BVerwG 2 WDB 12/22

WBRE202300258 ECLI:DE:BVerwG:2023:030323B2WDB12.22.0 BVerwG

1. Wehrdienstsenat 20230303 2 WDB 12/22 Beschluss § 5 Abs 1 Nr 3 WDO 2002, § 5 Abs 2 S 1 WDO 2002, § 93 Abs 1 S 3 WDO 2002, § 108 Abs 3 S 1 Alt 1 WDO 2002, § 139 Abs 1 S 2 Halbs 2 WDO 2002, § 140 Abs 3 S 3 WDO 2002, § 178 Abs 1 Nr 1 ZPO, § 182 Abs 1 S 1 ZPO, § 182 Abs 2 ZPO vorgehend Truppendienstgericht Süd,
2. November 2022, Az: S 5 VL 19/22, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Erfolgreiche Beschwerde gegen die Einstellung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens
3. Ein Soldat kann ungeachtet seines gesetzlichen Wohnsitzes i. S. d. § 9 Abs. 1 Satz 1 BGB mehrere Wohnungen im Sinne der Zustellungsvorschriften unterhalten.
4. Die Beurkundung des Zustellungsvorgangs nach § 182 ZPO ist kein konstitutiver Bestandteil einer Zustellung. Auf die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird der Beschluss des Vorsitzenden der
5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
6. November 2022 aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen trägt der Bund. 1 Die Beschwerde richtet sich gegen die Einstellung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens. 2
7. Der ... in H. geborene und dort aufgewachsene ledige frühere Soldat leistete von Januar 2014 bis Ende Oktober 2015 freiwilligen Wehrdienst und war danach bis zum Ablauf des
8. Dezember 2021 Zeitsoldat. Nach seiner Grundausbildung bei der ... in ... wurde er zum April 2014 zur ... in B. versetzt, wo er bis zu seinem Dienstende verwendet wurde. Dort belegte er gemeinsam mit einem Kameraden eine Stube in der Gemeinschaftsunterkunft der ... Kaserne in der ... Straße ... in B. Behördlich gemeldet war er seit seiner Geburt bis zum
9. Dezember 2021 in wechselnden Wohnungen in H., zuletzt ab Oktober 2014 in der R.-straße ... Seit dem
10. Januar 2022 lautet seine behördliche Meldeadresse F.-Straße ... in B. 3
11. Eine Zustellung der Verfügung über die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens (Einleitungsverfügung) vom
12. Dezember 2021 in der R.-straße ... in H. misslang am
13. Dezember 2021, weil der frühere Soldat dort laut Postzustellungsurkunde nicht zu ermitteln war. 4
14. Auf ein Unterstützungsersuchen der Wehrdisziplinaranwaltschaft versuchten Feldjäger am
15. Dezember 2021, dem früheren Soldaten in der R.-straße ... in H. die Einleitungsverfügung zu übergeben. Dem Feldjägerbericht vom
16. Januar 2022 zufolge wurde der frühere Soldat dort nicht angetroffen. Die neuen Bewohner teilten mit, dass er mit seiner Mutter in derselben Stadt umgezogen sei. Die Feldjäger ermittelten selben Tags die neue Meldeadresse der Mutter (D.-straße ... in H.). Dort trafen sie nur diese an und übergaben ihr die Einleitungsverfügung. Sie unterzeichnete das Empfangsbekenntnis am
17. Dezember 2021 mit "i. A. ...". 5
18. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft teilte dem früheren Soldaten mit einem an die D.-straße ... in H. adressierten Schreiben vom
19. Februar 2022 mit, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass ein beigefügter Ausdruck zu dessen persönlichen Verhältnissen, der als einzige Wohnung die R.-straße ... in H. auswies, nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, und bat um Aktualisierung bis zum
20. März
21. 6 Am
22. März 2022 sandte der frühere Soldat dem Wehrdisziplinaranwalt folgende E-Mail: "Hallo. Ich möchte mich für die späte Rückmeldung entschuldigen. Der Grund dafür ist, dass Ihr Schreiben an meine alte Wohnadresse ging. Wodurch es dann an die Adresse meiner Mutter umgeleitet worden ist und somit erstmal bei ihr landete. Letzten Endes ließ sie mir dann Ihr Schreiben zukommen. Hier die von Ihnen geforderten personenbezogenen Daten. ... Wohnung: ... B. F.-Straße ..." 7 Am
23. April 2022 teilte der frühere Soldat der Wehrdisziplinaranwaltschaft laut deren Vermerk telefonisch auf Nachfrage mit, er sei großteils "Kasernenschläfer" gewesen. Im Übrigen habe er bis zum
24. Januar 2022 bei seiner Mutter gewohnt. Dies sei zunächst in der R.-straße ... und zuletzt, dort aber nur kurz, in der D.-straße ... in H. gewesen. Aktuell sei seine Wohnung in der F.-Straße ... in B. 8
25. In der dem Truppendienstgericht von der Wehrdisziplinaranwaltschaft am
26. November 2022 übermittelten Anschuldigungsschrift heißt es, die Einleitungsverfügung sei dem früheren Soldaten am
