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BVerwG 2 WD 7/21

WBRE202200378 ECLI:DE:BVerwG:2022:100322U2WD7.21.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20220310 2 WD 7/21 Urteil Art 6 Abs 1 S 1 MRK, § 35 Abs 2 StGB, § 23 Abs 1 SG, § 7 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 11 Abs 1 S 1 SG

§ 1Rn. 27.) 58 Oberstabsfeldwebel A war gegenüber dem Soldaten auch nicht nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 Vorg

V befehlsbefugt, weil beide nicht derselben Kompanie bzw. Einheit angehörten. Eine Befehlsbefugnis ergab sich ferner nicht aus § 4 Abs. 3 VorgV, wonach innerhalb umschlossener militärischer Anlagen Soldaten einer höheren Dienstgradgruppe den Soldaten einer niedrigeren Dienstgradgruppe Befehle erteilen können. Der Bus ist - wie ein Schiff - mangels Bodenständigkeit keine Anlage. Der Truppenübungsplatz ... ist keine umschlossene militärische Anlage. Denn dies setzt voraus, dass ihre (Außen-)Abgrenzung hinreichend gekennzeichnet ist und Schutzvorkehrungen gegen unbefugtes Eindringen getroffen sind, deren Überwindung Kraft oder Geschicklichkeit erfordert. In der Regel wird hierfür ein Zaun, nicht nur eine Beschilderung verlangt (vgl. Hucul, in: Eichen/Metzger/Sohm, SG, 4. Aufl. 2021,

§ 1<Vorg

V> Rn. 38). Durch derartige Schutzvorkehrungen war der Truppenübungsplatz ... nicht gesichert. 59 Eine Befehlsbefugnis folgte auch nicht aus § 5 Abs. 2 VorgV, weil der Soldat nicht von seinem Kompaniechef für eine bestimmte Aufgabe dem Oberstabsfeldwebel A unterstellt worden war. Hauptfeldwebel E, der dem Soldaten vor der Abfahrt des Busses vermittelt hatte, dass Oberstabsfeldwebel A als sogenannter "Führer des Busses" mitfahren würde, war nicht Vorgesetzter des Soldaten und konnte ihn daher nicht Oberstabsfeldwebel A unterstellen. Schließlich bestand auch keine Befehlsbefugnis nach § 6 Abs. 3 VorgV, weil sich Oberstabsfeldwebel A mit der Übernahme der Navigation nicht zum Notvorgesetzten des Soldaten im Sinne des § 6 Abs. 1 VorgV erklärt hatte. Denn die Inanspruchnahme einer solchen Befehlsbefugnis muss unzweideutig zum Ausdruck kommen (vgl. Hucul, in: Eichen/Metzger/Sohm, SG, 4. Aufl. 2021,

