber gerade mit den verfahrensgegenständlichen Frequenzen erfüllt werden müssen. Die Gesetzeshistorie deutet darauf hin, dass diese Verpflichtungen einen unternehmens- und keinen frequenzbezogenen Charakter haben sollen. § 61 TKG entspricht im Wesentlichen § 11 TKG 1996 (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 80 sowie Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 61 Rn. 2). Nach damaliger Rechtslage setzte die Frequenznutzung zwar ebenfalls eine Frequenzzuteilung voraus (vgl. § 47 TKG 1996), war jedoch zugleich an die Erteilung einer Lizenz im Sinne der §§ 6, 8 TKG 1996 für den Betrieb von Übertragungswegen für Telekommunikationsdienstleistungen geknüpft. Die Lizenzpflicht hatte der Gesetzgeber wegen des vielfach bestehenden Erfordernisses einer einzelfallbezogenen Beschreibung der Verpflichtungen des jeweiligen Lizenznehmers für notwendig gehalten (vgl. BT-Drs. 13/3609 S. 34, 37). Soweit § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG 1996 vorsah, dass die Regulierungsbehörde vor Durchführung des Versteigerungsverfahrens die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen Versorgungsgrads bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung sowie die zu beachtenden Frequenznutzungsbestimmungen der künftigen Lizenz bestimmt, handelte es sich im Rahmen dieses Lizenzsystems somit der Sache nach nicht um frequenzbezogene, sondern um tätigkeits- bzw. unternehmensbezogene Pflichten. Nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 4 Satz 1 TKG gelten die mit der Vergabe der damals erteilten Frequenznutzungs- und Lizenzrechte verbundenen Rechte und Verpflichtungen fort; dies gilt insbesondere auch für die im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltende Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen (§ 150 Abs. 4 Satz 2 TKG). Der Gesetzgeber ist also davon ausgegangen, dass die in den Lizenzbestimmungen enthaltenen tätigkeits- bzw. unternehmensbezogenen Pflichten einschließlich der Diensteanbieterverpflichtung nach dem Wegfall des Lizenzsystems den zugeteilten Frequenzen zugeordnet werden können. 41 Für eine Entkopplung der durch Frequenznutzungsbestimmungen auferlegten Verpflichtungen von den in einem konkreten Verfahren zur Vergabe gestellten Frequenzen spricht ferner die Gesetzessystematik. Denn gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG können Frequenzzuteilungen nicht nur zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen, sondern darüber hinaus zur Sicherung der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen und deshalb - wie ausgeführt - auch

§ 61Abs.

3 Satz 2 Nr. 4 TKG mit einem entsprechenden Inhalt erlassen werden. Der Bundesnetzagentur ist die Befugnis hierzu durch die Änderung des § 60 Abs. 2 TKG im Rahmen der TKG-Novelle im Jahr 2012 zuerkannt worden, damit sie ihrer Aufgabe zur Sicherstellung sämtlicher Regulierungsziele auch im Bereich der Frequenzregulierung umfassend nachkommen kann (BT-Drs. 17/5707 S. 74). Die Wahrnehmung dieser Aufgabe wäre nicht sinnvoll möglich, wenn bei dem Erlass von Frequenznutzungsbestimmungen jeweils nur das von einem konkreten Vergabeverfahren umfasste Frequenzspektrum betrachtet werden dürfte. Eine Beschränkung der auferlegten Verpflichtungen auf die in dem konkreten Verfahren vergebenen Frequenzen stünde deshalb schließlich auch mit dem Zweck des Vergabeverfahrens nicht in Einklang, dem die nach § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen dienen und der gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG auf eine Bestenauslese unter dem Gesichtspunkt der effizienten Nutzung der zu vergebenden Frequenzen unter Berücksichtigung auch der anderen Regulierungsziele des § 2 TKG gerichtet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 - BVerwGE 144, 284 Rn. 31). Hat sich die Auswahl daran auszurichten, dass den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen nach § 2 TKG trotz der natürlichen Knappheit der Frequenzressource bestmöglich Rechnung getragen wird, kann hierbei die Bereitschaft und Fähigkeit eines Bewerbers, zur Erfüllung der Auflagen auf andere Frequenzen in seinem Bestand zurückzugreifen, nicht ausgeblendet werden. 42

(3)Der auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 61 Abs. 6 und § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützte Erlass der von der Klägerin mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag begehrten Diensteanbieterverpflichtung sowie des hiermit verbundenen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots ist schließlich nicht wegen einer - in der Präsidentenkammerentscheidung vom
  1. November 2018 für möglich gehaltenen (Rn. 491) - Sperrwirkung der Bestimmungen zur Marktregulierung ausgeschlossen. Dabei ist entgegen der Auffassung der Präsidentenkammer (Rn. 490 f., 574 f., 581 und 611 des Beschlusses vom
  2. November 2018) auch nicht zwischen Zugangsgewährungspflichten und bloßen Verhandlungsgeboten zu differenzieren. 43 Der Gesetzeswortlaut liefert keinen Anhaltspunkt für die Annahme, die Vorschriften über die Marktregulierung - insbesondere § 21 TKG - enthielten hinsichtlich der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen eine abschließende Regelung, aus der sich eine Sperrwirkung für entsprechende, nicht an das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht geknüpfter Verpflichtungen im Rahmen der Frequenzregulierung ergebe. Den Gesetzgebungsmaterialien kann zwar entnommen werden, dass im Rahmen der Novellierung des Telekommunikationsgesetzes im Jahr 2004 bewusst keine dem früheren § 4 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom
  3. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) entsprechende Regelung über eine allgemeine Diensteanbieterverpflichtung aufgenommen worden ist. Denn die Einfügung der Vorschrift in die Außerkrafttretensregelung des § 151 Abs. 2 TKG (im Entwurf: § 149 Abs. 2), die erst im Gesetzgebungsverfahren vorgenommen wurde, ist in dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit in der Weise begründet worden, dass die umfassende Resale-Verpflichtung in § 4 TKV mit Blick auf die ausdrücklichen Regelungen über die Zulassung von Diensteanbietern aus Gründen der Rechtsklarheit mit Inkrafttreten dieses Gesetzes aufgehoben werde (BT-Drs. 15/2679 S. 19). Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass eine Diensteanbieterverpflichtung nur noch im Rahmen der Marktregulierung als eine Form des Netzzugangs Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden dürfe (so aber Fetzer, MMR 2018, 63 <65>). Dem Willen des Gesetzgebers, keine allgemeine Diensteanbieterverpflichtung mehr vorzusehen, sondern ihre Auferlegung im Regelfall von der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht abhängig zu machen, läuft es nicht zuwider, wenn Vorschriften mit einem anderen Normzweck wie etwa § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, Diensteanbieterverpflichtungen auch unabhängig von einer festgestellten Marktbeherrschung ermöglichen (vgl. Trute/Kuhlmann, K&R Beilage 2018, Nr. 1, S. 7; Wagner, CR 2017, 604 <606>). 44 Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts Anderes. Zwar enthält Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes ein ausdifferenziertes System einer asymmetrischen Regulierung, dessen zentrales Eingriffskriterium für die Auferlegung von Vorabverpflichtungen einschließlich der Gewährung von Netzzugang im Sinne von § 21 Abs. 1 TKG das der beträchtlichen Marktmacht ist, die in einem formalen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren (vgl. §§ 10 ff. TKG) festgestellt werden muss. Dies steht jedoch nicht der Annahme entgegen, dass auf der Grundlage des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG eine Diensteanbieterverpflichtung als Nebenbestimmung einer Frequenzzuteilung - und damit auch im Rahmen von

§ 61Abs.