27. Dezember 2021 ausgehändigt worden. 9 Das Truppendienstgericht hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft darauf hingewiesen, dass die Einleitung unwirksam sein könnte, weil ein Nachweis über eine Aushändigung der Einleitungsverfügung an den früheren Soldaten am
28. Dezember 2021 fehle und ein tatsächlicher Empfang der Einleitungsverfügung durch den früheren Soldaten nicht nachgewiesen sei. 10 Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat darauf verwiesen, dass der frühere Soldat ausweislich ihres Vermerks vom
29. April 2022 am
30. Dezember 2021 bei seiner Mutter gewohnt habe und die Einleitungsverfügung daher mit der Übergabe an diese wirksam zugestellt worden sei. Jedenfalls belegten der Vermerk vom
31. April 2022 und die E-Mail des früheren Soldaten vom
32. März 2022, dass er das Schriftstück erhalten habe. 11
33. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer hat das gerichtliche Disziplinarverfahren mit Beschluss vom
34. November 2022 wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt, weil es nicht wirksam eingeleitet worden sei. Die Einleitung werde erst mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Die Übergabe der Einleitungsverfügung an dessen Mutter habe keine Zustellung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 WDO i. V. m. § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bewirkt. Denn § 182 Abs. 1 ZPO verlange dafür als Nachweis eine formularmäßig angefertigte Urkunde, deren Inhalt § 182 Abs. 2 ZPO entspreche. Dem genüge das am
35. Dezember 2021 unterzeichnete Empfangsbekenntnis nicht. Der Zustellungsmangel sei auch nicht geheilt worden, weil nicht erwiesen sei, dass der frühere Soldat die Einleitungsverfügung tatsächlich erhalten habe. Aus dem Vermerk vom
36. April 2022 ergebe sich nur die "Mitbewohnerschaft" der Mutter bei der Aushändigung an sie. Die Formulierungen in der E-Mail vom
37. März 2022 ließen auch den Schluss zu, dass mit dem erwähnten "Schreiben" nicht die Einleitungsverfügung, sondern das Schreiben vom
38. Februar 2022 gemeint sei. 12
39. Mit ihrer gegen den Beschluss erhobenen Beschwerde vertritt die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Ansicht, am
40. Dezember 2021 sei eine wirksame Ersatzzustellung der Einleitungsverfügung an eine volljährige Familienangehörige in der Wohnung des früheren Soldaten erfolgt. Laut Vermerk vom
41. April 2022 habe der frühere Soldat diese Wohnung damals bewohnt. Eine Beurkundung nach § 182 ZPO sei kein konstitutiver Bestandteil einer Zustellung. Die Beurkundungsvorgaben seien im Übrigen durch den Feldjägerbericht vom
42. Januar 2022 erfüllt. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt teilt diese Auffassung. Der frühere Soldat hat von einer Stellungnahme abgesehen. 13
43. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer hat der Beschwerde mit Beschluss vom
44. Dezember 2022 nicht abgeholfen und hat sie dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. 14 Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 WDO liegen nicht vor, weil kein Verfahrenshindernis besteht. 15
45. Verfahrenshindernisse im Sinne dieser Vorschrift sind alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegenstehen (BVerwG, Beschluss vom
46. Juli 2014 - 2 WDB 5.13 - BVerwGE 150, 162 Rn. 9 m. w. N.). Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung des Soldaten und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom
47. September 2013 - 2 WDB 5.12 - juris Rn. 12). 16
48. Die Einleitungsverfügung ist wirksam. Nach § 93 Abs. 1 Satz 3 WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Eine wirksame Zustellung der Einleitungsverfügung erfolgte hier am
49. Dezember 2021 mit ihrer Übergabe durch die Feldjäger an die Mutter des früheren Soldaten in der D.-straße ... in H. 17 a) Die Zustellung ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 WDO u. a. nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung von Amts wegen möglich, die gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 WDO auch durch einen Soldaten ausgeführt werden kann. 18 Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung nicht angetroffen, kann das Schriftstück gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Wohnung einem erwachsenen Familienangehörigen, einer in der Familie beschäftigten Person oder einem erwachsenen ständigen Mitbewohner zugestellt werden. Diese Vorschrift unterstellt mit Blick auf die Familienzugehörigkeit oder die vertragliche Bindung zur Familie bei dem genannten Personenkreis ein solches Vertrauensverhältnis zu dem Zustellungsadressaten, das die Weitergabe der zugestellten Sendung an den Adressaten erwarten lässt (BR-Drs. 492/00 S. 43). 19 Für den Begriff der "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften der Zivilprozessordnung kommt es grundsätzlich nicht auf die Anmeldung eines Wohnsitzes, sondern auf die tatsächliche Benutzung der Wohnung zum Aufenthalt an (vgl. BGH, Urteil vom