§ 1<Vorg

V> Rn. 53). 60 (

  1. cc)Der Soldat hat aber entsprechend § 35 Abs. 2 StGB ohne Schuld gehandelt, weil er irrig die für das Vorliegen von Befehlen allein fehlende Voraussetzung der Befehlsbefugnis von Oberstabsfeldwebel A ihm gegenüber angenommen hat und dieser Irrtum unvermeidbar war. 61 (
  2. a)Er ist nach seinen insoweit glaubhaften Aussagen davon ausgegangen, dass der dienstgradhöhere Oberstabsfeldwebel A, der ihm vor der Fahrt von Hauptfeldwebel E als sogenannter "Führer des Busses" zur Seite gestellt worden war, ihm gegenüber befehlsbefugt war. 62 (
  3. b)Dieser Irrtum war nach Ansicht des Senats in der konkreten Situation unvermeidbar. Für die Frage der Vermeidbarkeit eines solchen Irrtums im Sinne des § 35 Abs. 2 StGB kommt es darauf an, ob der Betroffene das Vorliegen des Entschuldigungsgrundes gewissenhaft geprüft hat. Dabei sind die Anforderungen an diese Prüfungspflicht nach den konkreten Tatumständen zu bestimmen. Von Bedeutung sind vor allem die Schwere der Tat und die Umstände, unter denen die Prüfung stattgefunden hat, insbesondere die Zeitspanne, die für sie zur Verfügung stand und ob dem Betroffenen eine ruhige Überlegung möglich war; gegebenenfalls kommt es auch darauf an, wodurch ihm die Einsicht in die tatsächliche Sachlage verschlossen war (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - 1 StR 483/02 - BGHSt 48, 255 <262>). 63 Vorliegend bestand für den Soldaten in der konkreten Situation keine Veranlassung, die Befehlsbefugnis des Oberstabsfeldwebels A ihm gegenüber in Frage zu stellen. Er hatte nach eigenen Angaben bei vorherigen Fahrten stets einen "Führer des Busses" dabei. Nach den vorgerichtlichen Angaben des Zeugen Hauptfeldwebel E führte dieser unmittelbar vor der Abfahrt ein Gespräch mit dem Soldaten, welches darauf abzielte, dass Oberstabsfeldwebel A bei der betreffenden Fahrt als "Führer des Busses" agieren würde. Dabei war es für Hauptfeldwebel E "selbstverständlich", dass Oberstabsfeldwebel A in dieser Funktion "an Bord das Sagen hat". Damit in Einklang hat der Zeuge Oberstleutnant B in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, dass es sich beim Begriff "Führer des Busses" um einen feststehenden militärischen Begriff handele und allein der "Führer des Busses", nicht der Fahrer, für die Streckenführung verantwortlich sei. Jedenfalls angesichts dieses Praxisverständnisses bestand für den Soldaten während der Busfahrt kein Anlass, vor einem Befolgen der Anweisungen von Oberstabsfeldwebel A zunächst bei den übrigen Insassen oder telefonisch Rechtsrat einzuholen, um zu klären, ob dieser tatsächlich nach der Vorgesetztenverordnung befugt war, ihm Befehle zu erteilen. 64 3. Bei Art und Maß der für das Dienstvergehen - dem wissentlichen und willentlichen Passieren der Sperre ca. 50 m nach Querung der Ringstraße - zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde. 65
  4. a)Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. 66 Eine gefestigte Rechtsprechung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für den hier allein das Dienstvergehen ausmachenden Fall, dass ein Soldat vorsätzlich ein mit Kameraden besetztes Dienstfahrzeug in einen für den Verkehr gesperrten Bereich eines Truppenübungsplatzes führt, ohne dass er seine Kameraden dadurch einer konkreten Gefahr aussetzt, besteht nicht. Der Senat hält insoweit im Ausgangspunkt eine Kürzung der Dienstbezüge gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 59 WDO für angemessen. Dies entspricht dem Gebot kohärenter Rechtsprechung: 67 Eine Herabsetzung des Dienstgrades ist im Bereich von Straßenverkehrsdelikten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen, wenn ein Soldat auf einer Dienstfahrt fahrlässig einen Verkehrsunfall verursacht, bei dem ein Mensch zu Tode kommt (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2018 - 2 WD 12.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 61 Rn. 34 ff.). Entsprechendes gilt bei außerdienstlichen Fahrten, wenn ein Soldat durch eine vorsätzliche (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 2017 - 2 WD 2.17 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 54 Rn. 52 ff., vom 11. Dezember 2018 - 2 WD 12.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 61 Rn. 33 und vom 17. Juni 2021 - 2 WD 21.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 94 Rn. 22) oder grob fahrlässige (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Januar 2020 - 2 WD 1.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 71 und vom 17. Juni 2021 - 2 WD 21.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 94 Rn. 22; Beschluss vom 26. Oktober 2021 - 2 WDB 8.21 - Rn. 39) Straßenverkehrsgefährdung fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Verursacht ein Soldat bei einer außerdienstlichen Fahrt fahrlässig den Tod eines anderen Verkehrsteilnehmers, ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ein Beförderungsverbot (BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2021 - 2 WD 21.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 94 LS). 68 Das vorliegende Dienstvergehen ist nach Art und Schwere im Vergleich zu diesen Fallkonstellationen deutlich milder zu bewerten. Zwar hat der Soldat auf einer Dienstfahrt vorsätzlich entsprechend anwendbare Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung verletzt. Jedoch hat er dadurch Leib und Leben seiner Kameraden weder verletzt noch konkret gefährdet. Denn durch das Umfahren der Halbschranken war der Tagesgefahrenbereich noch nicht erreicht. Allerdings ist wegen des Dienstbezugs nicht nur eine einfache, sondern eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme angezeigt, zumal es sich bei der betreffenden Sperre um eine auch der äußeren Schießsicherheit dienende Absperrungsvorkehrung der Truppenübungsplatzkommandantur handelte. 69
  5. b)Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe angesetzten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Nach Maßgabe dessen ist hier nur ein strenger Verweis angezeigt. 70
  6. aa)Zwar ist zu Lasten des Soldaten zu berücksichtigen, dass die Tat in Anwesenheit von mehr als 30 Kameraden geschah, für die der Soldat als Fahrzeugführer verantwortlich war. 71
  7. bb)Dem stehen aber mehrere gewichtige Milderungsgründe gegenüber: 72

