WBRE202200438 ECLI:DE:BVerwG:2022:170522B1WB35.21.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20220517 1 WB 35/21 Beschluss Art 3 Abs 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 39 Abs 1 VwVfG, § 45 Abs 2 Nr 2 VwVfG, § 3 Abs 1 SG, § 31 SG DEU Bundesrepublik Deutschland Konkurrentenstreit um einen Oberstabsfeldwebeldienstposten; Organisationsgrundentscheidung Der Antrag wird zurückgewiesen. Die dem Beigeladenen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. 1 Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens. 2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März 2031 enden. Mit Wirkung vom ... Mai 2014 wurde er zum Stabsfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 M eingewiesen. Er wird als ... und ... in der ... in ... verwendet. 3 Mit Schreiben vom 28. September 2018 beantragte der Antragsteller formlos seine Versetzung auf den ...-Dienstposten ... (DP-ID ...) bei der ... zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Unter dem 4. Oktober 2018 wiederholte er diesen Antrag förmlich. Sein Disziplinarvorgesetzter befürwortete die beantragte Versetzung gegen Ersatzgestellung. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte befürwortete am 24. Oktober 2018 grundsätzlich eine schnellstmögliche Förderung des Antragstellers auf einen Spitzendienstposten ..., vorzugsweise im ..., wies aber darauf hin, dass der gewünschte Dienstposten derzeit nicht vakant und voraussichtlich bis zum 31. März 2020 besetzt sei. Auch die Vertrauensperson der Unteroffiziere seiner Einheit unterstützte die Bewerbung des Antragstellers mit schriftlicher Stellungnahme vom 8. Oktober 2018. 4 Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 8. Januar 2019 mit, dass der fragliche Dienstposten bis auf Weiteres besetzt sei. Bis zu einer Verwendungsentscheidung ruhe die Antragsbearbeitung. Im Rahmen dieser Verwendungsentscheidung werde er mitbetrachtet werden. Die Auswahl richte sich nach den Kriterien der Eignung, Leistung und Befähigung. 5 Die Dokumentation der Verwendungsentscheidung für die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens vom 3. März 2020 führt unter Punkt "I. Organisationsgrundentscheidung" aus: "Gem. OrgGrd Entscheidung Nr. 009/2020 vom 3. März 2020 ist der DP mit einem Soldaten zu besetzen, der einen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten bereits nach einer Versetzung auf Dauer innehatte und deshalb die Eignung dafür nachgewiesen hat ('Querversetzung')." 6 Die Dokumentation beschreibt das Anforderungsprofil wie folgt: "Harte Kriterien: AVR ... ATN ... ... Weiche Kriterien: ATN ... SP Englisch SLP 2221 Zu besetzen ab 01.04.2020" 7 Zum Beigeladenen finden sich folgende Bemerkungen: "OStFw ... erfüllt das Anforderungsprofil nahezu vollumfänglich. Lediglich die Ausbildung zum ... (29 Ausbildungstage) muss noch nachgeholt werden, dies ist jedoch problemlos möglich und stellt keinen Ausschlussgrund für die Dienstpostenbesetzung dar. Er verfügt über die Sicherheitsstufe Ü ... und ein zwar abgelaufenes SLP Englisch 3222. Er ist bereits seit 01.12.2015 auf einem ...-Dienstposten ... eingesetzt und hat die Eignung hierfür nachgewiesen. Er steht zum 01.04.2020 für die Besetzung des Dienstpostens zur Verfügung." 8 Zum Antragsteller heißt es: "Der Bewerber für diesen Dienstposten (StFw ..., ..., ..., ...) kann in der Verwendungsentscheidung nicht betrachtet werden, da er bisher noch keinen ...-Dienstposten innehatte und somit nicht dem Personenkreis angehört, der gem. Organisationsgrundentscheidung zu betrachten ist." 9 Unter "III. Entscheidung" heißt es: "In der Gesamtbetrachtung wird Oberstabsfeldwebel ... für den DP ausgewählt, da sich kein anderer OStFw der AVR ... für diesen DP beworben hat. Mit der Rückversetzung in die ... wird die perspektivische Personalplanung für den Soldaten realisiert." 