50. März 2013 - VI ZR 93/12 - NJW 2013, 1681 Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom
51. Oktober 2009 - 1 BvR 2333/09 - NJW-RR 2010, 421 Rn. 16). Maßgeblich ist, ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und insbesondere, ob er dort schläft und regelmäßig dorthin wiederkehrt (vgl. BGH, Beschluss vom
52. Juni 1997 - XII ARZ 13/97 - NJW-RR 1997, 1161 <1161>), wobei es nicht zwingend erforderlich ist, dass er dort schläft (vgl. OLG Köln, Beschluss vom
53. August 1988 - 22 W 30/88 - NJW-RR 1989, 443 LS 1; Marx, in: Prütting/Gehrlein, ZPO,
54. Aufl. 2022, § 178 Rn. 3). Der bloße, dem Empfänger zurechenbare Rechtsschein, er unterhalte unter der betreffenden Anschrift eine Wohnung, genügt demgegenüber für eine ordnungsgemäße Zustellung nicht (vgl. BGH, Beschluss vom
55. Mai 2019 - X ZR 94/18 - NJW 2019, 2942 Rn. 9). 20 Nicht jede vorübergehende Abwesenheit, selbst wenn sie länger dauert, hebt die Eigenschaft als "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften auf (vgl. BGH, Urteil vom
56. November 1977 - III ZR 1/76 - NJW 1978, 1858 <1858>; BFH, Beschluss vom
57. August 2005 - XI B 237/03 - juris Rn. 4 m. w. N.). Erst die endgültige Aufgabe der Wohnung schließt die Zustellung aus (BGH, Beschluss vom
58. Oktober 2009 - IX ZB 248/08 - NJW-RR 2010, 489 Rn. 18). Sie setzt einen entsprechenden Willensentschluss voraus, der nach außen erkennbaren Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGH, Urteil vom
59. Juni 2011 - III ZR 342/09 - BGHZ 190, 99 Rn. 17 m. w. N.). 21 Eine Person kann gleichzeitig mehrere Wohnungen im Sinne der Zustellungsvorschriften unterhalten (vgl. OLG Köln, Beschluss vom
60. August 1988 - 22 W 30/88 - NJW-RR 1989, 443 LS 2; OLG München, Urteil vom
61. Juli 2013 - 23 U 3950/12 - juris Rn. 36; LSG Essen, Beschluss vom
62. Oktober 2017 - L 19 AS 1761/17 B ER - juris Rn. 70; VGH München, Beschluss vom
63. Februar 2021 - 11 CS 20.2953 - juris Rn. 28; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO,
64. Aufl. 2022, § 178 Rn. 8; Marx, in: Prütting/Gehrlein, ZPO,
65. Aufl. 2022, § 178 Rn. 3a; Schultzky, in: Zöller, ZPO,
66. Aufl. 2022, § 178 Rn. 5; Wittschier, in: Musielak/Voit, ZPO,
67. Aufl. 2022, § 178 Rn. 3). Dies gilt auch für Soldaten. Zwar hat ein Soldat nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BGB, sofern er nicht nur auf Grund der Wehrpflicht Dienst leistet oder nicht selbstständig einen Wohnsitz begründen kann, seinen Wohnsitz am Standort. Die zwingende Zuweisung dieses gesetzlichen Wohnsitzes schließt aber eine daneben bestehende private Wohnung des Soldaten nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom
68. Mai 1960 - VIII C 120.59 - ZLA 1960, 318 <318>; LVG Oldenburg, Urteil vom
69. Mai 1958 - A 154/58 - MDR 1958, 875 <875>; RG, Urteil vom
70. Oktober 1929 - VIII 244/29 - RGZ 126, 8 <12>; Spickhoff, in: Münchener Kommentar zum BGB,
71. Aufl. 2021, § 9 Rn. 1; Hau, in: BeckOK BGB, Stand
72. Februar 2023, § 9 Rn. 1). 22 Besitzt ein Zustellungsadressat mehrere Wohnungen im Sinne der Zustellungsvorschriften, so ist eine Ersatzzustellung grundsätzlich bei jeder dieser Wohnungen möglich (vgl. Thiel, in: Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG,
73. Aufl. 2020, § 3 VwZG <Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde> Rn. 42). Selbst wenn der Zustellungsadressat eine von mehreren seiner Wohnungen zur "Hauptwohnung" bestimmt, verliert die "Nebenwohnung", in der er postalisch erreichbar bleibt, nicht die Eigenschaft einer Wohnung, unter der Zustellungen bewirkt werden können (vgl. OVG Münster, Beschluss vom
74. Januar 1993 - 10 A 3587/92 - juris LS 1 und Rn. 4; VGH München, Beschluss vom
75. August 1999 - 7 ZB 99.1380 - juris Rn. 10). 23 b) Danach ist am
76. Dezember 2021 mit der Übergabe der Einleitungsverfügung an die Mutter des früheren Soldaten in der Wohnung D.-straße ... in H. durch die Feldjäger eine wirksame Ersatzzustellung erfolgt. 24 aa) Der frühere Soldat unterhielt dort zu diesem Zeitpunkt eine Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften. 25