(1)Zum einen wurde der Soldat trotz zahlreicher Bemühungen um nähere Informationen zum Streckenverlauf vor der Fahrt nicht ausreichend hinsichtlich der Fahrtstrecke zum Zielort eingewiesen. 73
(2)Des Weiteren trifft den gesondert verfolgten Oberstabsfeldwebel A als "Führer des Busses" ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden an dem Queren der betreffenden Sperre. 74
(3)Ferner ist erheblich mildernd zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Dienstvergehen um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten handelt, weil der Soldat das Dienstvergehen nach dem Versagen seines Navigationsgeräts in einem ihm unbekannten Gebiet auf schneebedeckter Straße unter Zeitdruck in einem Zustand beging, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedachte, wobei er spontan, kopflos und unüberlegt handelte (vgl. BVerwG, Urteil vom
  1. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 89 Rn. 41 m.w.N.). Sein Verhalten entsprach nach den Beschreibungen seiner Person durch den Leumundszeugen Major F nicht seinem eigentlichen Wesen. Dieser hat ihm eine einwandfreie soldatische Einstellung bescheinigt und ihn als sehr loyal und zuverlässig beschrieben. Auch der frühere Kompaniechef des Soldaten, Major G, hat in seiner Stellungnahme vom
  2. März 2019 ausgeführt, dass die Verfehlung nicht mit seinem Bild vom Soldaten in Einklang zu bringen sei; der Zugführer und der Kompaniefeldwebel hätten ebenfalls wiederholt bestätigt, dass das Fehlverhalten für den Soldaten völlig untypisch sei. 75
(4)Des Weiteren hat der Soldat gute dienstliche Leistungen erbracht. Dies kommt in der Stellungnahme von Major G vom 21. März 2019, den Aussagen des Leumundszeugen Major F in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und in der Berufungsverhandlung, der Sonderbeurteilung vom 8. April 2021, der 2017 verliehenen Leistungsprämie und der Berechtigung, die Schützenschnur Stufe III (Gold) zu tragen, zum Ausdruck. Zudem hat sich der Soldat in einem ca. fünfmonatigen Auslandseinsatz bewährt. 76 Eine erheblich mildernd wirkende Nachbewährung liegt allerdings nicht vor. Sie setzt in fachlicher Hinsicht eine deutliche Leistungssteigerung oder die Beibehaltung eines hohen Leistungsniveaus voraus (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Februar 2019 - 2 WD 18.18 - Buchholz 450.2 § 63 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 31 m.w.N. und vom 14. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 89 Rn. 37). Die dienstlichen Leistungen des Soldaten haben sich nach Aussage des Leumundszeugen Major F nach dem Dienstvergehen gleichbleibend auf einem zwar überdurchschnittlichen, aber nicht hohem Leistungsniveau bewegt. 77
  1. cc)Weitere mildernde Umstände liegen nicht vor. Insbesondere fällt nicht mildernd ins Gewicht, dass der Soldat das Dienstvergehen nicht als Vorgesetzter, sondern als Mannschaftsdienstgrad beging (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Mai 2019 - 2 WD 15.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 63 und vom 3. Juni 2021 - 2 WD 18.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 93 Rn. 29). Denn die verletzten Dienstpflichten gelten für alle Soldaten gleichermaßen. Da § 10 Abs. 1 SG bei Vorgesetzten hinsichtlich der Erfüllung dieser Pflichten erhöhte Anforderungen stellt (vgl. BT-Drs. 2/1770 S. 19, BT-Drs. 2/2140 S. 6), wäre eine Vorgesetzteneigenschaft verschärfend zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - juris Rn. 33 m.w.N. und vom 3. Juni 2021 - 2 WD 18.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 93 Rn. 29). Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Fehlen der Vorgesetzteneigenschaft ein Milderungsgrund ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2021 - 2 WD 18.20 - Rn. 29 m.w.N.). 78
  2. dd)Bei der erforderlichen Gesamtwürdigung wäre an sich wegen des deutlichen Überwiegens der für den Soldaten sprechenden Umstände ein Übergang von der Regelmaßnahme zu einer einfachen Disziplinarmaßnahme in Form einer Disziplinarbuße angemessen. 79