10 Am 3. März 2020 entschied der Referatsgruppenleiter IV 3.5.1 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr hiernach, den streitgegenständlichen Dienstposten im Wege der Querversetzung mit dem Beigeladenen zu besetzen. Daraufhin wurde der Versetzungsantrag des Antragstellers mit Bescheid vom 4. März 2020, dem Antragsteller ausgehändigt am 9. April 2020, abgelehnt. In der Verwendungsentscheidung über die Nachbesetzung des Dienstpostens sei ein anderer Soldat ausgewählt worden. 11 Am 2. Mai 2020 beschwerte sich der Antragsteller hiergegen. In einem Personalentwicklungsgespräch habe er den Wunsch nach Mitbetrachtung für einen Spitzendienstposten seiner Laufbahngruppe geäußert und auf Anraten den Versetzungsantrag gestellt, den seine Vorgesetzten unterstützt hätten. In einem weiteren Personalgespräch im Januar 2020 sei ihm eröffnet worden, dass die Organisationsgrundentscheidung für den Dienstposten eine Querversetzung vorsehen werde, weil nach Qualifikation und Heimatnähe ein Oberstabsfeldwebel zur Verfügung stehe. Ihm seien andere Spitzendienstposten angeboten worden, die er aus fachlichen und familiären Gründen abgelehnt habe. Die Auswahl des Beigeladenen sei für ihn nicht nachvollziehbar. Dieser sei ihm als Kapazität im Bereich Personenschutz bekannt, verfüge aber nicht über die notwendigen Qualifikationen im Bereich ... Er verfüge dagegen über entsprechende Qualifikationen. Das Kriterium der Heimatnähe sei nicht nachvollziehbar, da die Versetzung des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten diesen nicht näher als zuvor an seinen Heimatort bringe; ihm seien aber Spitzendienstposten an weit entfernten Standorten vorgeschlagen worden. Die Grundentscheidung sei fehlerhaft und verstoße gegen Nr. 654 ZDv A-2600/1. Man habe sich gegen ihn als Spezialisten für die geforderten Qualifikationen und für einen unausgebildeten Soldaten ohne die notwendigen Vorkenntnisse entschieden. 12 Die im Beschwerdeverfahren beteiligte Vertrauensperson äußerte unter dem 9. November 2020 Verständnis für die Beschwerde und verwies auf die Leistungen des Antragstellers, die seine Förderung in den Spitzendienstgrad seiner Laufbahn rechtfertigten. 13 Mit Bescheid vom 18. November 2020, dem Antragsteller ausgehändigt am 25. November 2020, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Der Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren sei nicht zu beanstanden, weil dieser nicht dem Organisationsgrundmodell einer Querversetzung angehöre. Die Ankündigung einer Betrachtung nach Eignung, Leistung und Befähigung durch das Bundesamt für das Personalmanagement am 8. Januar 2019 stelle keine Zusage des Organisationsgrundmodells "Aufsteiger" oder "Aufsteiger/Querversetzung" dar, zu der die damals handelnde Person auch gar nicht befugt gewesen sei. Das Fehlen der nach § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erforderlichen Begründung im angegriffenen Bescheid werde durch den Beschwerdebescheid geheilt. 14 Hiergegen hat der Antragsteller am 28. Dezember 2020 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 27. September 2021 dem Senat vorgelegt. 15 Zur Begründung wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen. Die Organisationsgrundentscheidung sei nicht ausreichend dokumentiert. Die Entscheidung für eine reine Querversetzung ändere die vorherige Praxis einer Besetzung durch Aufsteiger oder Querversetzungsbewerber ohne schlüssige Begründung mit dem Ergebnis, dass der Antragsteller aus dem Besetzungsverfahren ausgeschlossen werde und nur noch ein Bewerber in Betracht komme. Die ihm im Personalgespräch im Januar 2020 angegebenen Gründe rechtfertigten die Organisationsgrundentscheidung nicht. Haushalts- oder personalwirtschaftliche Gründe seien nicht dokumentiert. Die Organisationsgrundentscheidung sei zudem im selben Dokument getroffen worden wie die Auswahlentscheidung. Über sie sei er im Personalgespräch vom 14. Januar 2020 nicht informiert worden. Der formelle Mangel sei weder heilbar noch offensichtlich ohne Auswirkung auf die Auswahlentscheidung. Die