3 Satz 2 Nr. 4 TKG - erlassen werden kann (a.A. Fetzer, MMR 2018, 63 <65 f.>). Auch das Regelungssystem der Marktregulierung weist in Bezug auf die Voraussetzung der beträchtlichen Marktmacht Differenzierungen auf. So geht § 18 Abs. 1 Satz 2 TKG davon aus, dass Betreibern, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, die gleichen Zugangsverpflichtungen auferlegt werden können wie den Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht (vgl. Scherer, in: Fetzer/Scherer/Graulich <Hrsg.>, TKG,

  1. Aufl. 2021, § 18 Rn. 9; Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG,
  2. Aufl. 2018, § 18 Rn. 40 f.). Selbst wenn der Verzicht auf das Erfordernis des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht für die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen danach nur unter besonderen Voraussetzungen gilt (Fetzer, MMR 2018, 63 <65 f.>), zeigt sich, dass das System der Marktregulierung Ausnahmen von dem Grundsatz zulässt, dass Zugangsverpflichtungen nur bei Vorliegen beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden können. 45 Unabhängig hiervon stehen die Vorschriften über die Marktregulierung mit dem Ziel der Beseitigung der nachteiligen Auswirkungen beträchtlicher Marktmacht im
  3. Teil des Telekommunikationsgesetzes und diejenigen über die Regulierung der knappen Ressource der Frequenzen im
  4. Teil des Gesetzes mit den jeweils vorgesehenen Ermächtigungen gesetzessystematisch selbständig nebeneinander. Vor diesem Hintergrund führt die Annahme, Zugangsverpflichtungen könnten auf der Grundlage von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 60 Abs. 2 Satz 1 und § 61 Abs. 6 TKG erlassen werden, auch nicht zu einem systematischen Widerspruch zu § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf regulatorische Vorabverpflichtungen im Sinne des Teils 2 des Telekommunikationsgesetzes, die an die Feststellung beträchtlicher Marktmacht anknüpfen. Hinter diesem Regulierungsgrundsatz steht nach der Gesetzesbegründung die Erwägung, dass die Bundesnetzagentur beim Vorliegen beträchtlicher Marktmacht die Intensität der auferlegten Regulierungsmaßnahmen an die konkrete Marktsituation anzupassen hat (BT-Drs. 17/5707 S. 48). Dieser Gedanke trägt jedoch nicht in Bezug auf solche Verpflichtungen, die - wie Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilung nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG oder

§ 60Abs.

3 Satz 2 Nr. 4 TKG - gerade ohne Rücksicht auf die sich wandelnden Marktverhältnisse auferlegt werden (Wagner, CR 2017, 604 <609>; vgl. auch Trute/Kuhlmann, K&R Beilage 2018, Nr. 1, S. 10). 46 Soweit geltend gemacht wird, Wettbewerbserwägungen könnten die Auferlegung von Nebenbestimmungen auf der Grundlage von § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht rechtfertigen, weil nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG das übergeordnete Ziel der Frequenzregulierung die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen bleibe (Fetzer, MMR 2018, 63 <66>), ist diese teleologische Erwägung im Ergebnis ebenfalls nicht tragfähig. Zum einen fordert das Gebot der effizienten Frequenznutzung - wie bereits ausgeführt - die möglichst weitgehende Auslastung der Netzkapazitäten auch in wirtschaftlicher Hinsicht, wozu eine Diensteanbieterverpflichtung beitragen kann. Zum anderen hat der Gesetzgeber durch die Aufnahme der "weiteren in § 2 genannten Regulierungsziele" als alternativ genannten Zweck von Nebenbestimmungen in § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG klar zum Ausdruck gebracht, dass die Frequenzzuteilung auch dann mit Nebenbestimmungen versehen werden kann, wenn diese nicht der Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen dienen. Nebenbestimmungen können daher insbesondere auch zum Zweck der Wettbewerbsförderung i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG in eine Frequenzzuteilung aufgenommen werden. Ein Rangverhältnis zwischen den Zwecken, die mit dem Erlass von Nebenbestimmungen nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG verfolgt werden dürfen, ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen und sollte durch die gesetzgeberische Entscheidung, mit § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG eine weit gefasste Ermächtigung für die Auferlegung frequenzregulatorischer Nebenbestimmungen zu schaffen (vgl. Ludwigs, N&R 2018, 262 <266>), gerade ausgeschlossen werden. 47 Die Annahme einer Sperrwirkung der Bestimmungen zur Marktregulierung lässt sich schließlich nicht auf die unionsrechtlichen Vorgaben stützen. Zwar macht Art. 8 Abs. 2 ZRL die Auferlegung der in Art. 9 bis 13 ZRL genannten Verpflichtungen (einschließlich der sog. Resale-Verpflichtung des Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. d ZRL) grundsätzlich davon abhängig, dass der Adressat auf dem betreffenden Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft ist. Wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, gilt die Regel, dass derartige Verpflichtungen lediglich marktmächtigen Betreibern auferlegt werden dürfen, jedoch nach Art. 8 Abs. 3 ZRL nur unbeschadet der bereits erwähnten Bedingung Nr. 7 Anh. B GRL, die gemäß Art. 6 Abs. 1 GRL angewandt wird (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 23). 48

  1. bb)Dem von der Klägerin mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag verfolgten Ziel, die Beklagte zur Aufnahme konkret ausformulierter Diensteanbieterverpflichtungen zu verpflichten, steht jedoch die fehlende Spruchreife der Sache im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO entgegen. 49 Nach der Rechtsprechung des Senats bringt das Gesetz mit dem Bestimmungsrecht in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung der Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 - BVerwGE 144, 284 Rn. 38 zu der gleichlautenden Vorgängervorschrift des § 61 Abs. 4 S. 2 TKG a.F., vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. April 2014 - 1 BvR 2160/11 - NVwZ 2014, 1226 <1227>). Wegen dieses Ausgestaltungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Vergabebedingungen ist im Grundsatz davon auszugehen, dass bei Vorliegen von Verfahrens- oder Abwägungsfehlern nur ein Bescheidungsurteil gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ergehen kann. Eine abschließende Entscheidung über die mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag von der Klägerin geltend gemachten Verpflichtungsbegehren käme daher nur in Betracht, wenn der Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur auf Null reduziert wäre. Nur wenn sich die Handlungsmöglichkeiten der Bundesnetzagentur zweifelsfrei dahingehend verdichtet hätten, dass jede Entscheidung, die von der von der Klägerin formulierten Regelung abwiche, abwägungsfehlerhaft oder aus anderen Gründen rechtswidrig wäre, könnten der Hauptantrag oder der erste Hilfsantrag Erfolg haben. Das Verwaltungsgericht hat dies - wenn auch rechtsfehlerhaft bereits im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 53.19 - juris Rn. 10 in dem vorangegangenen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren) - im Ergebnis zutreffend verneint. Denn auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen ist es nicht offensichtlich, dass es keine Alternative zu der Aufnahme der von der Klägerin im Einzelnen ausformulierten Regelungen in die durch den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26. November 2018 festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen gibt. 50 Selbst wenn im Sinne der Klägerin davon auszugehen wäre, dass die Beklagte ihre gesetzlichen Verpflichtungen zur Gewährleistung einer effizienten und diskriminierungsfreien Frequenznutzung sowie zur Umsetzung der wettbewerberbezogenen Regulierungsziele oder auch zur Erfüllung eines grundrechtlich verbürgten Teilhabeanspruchs der Klägerin nur durch die Aufnahme einer Diensteanbieterverpflichtung in die Frequenznutzungsbestimmungen erfüllen könnte, blieben in Bezug auf die Ausgestaltung dieser Regelung Spielräume. Diese betreffen etwa die Frage einer näheren Bestimmung des begünstigten Personenkreises als Alternative zu den im Hauptantrag der Klägerin allgemein genannten "Anbietern von Telekommunikationsdiensten". Weshalb etwa Unternehmen, die Telekommunikationsdienste über eine eigene Netzinfrastruktur erbringen, oder Betreiber von firmeninternen Telekommunikationsanlagen aus Gründen der effizienten Frequenznutzung oder der Wettbewerbsförderung zwingend in den Kreis der von der Diensteanbieterverpflichtung Begünstigten einbezogen werden müssen, erschließt sich nicht. Ferner ist nicht ersichtlich, weshalb es abwägungsfehlerhaft sein sollte, bestimmte Anforderungen an die Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Anbieter aufzustellen. Inhaltliche Beschränkungen des Zugangsanspruchs wie z.B. der Ausschluss der Weitervermarktung als Vorleistungen sind ebenfalls nicht von vornherein abwägungsfehlerhaft. 