  3. ee)Die unangemessene Dauer des Disziplinarverfahrens mit einer nicht gerechtfertigten Überlänge von etwa einem Jahr und vier Monaten gebietet es jedoch, das Disziplinarmaß weiter zu verringern. 80 In Fällen, in denen - wie hier - statt der Höchstmaßnahme eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme geboten ist, ist eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK und Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende, unangemessene Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 82 Rn. 75 m.w.N.), wobei der für die Verfahrensdauer maßgebliche Zeitraum bereits ein behördliches Vorschaltverfahren umfassen kann (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 44). 81
(1)Das danach zu berücksichtigende Vorermittlungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom
  1. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - BVerwGE 169, 388 Rn. 41) war um etwa einen Monat überlang. Das Dienstvergehen ereignete sich am
  2. Dezember
  3. Das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde gut vier Monate später am
  4. April 2018 eingeleitet. Nach der Rechtsprechung des Senats sollte bei zureichenden Anhaltspunkten für den Anfangsverdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens das gerichtliche Disziplinarverfahren bei einer dem Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 WDO) entsprechenden zügigen Durchführung der erforderlichen Anhörungen der Vertrauensperson und des Soldaten jedenfalls innerhalb eines angemessenen Bearbeitungszeitraums von drei Monaten eingeleitet werden (vgl. BVerwG, Urteile vom
  5. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - BVerwGE 169, 388 Rn. 44 und vom
  6. Juli 2021 - 2 WD 22.20 - juris Rn. 39). 82
(2)Zudem weist das gut zwei Jahre und drei Monate lange erstinstanzliche Verfahren eine ungerechtfertigte Überlänge von etwa einem Jahr und drei Monaten auf. Zwar hatte es durch die Notwendigkeit einer Zeugenvernehmung sowie in rechtlicher Hinsicht wegen der zum Handeln auf Befehl umstrittenen Fragen einen überdurchschnittlichen Schweregrad. Da es aber wegen der angeschuldigten schuldhaften Dienstpflichtverletzungen insbesondere durch das Queren der Schießbahn, auf der geschossen wurde, für den Soldaten von erheblicher Bedeutung war, hätte eine Erledigung bei einem normalen Geschäftsgang binnen eines Jahres erwartet werden können. Besondere Umstände, die die Verzögerung erklären könnten, sind der Verfahrensakte nicht zu entnehmen. Dies lässt darauf schließen, dass die Überlänge auf die gerichtsbekannte Überlastung der Truppendienstgerichte zurückgeht. Diesen strukturellen Mangel hat der Soldat nicht zu verantworten. 83
(3)Hingegen kann sich der Soldat nicht darauf berufen, dass der Zeitraum zwischen der Zustellung der Einleitungsverfügung an ihn und dem Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht unangemessen lang war. Denn er hat in diesem Verfahrensstadium keinen Antrag beim Truppendienstgericht nach § 101 Abs. 1 Satz 1 WDO gestellt, um auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 51; BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 42). 84
(4)Auch das binnen eines guten Jahres abgeschlossene Berufungsverfahren war nicht überlang. 85
(5)Die ungerechtfertigte Verfahrensüberlänge von insgesamt etwa einem Jahr und vier Monaten gebietet den Übergang zur nächstmilderen Maßnahmeart eines strengen Verweises (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 WDO). 86 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, Satz 2, § 139 Abs. 3, § 140 Abs. 5 Satz 1 WDO. Da die Berufung nur zu einem geringen Teil Erfolg hat und zudem einer der auf Antrag der Wehrdisziplinaranwaltschaft geladenen Sachzeugen offenkundig ungeeignet war, zur Aufklärung des angeschuldigten Sachverhalts beizutragen, wäre es unbillig, den Soldaten mit Kosten des Verfahrens oder mit den ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202200378&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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