WBRE202300372 ECLI:DE:BVerwG:2023:280223B5P2.21.0 BVerwG 5. Senat 20230228 5 P 2/21 Beschluss § 85 Abs 2 Nr 6 PersVG BE 2004, § 89 Abs 2 PersVG BE 2004, § 89 Abs 3 PersVG BE 2004, § 90 Nr 1 PersVG BE

§ 76BPers

VG Nr. 20 S. 14, vom

1. Mai 2011 - 6 P 4.10 - Buchholz 251.6 § 75 NdsPersVG Nr. 6 Rn. 23 und vom
2. Juni 2019 - 5 P 3.18 - Buchholz 251.91 § 77 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 14, jeweils m. w. N.). In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben ist der allgemeine Regelungscharakter der Gewichtung von Leistungsmerkmalen in den Anforderungsprofilen, die der Beteiligte für seinen Geschäftsbereich erstellt, unabhängig davon, ob sie in Anforderungsprofilen für einzelne oder mehrere (gleichartige) Dienstposten enthalten sind, nicht in Abrede zu stellen. 13 Anforderungsprofile sind sachbezogen. Sie beziehen sich nicht wie Beurteilungsrichtlinien auf eine oder mehrere bestimmte Personen. Ihr Gegenstand ist vielmehr der jeweils zu besetzende Dienstposten und die auf ihm konkret wahrzunehmenden Aufgaben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
3. September 1990 - 6 P 27.