51 Eine Reduzierung des Ausgestaltungsermessens lässt sich auch nicht mit der Erwägung der Klägerin begründen, die mit dem Antrag zu 2. begehrte Frequenznutzungsbestimmung übernehme - bis auf sprachliche Anpassungen - die Diensteanbieterverpflichtung aus den geltenden UMTS-Lizenzen, so dass es sich nur um eine Fortführung des status quo der Diensteanbieter-Regulierung handele. Eine Selbstbindung der Bundesnetzagentur durch eine ständige Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) - sollte eine solche bei der Ausgestaltung von Frequenznutzungsbestimmungen im Rahmen eines Vergabeverfahrens überhaupt eintreten können - scheidet schon deshalb aus, weil sich das normative Umfeld seit der Vergabe der UMTS-Lizenzen, die noch auf der Grundlage des TKG 1996 sowie der außer Kraft getretenen Telekommunikations-Kundenschutzverordnung erfolgt ist, durch das Außerkrafttreten der in § 4 TKV geregelten Diensteanbieterverpflichtung grundlegend geändert hat. Auch in Bezug auf die neben der "Grundverpflichtung" von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrte Aufnahme eines detailliert ausformulierten Behinderungs- und Diskriminierungsverbots ist im Übrigen nicht offensichtlich, dass Regelungsalternativen ausgeschlossen sind. 52 2. Hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrags zu 3. ist die Revision unzulässig. Denn da die Klägerin einen Antrag mit diesem Inhalt im erstinstanzlichen Verfahren nicht gestellt hat, handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz gemäß § 142 Abs. 1 VwGO unzulässige Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO. Selbst wenn der Antrag zu 3. in der Sache auf eine gegenüber dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag reduzierte "Kernverpflichtung" der Beklagten gerichtet sein mag und die Ausgestaltung der Regelung im Einzelnen der Beklagten überlässt, begehrt die Klägerin auch mit diesem Hilfsantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme einer Regelung mit einem jedenfalls in einzelnen Punkten konkret ausformulierten Inhalt. Da sich die Regelung nicht lediglich als in dem Hauptantrag oder dem ersten Hilfsantrag enthaltenes Minus, sondern als ein aliud darstellt, hat das Verwaltungsgericht bisher keine Gelegenheit gehabt, den nunmehr geltend gemachten weiteren Hilfsantrag zu prüfen. 53 3. Soweit die Klage auch hinsichtlich des auf Neubescheidung gerichteten weiteren Hilfsantrags (Revisionsantrag zu 4.) abgewiesen worden ist, hat die Revision mit der Maßgabe Erfolg, dass das vorinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Soweit das Verwaltungsgericht die Klage auch hinsichtlich dieses Hilfsantrags als unzulässig abgewiesen hat, weil die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht in der insoweit vorausgesetzten Weise teilbar sei, verletzt das vorinstanzliche Urteil revisibles Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (a). Ob die Abweisung der Klage sich auch in Bezug auf diesen Hilfsantrag dennoch jedenfalls im Ergebnis als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann im Revisionsverfahren nicht abschließend entschieden werden (b). 54
  2. a)Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist auch der mit dem (jetzigen) Antrag zu 4. gestellte Neubescheidungsantrag, den die Klägerin in der Vorinstanz als zweiten Hilfsantrag gestellt hatte, unzulässig. Dabei bedürfe keiner Entscheidung, ob der Klägerin auch insoweit die erforderliche Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO fehle. Denn die Unzulässigkeit dieses Antrags ergebe sich daraus, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht in der insoweit vorausgesetzten Weise teilbar sei. Diese Annahme verstößt gegen revisibles Prozessrecht. Denn wie der Senat bereits im Beschluss vom 12. Mai 2021 (6 B 53.19), mit dem die Revision der Klägerin zugelassen worden ist, ausgeführt hat, hat das Verwaltungsgericht das mit dem Antrag verfolgte Rechtsschutzziel der Klägerin verkannt und hierdurch die Pflicht zur sachgemäßen Auslegung von Anträgen und Prozesserklärungen (§ 88 VwGO) sowie das rechtliche Gehör verletzt. Der Klägerin ging es erkennbar um eine Verpflichtung der Beklagten zumindest zur Neubescheidung ihres Antrags auf Aufnahme einer Diensteanbieterverpflichtung. Mit Blick darauf hat sie die Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung der Sache nach in dem Umfang begehrt, der erforderlich ist, um die beantragte Verpflichtung zu erreichen. Soweit in der Formulierung "unter Aufhebung der insoweit entgegenstehenden Regelungen in Ziff. III.4.15" lediglich das Ziel einer Teilaufhebung zum Ausdruck kommt, hat dies für die Festlegung des Klagebegehrens der Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage keine konstitutive Bedeutung. 55
  3. b)Ob sich das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts gleichwohl auch in Bezug auf diesen Hilfsantrag jedenfalls im Ergebnis als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann im Revisionsverfahren nicht abschließend entschieden werden. Zwar kann sich die Klägerin auch für den Neubescheidungsantrag aus den dargelegten Gründen auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG als drittschützende Norm berufen und ist daher auch insoweit klagebefugt. In der Sache kann der Senat jedoch, ausgehend von den Maßstäben, die bei der gerichtlichen Überprüfung auf der Grundlage von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG erlassener Frequenznutzungsbestimmungen anzulegen sind (aa), nicht abschließend beurteilen, ob die Entscheidung der Präsidentenkammer, zu Gunsten der Diensteanbieter eine bloße Verhandlungspflicht mit dem in Ziffer III.4.15 des Beschlusses vom 26. November 2018 geregelten Inhalt statt einer zwingenden Zugangsverpflichtung aufzuerlegen, mit revisiblem Recht in Einklang steht und deshalb ein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ausscheidet. Zwar ist die getroffene Diensteanbieterregelung hinreichend bestimmt (bb). Es kann jedoch auf der Grundlage der vorliegenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts weder ausgeschlossen werden, dass ein Verstoß gegen die gültigen Verfahrensbestimmungen vorliegt (cc), noch dass die Abwägung wegen einer faktischen Vorfestlegung fehlerhaft ist (dd). 56
  4. aa)Bei der gerichtlichen Kontrolle der Ausfüllung des der Bundesnetzagentur auf der Rechtsfolgenseite der Ermächtigungsnorm des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG eingeräumten Ausgestaltungsspielraums orientiert sich der Senat an den Kriterien, die er bei der Überprüfung von (tatbestandlichen) Beurteilungsspielräumen anlegt (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 - Buchholz 442.066 § 61 TKG Nr. 1 Rn. 15 f.; vgl. auch Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 - BVerwGE 139, 226 Rn. 37 f. zu den Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens nach § 61 Abs. 4 TKG). Die Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist zunächst - wie bei derartigen behördlichen Letztentscheidungsrechten generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Besteht - wie im vorliegenden Fall der Festlegung von Vergabebedingungen - das Erfordernis einer Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung, ist darüber hinaus zu prüfen, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange nicht verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) und der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität). Da maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des regulierungsrechtlichen Beurteilungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung ist, prüft das Gericht, ob die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33 ff., vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - BVerwGE 156, 75 Rn. 24 und vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 32). 57