Organisationsgrundentscheidung und die auf sie gestützte Auswahlentscheidung verstießen daher gegen Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 GG. Es sei nicht belegt, dass der streitige Dienstposten zuvor schon einmal durch Querversetzung besetzt worden sei. 16 Die Differenzierung zwischen "harten" und "weichen" Kriterien sei willkürlich. Unter Berücksichtigung der Bezeichnung des Dienstpostens, dessen Tätigkeits-, Fähigkeits- und Kenntnisbilds sowie der Anforderungen auf dem Dienstposten sei die Einstufung der ...tätigkeit als weiches Kriterium nicht sachlich begründet. Hätte man allein nach dem Querversetzungserfordernis entschieden, wäre eine leistungsbezogene und befähigungsorientierte Abwägung und eine Mitbetrachtung des Antragstellers gar nicht erforderlich gewesen. Der Dienstherr könne sich festlegen, einen Dienstposten nur leistungsbezogen zu besetzen und so sein Ermessen binden. Er erfülle alle Anforderungen der Dienstpostenbeschreibung und habe im Vergleich mit dem Beigeladenen einen höheren Erfahrungsschatz als ... Er sei daher mehr als dieser für den Dienstposten geeignet und leistungsfähiger. Die Auswahl des Beigeladenen sei auch deshalb rechtswidrig, weil er nicht die geforderten Sprachkenntnisse mitbringe. 17 Der Antragsteller beantragt, den Bescheid vom 4. März 2020 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 18. November 2020 aufzuheben und ihn antragsgemäß zu versetzen, hilfsweise den Bescheid vom 4. März 2020 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 18. November 2020 aufzuheben und den Versetzungsantrag unter Beachtung der Begründung des Beschwerdebescheids neu zu bescheiden. 18 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen. 19 Zwar seien vorangegangene Besetzungsverfahren für den streitgegenständlichen Dienstposten sowohl für Querversetzungsbewerber als auch für Aufsteiger offen gewesen. Der Antragsteller habe aber keinen Anspruch darauf, dass ein in der Vergangenheit genutztes Organisationsgrundmodell unverändert auch für die streitgegenständliche Auswahlentscheidung genutzt werde. Der Dienstherr übe sein personalwirtschaftliches Ermessen stets neu aus. Da der Antragsteller bereits an der Organisationsgrundentscheidung scheitere, habe er keinen Anspruch auf Prüfung der Qualifikation des Beigeladenen. 20 Der Beigeladene beantragt, den Antrag zurückzuweisen. 21 Der Dienstposten sei nach der Organisationsgrundentscheidung durch eine Querversetzung zu besetzen. Die Organisationsgrundentscheidung treffe der Dienstherr im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens. Die Historie früherer Besetzungen spiele daher keine Rolle. Der Dienstposten sei in der Vergangenheit zudem mehrfach auch durch Querversetzungsbewerber besetzt worden. Es sei üblich, dass der Dienstposteninhaber nach der Versetzung dienstpostengerecht ausgebildet werde. Er sei ..., seine Auswahl für den Dienstposten konsequent. Seine noch erforderliche Ausbildung stelle die Rechtmäßigkeit seiner Auswahl nicht in Frage. Auf die Einordnung harter oder weicher Kriterien komme es wegen des Organisationsmodells Querversetzung nicht an. Dieses Organisationsmodell sei nicht wegen seiner Heimatnähe gewählt worden, sondern weil er seine Eignung für den Dienstposten bereits nachgewiesen habe. Der Antragsteller sei im Personalgespräch vom 14. Januar 2020 frühzeitig vor der Auswahlentscheidung darüber informiert worden, dass der Dienstposten durch eine Querversetzung besetzt werden solle. Die Organisationsgrundentscheidung sei am 3. März 2020 durch den Referatsgruppenleiter endgültig gebilligt worden. Sie sei ausreichend dokumentiert und begründet, da die Begründung auf haushalts- und personalwirtschaftlichen Gründen basiere. 22 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. 23 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg. 24 1. Der Antrag ist zwar zulässig. 25
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.