  5. bb)Die in Ziffer III.4.15 der Präsidentenkammerentscheidung getroffene Diensteanbieterregelung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mangels Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit rechtlich unzulässig. 58 Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird; zudem muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 6 C 9.18 - BVerwGE 166, 45 Rn. 10 m.w.N.). Bei der Konkretisierung der Bestimmtheitsanforderungen kann auch Entscheidungsspielräumen Rechnung zu tragen sein, die sich aus den Grundrechten des Adressaten des Verwaltungsakts ergeben (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 - BVerwGE 84, 335 <338 f.> in Bezug auf Baugebote). Ferner kann es unter Bestimmtheitsaspekten zulässig sein, dass die Behörde im Verwaltungsakt zunächst nur das Ziel eines Gebots festlegt, von der Bestimmung des Mittels jedoch absieht bzw. dieses dem Betroffenen überlässt (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1983 - 7 C 41.80 - NVwZ 1984, 724 <725> in Bezug auf eine immissionsschutzrechtliche Anordnung). Hiervon ausgehend weisen die Tatbestandsmerkmale der in Ziffer III.4.15 des Beschlusses vom 26. November 2018 festgelegten Diensteanbieterregelung unter Berücksichtigung insbesondere der Begründung des Beschlusses vom 26. November 2018 und des Verständnisses vergleichbarer, normativ vorgegebener Verhandlungspflichten einen hinreichend bestimmten Inhalt auf. 59

(1)Die Verhandlungspflicht der Zuteilungsinhaber besteht zum einen nur gegenüber "geeigneten" Diensteanbietern. Nach der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung müssen nicht jedem Interessenten Kapazitäten gewährt werden. Soweit im Einzelfall eine Zusammenarbeit unzumutbar sei oder der Zuteilungsinhaber befürchte, dass der Diensteanbieter die Kapazitäten für sachfremde Zwecke verwenden könnte, soll die Zusammenarbeit verweigert, beendet oder vertraglich eingeschränkt werden können (Rn. 534 des Beschlusses vom 26. November 2018). Als ein Grund für die Unzumutbarkeit dürften etwa technische Schwierigkeiten bei der Zusammenschaltung anzusehen sein. Dies folgt daraus, dass sich nach der Begründung im Wesentlichen nur Unternehmen auf das Verhandlungsgebot stützen können, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste anbieten und hierbei nicht über eigene Mobilfunknetz-Infrastruktur verfügen. Unternehmen mit eigenen Netzbestandteilen ("Mobile Virtual Network Operators", MVNO) seien zwar dem Wortlaut des § 3 Nr. 6 TKG nach erfasst, jedoch besonders zu behandeln. Die Anbindung eines MVNO an das Netz eines Zuteilungsinhabers sei - z.B. mit Blick auf die physische Verbindung der Netze - mit hohen Anforderungen verbunden. Dies könne - insbesondere bei einer potenziellen Vielzahl von MVNO - zu hohen Belastungen der Zuteilungsinhaber führen und potenziell Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Zuteilungsinhabers betreffen (Rn. 496 f. des Beschlusses). Aus diesen Ausführungen folgt, dass der Begriff der "geeigneten" Diensteanbieter i.S.d. Ziffer III.4.15 grundsätzlich nur Unternehmen erfasst, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste anbieten und deren Zugangsbegehren keine zusätzlichen Anpassungsmaßnahmen zur Anbindung von Netzbestandteilen voraussetzen oder aus vergleichbaren Gründen zu erhöhten Belastungen für den betreffenden Zuteilungsinhaber führen. 60
(2)Gegenstand der in Ziffer III.4.15 des Beschlusses festgelegten Verhandlungspflicht der Zuteilungsinhaber ist die "Mitnutzung von Funkkapazitäten". Hiermit ist die Inanspruchnahme von Vorleistungsprodukten gemeint, die der Zuteilungsinhaber mittels seiner eigenen Netzinfrastruktur erstellt. Denn die bereitzustellenden Kapazitäten sollen nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden (Ziffer III.4.15 Satz 2 Halbs. 2 des Beschlusses). Nach der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung soll den begünstigten Diensteanbietern vielmehr der Zugang zu "Kapazitäten für Mobilfunkdienste" umfassend und unter Beachtung der Grundsätze der Technologie- und Diensteneutralität ermöglicht werden (Rn. 494 des Beschlusses). Diensteanbieter sollen folglich nicht auf ein bloßes Reselling von Diensten der Zuteilungsinhaber beschränkt sein, sondern eigene Endkundenprodukte entwickeln können. 61
(3)Entgegen der Auffassung der Klägerin sind auch die konkreten Verhaltensgebote hinreichend deutlich erkennbar, die sich im Einzelnen aus der in Ziffer III.4.15 Satz 1 des Beschlusses vom 26. November 2018 festgelegten Verpflichtung der Zuteilungsinhaber ergeben, mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu "verhandeln". Der Inhalt der Verhandlungspflicht erschließt sich nicht nur aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, sondern auch aus der Vorgabe der Diskriminierungsfreiheit in Satz 2 der Regelung sowie der vergleichenden Betrachtung der Ausgestaltung von Verhandlungspflichten sowohl im Telekommunikationsrecht als auch in der übrigen Rechtsordnung. 62 (
  1. a)Der Begriff des "Verhandelns" enthält sowohl eine objektive, handlungsbezogene als auch eine subjektive, zielbezogene Komponente. Zu dem - äußerlich wahrnehmbaren - Vorgang der Erörterung, Besprechung bzw. Beratung muss die Absicht hinzukommen, eine Einigung zu erzielen. Hierbei handelt es sich um eine innere Tatsache, deren Vorliegen sich in der Regel nur im Wege des Rückschlusses aus äußeren Anhaltspunkten feststellen lässt. Dabei müssen die Gesamtumstände und insbesondere auch das konkrete Verhalten des jeweils anderen Beteiligten in den Blick genommen werden. Als Indizien für einen Einigungswillen des Verpflichteten kommt etwa der Umstand in Betracht, dass er dem Wunsch nach Aufnahme von Verhandlungen zeitnah nachkommt und diese zügig durchführt, ein Vertragsangebot vorlegt, das inhaltlich auf eine konkrete Nachfrage des anderen Beteiligten eingeht, oder zumindest partiell Änderungswünsche des nachfragenden Beteiligten akzeptiert. Weitere Anhaltspunkte für die vorhandene Absicht, eine Einigung zu erzielen, können darin zu sehen sein, dass keine offensichtlich unangemessenen Bedingungen und Entgelte gefordert werden und im Fall des Scheiterns der Verhandlungen die gegen den Vertragsschluss sprechenden Gründe im Einzelnen überprüfbar dargelegt werden. Die in Ziffer III.4.15 der angefochtenen Entscheidung festgelegte Pflicht zum Verhandeln enthält nach alledem keinen Kontrahierungszwang in dem Sinne, dass mit jedem Zugangsnachfrager ein Vertrag geschlossen werden muss. Vielmehr muss eine Auswahlentscheidung des Verpflichteten möglich bleiben. Die Verhandlungspflicht umfasst jedoch das Verbot, die Mitnutzung von Funkkapazitäten grundsätzlich zu verweigern, oder Bedingungen und Entgelte zu fordern, die offensichtlich unangemessen sind. Schließlich muss der in Anspruch genommene Netzbetreiber einen sachlichen Grund benennen können, wenn er keinen Zugang gewährt. Es gilt der allgemeine Maßstab von Treu und Glauben. 63 Dieses Verständnis des Inhalts der Verhandlungspflicht liegt auch der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung zugrunde. Darin wird klargestellt, dass ein Abschluss- und Kontrahierungszwang mit der Verhandlungspflicht nicht verbunden sei. Zuteilungsinhaber könnten daher nicht verpflichtet werden, mit jedem Interessenten sowie ungeachtet der jeweiligen Bedingungen einen Vertrag abzuschließen. Allerdings beinhalte das Verhandlungsgebot das Ziel, in privatautonomen Verhandlungen einen Vertragsschluss zu erreichen. Ohne einen intendierten Vertragsschluss wäre ein Verhandlungsgebot gegenstandslos und nicht geeignet, die Regulierungsziele des TKG zu fördern (Rn. 502 des Beschlusses). Die Präsidentenkammer unterstreicht somit die subjektive, zielbezogene Komponente der Verhandlungspflicht und lässt lediglich offen, anhand welcher Kriterien der geforderte Einigungswille der Zuteilungsinhaber ggf. festzustellen ist. 64 (
  2. b)Der Inhalt der Verhandlungspflicht wird ferner durch Ziffer III.4.15 Satz 2 Halbs. 1 des Beschlusses vom 26. November 2018 konkretisiert. Danach sollen die Verhandlungen "diskriminierungsfrei" sein. In der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung wird diese Vorgabe dahingehend erläutert, dass sich Zuteilungsinhaber bei Verhandlungen nicht willkürlich verhalten sollten und auf Verlangen der Bundesnetzagentur transparent Auskunft über den Verhandlungsverlauf zu geben hätten (§ 127 TKG). Die diskriminierungsfreien Verhandlungen sollten dazu führen, dass für beide Verhandlungsparteien zumutbare Bedingungen vereinbart würden, die nicht einseitig benachteiligend seien. So solle beispielsweise ausgeschlossen werden, dass gegenüber geeigneten Diensteanbietern Verhandlungen über Mitnutzungen - auch bezogen auf einzelne Produkte und Technologien - schlechterdings verweigert, missbräuchlich geführt oder nachgefragte Leistungen an unbillige Konditionen geknüpft werden (Rn. 498 des Beschlusses). Als unbillige Vertragskonditionen dürften nach der Begründung der Präsidentenkammerentscheidung z.B. Regelungen anzusehen sein, durch die der Zuteilungsnehmer einen Diensteanbieter ausschließlich oder unverhältnismäßig lang an sich bindet und dessen Freiheit einschränkt, Neukunden über ein anderes Mobilfunknetz zu versorgen oder Bestandskunden in ein anderes Mobilfunknetz zu migrieren (Rn. 520 des Beschlusses). Auf der anderen Seite weist die Präsidentenkammer darauf hin, dass Zuteilungsinhaber nicht zu einer Gleichbehandlung i.S.d. § 19 TKG verpflichtet würden. So müsse einem Mobilfunknetzbetreiber z.B. das Recht zu vorstoßendem Wettbewerb beim Vertrieb seines Produktes zuerkannt werden, solange die Diensteanbieter die Chance hätten, diesen Wettbewerbsvorsprung wieder einzuholen und somit kein dauerhaftes Alleinstellungsmerkmal des Mobilfunknetzbetreibers entstehe (Rn. 500 des Beschlusses). Insgesamt bleibt die Vorgabe der Diskriminierungsfreiheit nach Ziffer III.4.15 Satz 2 Halbs. 1 der Präsidentenkammerentscheidung damit hinter dem allgemeinen Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot des § 42 TKG zurück, das es einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verwehrt, die Bedingungen des Zugangs zu Leistungen für Unternehmen, die gleichartige Dienste erbringen, unter den gleichen Umständen anders auszugestalten als für sich selbst. 65 (
  3. c)Weder im Telekommunikationsrecht (
  4. aa)noch im allgemeinen Wettbewerbsrecht (
  5. bb)sind Verhandlungspflichten ungewöhnlich oder in ihrem rechtlichen Gehalt unklar. 66 (
  6. aa)Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 ZRL sind Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze berechtigt und auf Antrag von hierzu befugten Unternehmen verpflichtet, über die Zusammenschaltung zwecks Erbringung der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste zu verhandeln, um die gemeinschaftsweite Bereitstellung von Diensten sowie deren Interoperabilität zu gewährleisten. Der Gerichtshof der Europäischen Union setzt voraus, dass der Inhalt dieser Verhandlungspflicht unter Berücksichtigung allgemeiner Wertungsgrundsätze ("Treu und Glauben") hinreichend bestimmbar ist. So kann ein Verstoß gegen die in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 ZRL vorgesehene Verhandlungspflicht vorliegen, wenn ein Vertragsschluss zu einseitigen Bedingungen angeboten wird, die geeignet sind, die Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene zu behindern, weil diese Bedingungen die Kunden des anderen Unternehmens daran hindern, dessen Dienste zu nutzen (EuGH, Urteil vom 12. November 2009 - C-192/08 [ECLI:EU:C:2009:696], TeliaSonera Finland Oyj. - Rn. 55). 67 (
  7. bb)Der Bundesgerichtshof hat die hinreichende Bestimmtheit von Verhandlungsgeboten in seiner Rechtsprechung zu kartellbehördlichen Verfügungen bei Verstößen gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 GWB) ebenfalls nicht in Frage gestellt. Hierbei ist er von den sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG ergebenden Anforderungen ausgegangen. So sei z.B. eine Verfügung des Bundeskartellamts, mit der einem Pharmagroßhandelsunternehmen untersagt worden war, sich zu weigern, Importarzneimittel "nach großhandelsüblichen Bedingungen" zu beziehen, unter Bestimmtheitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das betroffene Unternehmen verstoße gegen die Verfügung nur, wenn es sich überhaupt weigere, solche Verträge abzuschließen, oder wenn es in den Verhandlungen seinem Partner Bedingungen stelle, die nicht mehr als großhandelsüblich bezeichnet werden könnten (BGH, Beschluss vom 21. Februar 1995 - KVR 11/94 - juris Rn. 12). In einem anderen Fall hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass selbst solche kartellbehördlichen Verfügungen, die sich auf das Verbot beschränken, einen Zugangsanspruch überhaupt zu verneinen, hinreichend bestimmt sein können. Dem Verbot der Zugangsverweigerung könne das verpflichtete Unternehmen entweder durch die Aufnahme von Verhandlungen oder die Unterbreitung eines Angebots nachkommen. Es bleibe damit erforderlichenfalls einem weiteren kartellbehördlichen Verfahren oder auch einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung vorbehalten, zu klären, ob letztlich angebotene Bedingungen tatsächlich angemessen seien oder nicht (BGH, Beschluss vom 24. September 2002 - KVR 15/01 - BGHZ 152, 84 <88 f.> - Fährhafen Puttgarden I). Verhandlungsgebote sind nach Ansicht des Bundesgerichtshofs gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie den Freiraum des Gebotsadressaten nicht mehr als notwendig einengen. Könne ein beanstandeter Missbrauch durch unterschiedliche vertragliche Gestaltungen oder sonstige Maßnahmen abgestellt werden, dürften dem marktbeherrschenden Unternehmen die Zugangsbedingungen regelmäßig nicht vorgeschrieben werden. Die Kartellbehörde habe sich dann darauf zu beschränken, die unternehmerische Grundsatzentscheidung zu korrigieren und die Einzelheiten der Beziehung den Verhandlungen und der Einigung der Parteien zu überlassen. Sie dürfe den Rahmen für die Vertragsgestaltung durch das betroffene Unternehmen und seinen Vertragspartner nicht stärker einschränken, als dies durch den Zweck, den Missbrauch zu beseitigen, vorgegeben sei (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - KVR 7/12 - NJW 2013, 1095 Rn. 30 - Puttgarden II; vgl. auch BGH, Beschluss vom 15. November 1994 - KVR 29/93 - BGHZ 128, 17 <24 f.> - Gasdurchleitung). 68 (
  8. d)Das in Ziffer III.4.15 des Beschlusses vom 26. November 2018 festgelegte Verhandlungsgebot verfehlt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb die Bestimmtheitsanforderungen, weil es als Grundlage für Maßnahmen zur zwangsweisen Durchsetzung ungeeignet wäre. 69 (
  9. aa)Verstöße gegen das Verhandlungsgebot kann die Bundesnetzagentur, worauf die Begründung der Präsidentenkammerentscheidung zutreffend hinweist (Rn. 505 des Beschlusses vom 26. November 2018), auf der Grundlage des § 126 TKG unter Festsetzung eines Zwangsgelds untersagen. In bestimmten Fällen kann sie auch kurzfristig vorläufige Maßnahmen ergreifen. Zwar ist es ihr verwehrt, ein Verhandlungsergebnis bzw. den Abschluss eines konkreten Diensteanbietervertrages zu erzwingen. Sie kann jedoch an die Verpflichtung anknüpfen, Verhandlungen nach Treu und Glauben zu führen, und mit Maßnahmen nach § 126 TKG darauf reagieren, wenn der Vertragsschluss ohne sachliche Begründung grundsätzlich verweigert wird oder unangemessene Bedingungen oder Entgelte gefordert werden, die objektiv wie eine Weigerung zu bewerten sind. Eine auf § 126 Abs. 2 TKG gestützte aufsichtliche Anordnung, die gemäß § 137 Abs. 1 TKG sofort vollziehbar wäre und ggf. auch mit der Androhung eines Zwangsgelds verbunden werden könnte (§ 126 Abs. 5 TKG i.V.m. § 6 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 VwVG), könnte etwa in der Anordnung liegen, sich zu dem abgelehnten Zugangsbegehren eines Diensteanbieters inhaltlich zu äußern und gegebenenfalls die Gründe darzulegen, die einem Vertragsschluss entgegenstehen. Wird der Abschluss von Zugangsvereinbarungen ohne Rücksicht auf die Modalitäten generell verweigert, kann die Bundesnetzagentur dem Verpflichteten aufgeben, dem Diensteanbieter die wesentlichen Bedingungen für eine Vereinbarung zu nennen. Kommt ein Vertragsschluss deshalb nicht zustande, weil der Zuteilungsinhaber objektiv unangemessene Bedingungen oder Entgelte fordert, die dem Diensteanbieter das Angebot wettbewerbsfähiger Endkundenprodukte unmöglich machen würden, kann die Bundesnetzagentur zwar keine konkreten Vertragsmodalitäten oder Entgelte anordnen, dem Zuteilungsinhaber jedoch aufgeben, ein modifiziertes Angebot vorzulegen. Dieses Vorgehen kann ggf. wiederholt werden, falls auch das modifizierte Angebot objektiv unangemessene Bedingungen oder Entgelte enthält. Führt die Dauer dieses Verfahrens dazu, dass einem Diensteanbieter der Zugang zu den benötigten Vorleistungsprodukten vorläufig versperrt bleibt und legt der Anbieter dar, dass hierdurch die wettbewerbsfähige Fortsetzung seiner Tätigkeit auf dem relevanten Endkundenmarkt erheblich gefährdet wird, kann die Bundesnetzagentur zur Durchsetzung der Verhandlungspflicht, auf § 126 Abs. 4 Satz 1 TKG gestützt, als ultima ratio auch die vorübergehende Zugangsgewährung und die hierfür anzuwendenden Bedingungen und Entgelte anordnen. 70 (
  10. bb)Darüber hinaus ist in den hier in den Blick zu nehmenden Fällen grundsätzlich § 133 TKG anwendbar. Diese Vorschrift hat in Umsetzung von Art. 20, 21 RRL die Funktion einer generalklauselartigen Auffangnorm für eine umfassende Streitbeilegungskompetenz der Bundesnetzagentur (Gurlit, in: Säcker <Hrsg.>, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 133 Rn. 1; Stamm, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 133 Rn. 3). Gegen die Anwendung des Streitbeilegungsverfahrens in den Fällen von Verstößen gegen das Verhandlungsgebot bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Bei der in Ziffer III.4.15 des Beschlusses vom 26. November 2018 festgelegten Verpflichtung der Zuteilungsinhaber, mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten diskriminierungsfrei zu verhandeln, handelt es sich um eine Verpflichtung aufgrund des Telekommunikationsgesetzes, nämlich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. § 61 Abs. 6 sowie § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG. In Bezug auf die Streitigkeiten zwischen Diensteanbietern und Frequenzzuteilungsinhabern über die Erfüllung der Verhandlungspflicht tritt § 133 TKG auch nicht hinter eine andere gesetzliche Regelung zurück. Denn wenn ein Unternehmen mit einem Antrag gegenüber der Bundesnetzagentur die Verletzung eigener subjektiver Rechte geltend macht, hat § 126 TKG jedenfalls keinen Vorrang vor § 133 TKG (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 26). 71 Das Streitbeilegungsverfahren kann bei einem angenommenen Verstoß eines Zuteilungsinhabers gegen die in Ziffer III.4.15 Satz 1 der Präsidentenkammerentscheidung festgelegte und gegebenenfalls im Rahmen einer Nebenbestimmung zur Frequenzzuteilung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG umgesetzte Verhandlungspflicht durch den Antrag eines betroffenen Diensteanbieters eingeleitet werden. Der Antrag wäre darauf zu richten, dass die Bundesnetzagentur die die Erfüllung der Verhandlungspflicht betreffende Streitigkeit durch den Erlass einer bestimmt bezeichneten Maßnahme schlichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 19). Da ein Kontrahierungszwang durch Ziffer III.4.15 der Präsidentenkammerentscheidung nicht begründet wird, wäre zwar ein Antrag unzulässig, der darauf gerichtet ist, den Abschluss eines Vertrages bestimmten Inhalts aufzugeben. Erst recht könnte ein Diensteanbieter nicht verlangen, dass ein solcher Vertrag - wie bei einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 25 TKG (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Rn. 36; ebenso zur früheren Rechtslage nach § 37 TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 - BVerwGE 120, 263 <267 f.>) - unmittelbar privatrechtsgestaltend angeordnet wird (vgl. zu den unterschiedlichen Möglichkeiten der Rechtswirkung der Streitbeilegungsentscheidung: Gurlit, in: Säcker <Hrsg.>, TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 133 Rn. 19 f.). In Betracht kommt aber etwa die Anordnung, überhaupt in Verhandlungen mit dem nachfragenden Diensteanbieter einzutreten oder ein modifiziertes Angebot vorzulegen. Letztlich haben es die betroffenen Diensteanbieter selbst in der Hand, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles konkrete Handlungspflichten der Zuteilungsinhaber, die sich aus dem Verhandlungsgebot ergeben, zum Gegenstand eines Antrags nach § 133 Abs. 1 Satz 1 TKG zu machen und damit die "Schiedsrichterfunktion" der Bundesnetzagentur einzufordern. 72
  11. cc)Im Revisionsverfahren kann jedoch auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht abschließend geklärt werden, ob die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur bei dem Erlass des Beschlusses vom 26. November 2018 die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat. 73 Zwar bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bundesnetzagentur die bei der Festlegung der Vergabebedingungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG einzuhaltenden Verfahrensschritte nicht beachtet haben könnte. Die gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 TKG zuständige Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur hat am 13. Juli 2018 die nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG im Regelfall erforderliche mündliche Verhandlung durchgeführt und entsprechend § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, § 132 Abs. 4 Satz 3 und § 120 Nr. 2 TKG im Benehmen mit dem Beirat der Bundesnetzagentur entschieden. Vor und nach Erstellung des Konsultationsentwurfs vom 24. September 2018 hat die Präsidentenkammer entsprechend dem in § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgesehenen Erfordernis einer Anhörung der betroffenen Kreise, das sich auch auf die Festlegung der Vergabebedingungen bezieht (vgl. Göddel/Geppert, in: Geppert/Schütz <Hrsg.>, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 61 Rn. 7; Sörries, in: Säcker <Hrsg.>, TKG, 3. Aufl. 2013, § 61 Rn. 15) den interessierten Unternehmen Gelegenheit zu schriftlichen Stellungnahmen gegeben. 74 Ein Verfahrensverstoß läge indes dann vor, wenn der Präsident der Bundesnetzagentur und Vorsitzende der Präsidentenkammer an der streitgegenständlichen Entscheidung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht hätte mitwirken dürfen
(1)oder es im Verwaltungsverfahren zu einem Verstoß gegen die durch Art. 3 RRL unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde gekommen wäre
(2). Dies erscheint im Hinblick auf die von der Revision geltend gemachten Anhaltspunkte nicht von vornherein ausgeschlossen und bedarf deshalb der Aufklärung durch das Tatsachengericht. 75
(1)Die Revision macht geltend, der Präsident der Bundesnetzagentur und Vorsitzende der Präsidentenkammer hätte an der streitgegenständlichen Entscheidung wegen bestehender Besorgnis der Befangenheit nicht mitwirken dürfen. Anlass zu Misstrauen in seine Unparteilichkeit gebe seine Teilnahme an dem vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur am
  1. Juli 2018 veranstalteten so genannten Mobilfunkgipfel. Im Anschluss an den Gipfel, an dem lediglich die Mobilfunknetzbetreiber, nicht jedoch Diensteanbieter hätten teilnehmen können, habe die Bundesnetzagentur anders als zuvor nur noch ein Verhandlungsgebot befürwortet. Aus dem Wortlaut der Gipfelerklärung ergebe sich ein "Deal" zwischen Politik und Netzbetreibern, den die Bundesnetzagentur umgesetzt habe. Danach habe mit "investitionsfördernden Rahmenbedingungen" der 5G-Frequenzvergabe die Bereitschaft der Netzbetreiber zum 4G-Netzausbau gefördert werden sollen. Hierzu habe der Verzicht auf die Diensteanbieterverpflichtung gezählt. Über die 5G-Vergabemodalitäten sei folglich außerhalb des dafür bestimmten Verwaltungsverfahrens verhandelt worden. Der Präsident der Bundesnetzagentur habe wegen seiner Teilnahme an dem Gipfel nicht mehr mit der gebotenen Distanz, Unbefangenheit und Objektivität gegenüber den Belangen aller Marktteilnehmer, also auch der Diensteanbieter, entscheiden können. 76 Ob die Mitglieder der Präsidentenkammer oder einer anderen Beschlusskammer der Bundesnetzagentur daran gehindert sind, an einer Entscheidung dieses Kollegiums mitzuwirken, richtet sich nach den Regelungen der §§ 20, 21 VwVfG. Da die Beschlusskammern als unselbständige Organisationseinheiten innerhalb der Bundesnetzagentur Ausschüsse i.S. von § 88 VwVfG sind, bedarf es für den Ausschluss eines Mitglieds gemäß § 21 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 VwVfG einer konstitutiven Entscheidung der Kammer über den Ausschluss (Gurlit, in: Säcker <Hrsg.>, TKG-Kommentar,
  2. Aufl. 2013, vor § 132 Rn. 4, 11 f.). Unterbleibt - wie hier - eine solche Entscheidung, können die Beteiligten den Einwand, es habe ein Ausschussmitglied mitgewirkt, bei dem die Besorgnis der Befangenheit bestehe, im Zusammenhang mit der Anfechtung der Endentscheidung geltend machen (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG,
  3. Aufl. 2021, § 20 Rn. 52; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
  4. Aufl. 2018, § 20 Rn. 54). Ein Grund im Sinne des § 21 Abs. 1 VwVfG, der geeignet ist, Misstrauen gegen die unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, liegt vor, wenn aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen für die Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände die Besorgnis nicht auszuschließen ist, ein bestimmter Amtsträger werde in der Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden. Die rein subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht nicht aus (BVerwG, Urteil vom
  5. Juni 2016 - 9 A 4.15 - Buchholz 407.4 § 17a FStrG Nr. 12 Rn. 26). 77 Die Teilnahme des Präsidenten der Bundesnetzagentur an dem zuvor vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur veranstalteten Mobilfunkgipfel konnte eine solche Besorgnis zwar nicht ohne weiteres rechtfertigen. Da die Veranstaltung die Förderung des 4G-Netzausbaus mit dem Ziel der Schließung von Versorgungslücken durch die vorhandenen Mobilfunknetzbetreiber betraf, unterschied sie sich thematisch von dem zeitlich parallel geführten und durch den streitgegenständlichen Beschluss der Präsidentenkammer vom
  6. November 2018 abgeschlossenen Verfahren über die Festlegung der Vergabebedingungen für die für den Ausbau von 5G-Infrastrukturen besonders geeigneten Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,4 bis 3,7 GHz. Die Veranstaltungsteilnahme des Präsidenten der Bundesnetzagentur als Leiter der zuständigen Regulierungsbehörde hielt sich zudem im Rahmen von deren gesetzlichen Aufgaben, die sich allgemein auf die Förderung leistungsfähiger Telekommunikationsinfrastrukturen erstrecken (vgl. § 1 TKG). 78 Die thematische Trennung zwischen dem Mobilfunkgipfel zum 4G-Netzausbau auf der einen Seite und den - hier verfahrensgegenständlichen - Regeln für die Vergabe der Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,4 bis 3,7 GHz auf der anderen Seite wird indes durch die Ausführungen in der Gemeinsamen Erklärung zum Mobilfunkgipfel relativiert, die Eingang in die Verfahrensakten gefunden hat. Danach haben Bund, Länder und kommunale Spitzenverbände auf Initiative des Bundesministers für Verkehr und digitale Infrastruktur mit den CEOs der Deutschen Telekom, der Vodafone Deutschland und der Telefónica Deutschland gemeinsam Maßnahmen vereinbart, mit denen insbesondere die letzten Versorgungslücken in den besiedelten Gebieten weitgehend geschlossen werden können. Dazu soll "die Investitionstätigkeit der Mobilfunkunternehmen unterstützt und gefördert werden". Ferner wird ausgeführt, dass sich die Mobilfunknetzbetreiber bereiterklären, "bei investitionsfördernden Rahmenbedingungen" Versorgungslücken in besiedelten Gebieten zu schließen, die nach einer Erfüllung der geltenden Versorgungsauflagen verbleiben. Es erscheint nicht fernliegend, dass mit dem Hinweis auf die investitionsfördernden Rahmenbedingungen eine Verbindung zu der Ausgestaltung der Regeln für die Vergabe der für 5G-Infrastrukturen besonders geeigneten Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,4 bis 3,7 GHz hergestellt werden sollte. 79 Gegen eine strikte Trennung beider Komplexe spricht auch das von der Klägerin vorgelegte "Vorbereitungspapier des BMVI zu Knackpunkten der Gemeinsamen Erklärung zum Mobilfunkgipfel". Darin wird festgehalten, dass die Mobilfunknetzbetreiber im Gegenzug zum Ausbau in den weißen Flecken investitionsfördernde Rahmenbedingungen gefordert hätten, die im Rahmen des parallel laufenden Frequenzvergabeverfahrens festgelegt werden sollten. Konkret hätten sie unter anderem eine Abkehr von einer Diensteanbieterverpflichtung gefordert. Zwar enthält das genannte Vorbereitungspapier zugleich die Klarstellung, dass über diese Fragen letztendlich die Bundesnetzagentur als zuständige unabhängige Regulierungsbehörde entscheide und diese Aspekte daher aus rechtlichen Erwägungen nicht Gegenstand der Verhandlungen sein könnten und sollten. Jene Klarstellung wird jedoch wiederum dadurch abgeschwächt, dass es in dem Papier weiter heißt, die Bundesnetzagentur habe informell angedeutet, eine allen Interessen Rechnung tragende ausgewogene Entscheidung dieser Behörde könnte den Forderungen der Mobilfunknetzbetreiber in einem vertretbaren Maß Rechnung tragen. Unter anderem wäre eine reine Verhandlungspflicht auf kommerzieller Basis mit dem Vorbehalt denkbar, nachträglich eine Diensteanbieterverpflichtung aufzuerlegen, sollte das auf Freiwilligkeit basierende Regime nicht ausreichen. Dass die als Abschlussdokument veröffentlichte Gemeinsame Erklärung hierauf nicht eingeht, der Präsident der Bundesnetzagentur die Erklärung nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten auch nicht mitunterzeichnet hat und zudem im Verwaltungsvorgang mehrfach festgehalten wird, dass die auf dem Gipfel getroffenen Ergebnisse die Präsidentenkammerentscheidung mit ihren Abwägungen nicht präjudizieren dürften, kann jedenfalls den äußeren Anschein einer im Rahmen des Mobilfunkgipfels abgestimmten thematischen Verknüpfung zwischen dem 4G-Netzausbau auf der einen Seite und dem Vergabeverfahren für die Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,4 bis 3,7 GHz auf der anderen Seite nicht vollständig entkräften. 80 Ob für die Klägerin und andere Diensteanbieter aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen bei vernünftiger Würdigung aller Umstände die Besorgnis nicht auszuschließen war, der Präsident der Bundesnetzagentur werde wegen seiner Teilnahme an dem Mobilfunkgipfel in der Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden, hängt vor diesem Hintergrund letztlich von der Tatsachenfrage ab, wie sich der Präsident der Bundesnetzagentur zu möglichen Einflussnahmeversuchen des BMVI verhalten und welche Erklärungen er im Rahmen des Mobilfunkgipfels gegenüber dem BMVI und den Netzbetreibern abgegeben hat. Hierzu bedarf es einer - bisher vollständig unterbliebenen - Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht. 81
(2)Darüber hinaus ist zu klären, ob es aufgrund von Einflussnahmeversuchen des BMVI zu einem Verstoß gegen die durch Art. 3 RRL unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde gekommen ist. 82 Anlass für die Prüfung dieser Frage gibt bereits der sich aus den Verfahrensakten ergebende Umstand, dass der Präsident und der Vizepräsident der Bundesnetzagentur am
  1. Oktober 2018 an einer Besprechung mit den Bundesministern B., A. und S. sowie dem Staatssekretär G. im BMVI teilgenommen haben, deren Thema das Zurückbleiben der in dem Konsultationsentwurf vom
  2. September 2018 vorgesehenen Versorgungsverpflichtungen hinter den Zielvorstellungen des Koalitionsvertrags der die Bundesregierung tragenden Parteien war. In der Besprechung wurde eine - offenbar zuvor von Seiten der Ministerien verfasste - Ausarbeitung mit dem Titel "Fünf-Punkte-Plan zur Sicherstellung der KoaV-Ziele im Bereich Mobilfunk" verteilt. Ausweislich der Akten hat der Präsident der Bundesnetzagentur eine ergebnisoffene Prüfung der Punkte zugesagt (vgl. Protokollnotiz des Vizepräsidenten Dr. E. vom
  3. Oktober 2018 mit anliegendem "Fünf-Punkte-Plan zur Sicherstellung der KoaV-Ziele im Bereich Mobilfunk", VV Bl. 13520 ff.). In den Verfahrensakten gibt es Anhaltspunkte dafür, dass die Präsidentenkammer jedenfalls die in dem Fünf-Punkte-Plan enthaltenen Vorschläge zu der längsten Frist - Ende 2024 - für die Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen für Bundesstraßen und Landesstraßen unter Bezugnahme auf diesen Plan in die Ziffern III.4.5 und III.4.6 des Beschlusses vom
  4. November 2018 aufgenommen hat (vgl. das Positionspapier "Kernpunkte Präsidentenkammerentscheidung III und IV" vom
  5. November 2018, VV Bl. 13753, 13756). Eine solche Verbindung könnte auch für die Vorgabe einer Latenz von nicht mehr als 10 ms in den Versorgungsverpflichtungen für Bundesautobahnen und Bundesstraßen nach den Ziffern III.4.4 und III.4.5 des Beschlusses bestehen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Präsidentenkammer mit dieser Verfahrensweise konkreten Weisungen der Bundesregierung nachgekommen ist. Schon wegen des bei der Festlegung der Vergabebedingungen bestehenden Erfordernisses einer komplexen Gesamtabwägung (vgl. BVerwG, Urteil vom
  6. Oktober 2012 - 6 C
  7. 11 - BVerwGE 144, 284 Rn. 37 f.) könnte sich dies auch auf die Ausgestaltung der Diensteanbieterregelung ausgewirkt haben. 83 Verstärkt werden die sich bereits aus den Verfahrensakten ergebenden Anhaltspunkte für eine möglicherweise unzulässige Einflussnahme auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Vergaberegeln durch die von der Revision vorgelegten weiteren Unterlagen aus dem Bereich des BMVI. Hierzu gehört insbesondere der Sprechzettel zur Vorbereitung eines Gesprächs des Bundesministers S. mit dem Präsidenten und Vizepräsidenten der Bundesnetzagentur am
  8. September
  9. Dort wird unter anderem ausgeführt: "Ich sage es in aller Deutlichkeit: Ich bitte Sie einen Weg zu finden, dass Ende September im Konsultationsentwurf ambitioniertere Auflagen (insb. hinsichtlich Versorgungsauflagen und Kooperationsanreizen) zur Anhörung gestellt werden. Dies schließt auch ein, dass der Konsultationsentwurf keine Regelungen enthalten darf, die zu Überschneidungen mit den im Rahmen des Mobilfunkgipfels in Aussicht gestellten Erschließungszusagen führen (...). Bitte sehen Sie sich deshalb die Vorschläge (s. Anlage 1) [an], wie aus Sicht meines Hauses ein politisch vertretbares und nach unseren Erkenntnissen auch wirtschaftlich machbares Niveau für die Versorgungsauflagen (inkl. Kooperationsanreizen) aussehen könnte." In einem weiteren Sprechzettel für ein Gespräch des Bundesministers S. mit dem Chef des Bundeskanzleramtes B. und dem Bundesminister A. am
  10. Oktober 2018 heißt es: "Wir müssen allerdings schnell agieren und unseren 'Optimierungskatalog' schnellstmöglich an BNetzA übergeben. Zudem sollten wir von Präs H. einfordern, dass die Umsetzung dieser Punkte durch die BNetzA in enger Abstimmung mit unseren Fachabteilungen vorgenommen wird. Insofern hielte ich auch die Ankündigung eines 'Kontrolltermins' Anfang November für angezeigt". 84 Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht als im Revisionsverfahren unbeachtliches Tatsachenvorbringen qualifiziert werden. Wegen der Bindung an die von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) ist es dem Revisionsgericht zwar grundsätzlich verwehrt, den nach Maßgabe des angefochtenen Urteils vorgefundenen Tatsachenstoff durch eigene Tatsachenerhebungen zu erweitern. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz indes in der Annahme der Unzulässigkeit der Klage bisher überhaupt keine Tatsachenwürdigung in Bezug auf mögliche Verfahrensverstöße vorgenommen. Da die Annahme der Unzulässigkeit der Klage - wie ausgeführt - revisibles Recht verletzt, kann das Revisionsgericht ohnehin allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen davon absehen, die Sache zur Nachholung der zur Subsumtion unter die einschlägigen Normen erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zurückzuverweisen. Für die revisionsgerichtliche Prüfung, ob sich die vorinstanzliche Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), ist vielmehr maßgeblich, ob auch bei unterstelltem Vorliegen der von der Klägerin geltend gemachten Tatsachen die Klage keinen Erfolg gehabt hätte und das Verwaltungsgericht daher, hätte es die Klage nicht als unzulässig abgewiesen, keinen Anlass gehabt hätte, die geltend gemachten tatsächlichen Umstände aufzuklären. 85 Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die auf das laufende Vergabeverfahren bezogene Vorgehensweise des BMVI, für die sich aus den Verfahrensakten sowie den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen mehrere Anhaltspunkte ergeben, das unionsrechtliche Gebot der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde verletzt hat. Nach Art. 3 Abs. 3a Unterabs. 1 Satz 1 RRL handeln die für die Vorabregulierung des Marktes oder für die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Unternehmen nach Art. 20 oder 21 RRL zuständigen nationalen Regulierungsbehörden unabhängig und holen im Zusammenhang mit der laufenden Erfüllung der ihnen nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts übertragenen Aufgaben weder Weisungen ein noch nehmen sie solche entgegen. Fachaufsichtliche Einzelweisungen, die Regulierungsentscheidungen beeinflussen können, sind hiernach nicht zulässig. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich, dass Art. 3 Abs. 3a RRL fachliche Einzelweisungen nicht nur in Bezug auf Entscheidungen der Regulierungsbehörde ausschließt, die in einem eng verstandenen Sinne die Vorabregulierung des Markts betreffen. Vielmehr erstreckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf sämtliche Entscheidungen, die die Regulierungsbehörde im Rahmen der ihr durch Art. 8 bis 13 RRL zugewiesenen Regulierungsaufgaben trifft und zu denen nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 1 RRL auch die Vergabe von Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste gehört (EuGH, Urteil vom
  11. Juli 2017 - C-560/15 [ECLI:EU:C:2017:593], Persidera - Rn. 54 f.). 86 Soweit nach Art. 3 Abs. 3a Unterabs. 1 Satz 2 RRL eine Aufsicht im Einklang mit dem nationalen Verfassungsrecht nicht ausgeschlossen ist, ist bislang nicht geklärt, wie weit dieser Vorbehalt reicht. Teilweise werden hierunter Maßnahmen der Rechtsaufsicht (vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen <Hrsg.>, TKG,
  12. Aufl. 2018, § 116 Rn. 16) oder darüber hinaus auch fachaufsichtliche Maßnahmen verstanden, die verfassungsrechtlich geboten sind und keine Rückwirkung auf Regulierungsentscheidungen haben (vgl. Ruffert/Schmidt, in: Säcker <Hrsg.>, TKG,
  13. Aufl. 2013, § 116 Rn. 18 ff., § 117 Rn. 3). Dass eine Maßnahme der Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen (Art. 87f Abs. 1 GG) dient, reicht vor dem Hintergrund des weiten Verständnisses, das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Bezug auf die unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden geboten ist (vgl. zu den energierechtlichen Richtlinien: EuGH, Urteile vom
  14. Juni 2020 - C-3

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