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VG Nr. 20 S. 14 und vom

1. Januar 1996 - 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 30; s. a. zur vergleichbaren Konstellation der abstrakten Bewertung eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit BAG, Beschlüsse vom
2. April 2000 - 1 ABR 22/99 - DB 2000, 2227 <2228> und vom
3. November 2010 - 7 ABR 123/09 - BAGE 136, 200 <205>). Anforderungsprofile bringen die Erwartung des Dienstherrn zum Ausdruck, welche Aufgaben in welcher Qualität auf einem Dienstposten wahrgenommen werden sollen (BVerwG, Beschluss vom
4. Juni 2019 - 5 P 3.18 - BVerwGE 166, 89 Rn. 21). In diesem Sinne haben Anforderungsprofile den Charakter einer allgemeinen Regel, da sie mit ihren personenunabhängigen Vorgaben alle Beschäftigten betreffen, die in der Vergangenheit oder Gegenwart Inhaber des betreffenden Dienstpostens waren oder sind oder künftig mit der Wahrnehmung der entsprechenden Aufgaben betraut werden. Dem steht nicht entgegen, dass Anforderungsprofile - bei Beamtenstellen - jeweils die besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens, das heißt eines (einzelnen) Amtes im konkret-funktionellen Sinne festlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom
5. März 2021 - 2 VR 5.20 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 106 Rn. 25). 14 b) Die Gewichtungen von Leistungsmerkmalen in Anforderungsprofilen schaffen aber keine weiteren Beurteilungskriterien. 15 Allgemeine Regeln schaffen weitere Beurteilungskriterien im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes des § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG BE, wenn sie ihrem Regelungsgehalt nach (unmittelbar) beurteilungserheblich sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom
6. Dezember 1991 - 6 P 20.89 - PersV 1992, 379 <380>). Sie müssen also im Hinblick auf die zu erstellenden Beurteilungen eine eigenständige Gestaltungswirkung haben (vgl. zur entsprechenden Anforderung bei Verwaltungsanordnungen etwa BVerwG, Beschluss vom
7. Juni 2019 - 5 P 3.18 - BVerwGE 166, 89 Rn. 13 ff. m. w. N.; anderes gilt etwa für lediglich norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, vgl. BVerwG, Beschluss vom
8. Dezember 2012 - 6 P 2.12 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 24 Rn. 13). Eine derartige Gestaltungswirkung ist gegeben, wenn die betreffende Regelung darauf abzielt, Einfluss auf die zu erstellenden Beurteilungen und deren Ergebnis zu nehmen. Das setzt voraus, dass durch sie neue zusätzliche Beurteilungskriterien eingeführt oder jedenfalls die durch höherrangige Vorschriften eingeräumten Entscheidungsspielräume durch die in ihnen festgelegten Kriterien konkretisiert werden. Die bloße Wiederholung von gesetzlich oder tarifvertraglich abschließend bestimmten Beurteilungskriterien genügt mithin nicht (vgl. allgemein zur Gestaltungswirkung von Verwaltungsvorschriften im personalvertretungsrechtlichen Sinne etwa BVerwG, Beschluss vom
9. Dezember 2012 - 6 P 2.12 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 24 Rn. 14). Überdies ist erforderlich, dass die betreffende Regelung unmittelbar Verbindlichkeit für die Erstellung von Beurteilungen besitzt. Das ist der Fall, wenn die allgemeine Regel darauf angelegt ist, dass die zu erstellenden Beurteilungen an ihren abstrakt-generellen Vorgaben auszurichten sind. Hierfür ist allein maßgeblich, dass sich die Regelung auf das Ergebnis der Beurteilungen objektiv auswirkt (vgl. BVerwG, Beschluss vom
10. Dezember 1991 - 6 P 20.89 - PersV 1992, 379 <381>). Auf die subjektive Zielsetzung der Dienststelle kommt es insoweit nicht an. Gemessen daran wird mit den in Rede stehenden Gewichtungen kein weiteres Beurteilungskriterium geschaffen. 16 Die Gewichtungen der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen sind nicht unmittelbar beurteilungserheblich. Mit den Gewichtungen der Leistungsmerkmale als erforderlich, wichtig, sehr wichtig oder unabdingbar (vgl. Anlage 2 der Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Laufbahnfachrichtung des allgemeinen Verwaltungsdienstes - AV BAVD - vom
11. Januar 2019 <ABl. Nr. 7 vom
12. Februar 2019>) werden zwar in den Anforderungsprofilen Kriterien aufgestellt, die sich in dieser Form nicht in dem für die zu erstellenden Beurteilungen einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsrecht finden. Die Beurteilungserheblichkeit dieser Gewichtungen scheitert aber daran, dass sich Anforderungsprofile - wie dargelegt - nicht auf die Beurteilungen der Beschäftigten beziehen und daher typischerweise und so auch hier nicht vorschreiben, dass und in welcher Weise die Gewichtungen bei der Erstellung der Beurteilungen in der Dienststelle zu berücksichtigen sind. Dafür bedarf es vielmehr einer gesonderten Anordnung. Diese findet sich hier in § 27 Abs. 1 Satz 1 LfbG und insbesondere in der die Vorschrift ergänzenden Regelung in Ziffer 3.5.4 Satz 1 AV BAVD. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 LfbG ist die Beurteilung der Beschäftigten auf die im Anforderungsprofil dokumentierten fachlichen und außerfachlichen Kompetenzen zu erstrecken. Ziffer 3.5.4 Satz 2 AV BAVD bestimmt, dass die Gesamteinschätzung besonders die unterschiedlichen Gewichtungen des Anforderungsprofils berücksichtigt und nicht als Durchschnittswert aller Einzelbeurteilungen zu ermitteln ist. Hierdurch wird für alle vom personellen Anwendungsbereich der in Rede stehenden Ausführungsvorschriften erfassten dienstlichen Beurteilungen verbindlich geregelt, dass bei der Bildung des die Leistungsbeurteilung abschließenden Gesamturteils (vgl. Ziffer 3.5.4 Satz 1 AV BAVD) die unterschiedlichen Gewichtungen des Anforderungsprofils in die Gesamteinschätzung einfließen. Die Gewichtungen der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen werden also erst durch die Anordnung in Ziffer 3.5.4 Satz 2 AV BAVD für die Beurteilungen als Kriterium erheblich. Sie sind mithin keine Beurteilungsrichtlinie im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes des § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG BE. Das ist vielmehr - soweit hier von Interesse - allein die Regelung in Ziffer 3.5.4 Satz 2 AV BAVD. 17
13. Die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen als Grundlage für Ausschreibungen und Auswahlentscheidungen für Beamte und Arbeitnehmer durch den Beteiligten unterliegt nicht der Mitwirkung des Antragstellers gemäß § 90 Nr. 1 PersVG BE. 18 Nach dieser Vorschrift wirkt die Personalvertretung bei Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl insbesondere bei Einstellungen und Versetzungen mit. Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 90 Nr. 1 PersVG BE ist jede Regelung, welche die Dienststelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbestimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf ihre Form ankommt. Die Regelung muss allgemeingültigen Charakter für den Geschäftsbereich der Dienststelle sowie eine eigenständige Gestaltungswirkung gegenüber deren Beschäftigen haben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
14. Februar 2012 - 6 P 26.10 - Buchholz 251.2 § 90 BlnPersVG Nr. 1 Rn. 10 und vom
15. Februar 2020 - 5 P 1.19 - PersV 2020, 310 <311>). Unter Auswahlrichtlinien sind Grundsätze zu verstehen, die für eine Mehrzahl von personellen Entscheidungen positiv oder negativ vorwegnehmend festlegen, welche Kriterien im Zusammenhang mit den zu beachtenden fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkten in welcher Weise zu berücksichtigen sind (BVerwG, Beschlüsse vom
16. September 1990 - 6 P 27.

§ 76BPers

VG Nr. 20 S. 14 und vom

1. Mai 2003 - 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 12; s. a. BAG, Beschluss vom
2. Oktober 1992 - 1 ABR 4/92 - BAGE 71, 259 <270>). Der Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen kann zwar - entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts - aus den unter II.
3. a) dargelegten Gründen der für die Annahme einer Auswahlrichtlinie erforderliche allgemeingültige Charakter nicht abgesprochen werden. Sie haben aber keine die personelle Auswahl gestaltende Wirkung. 19 Eine eigenständige Gestaltungswirkung im Hinblick auf die personelle Auswahl bei Einstellungen und Versetzungen haben Regelungen, die sich auf die Auswahl im eigentlichen Sinne auswirken können. Die betreffende Regelung muss auf die Personalauswahl bezogen sein und hierfür (unmittelbar) bindende Vorgaben machen. Da die Personalauswahl erst einsetzt, wenn es mehrere Bewerber gibt, welche die Grundanforderungen des zu besetzenden Dienstpostens erfüllen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
4. Oktober 2011 - OVG 62 PV 3.11 - juris Rn. 18), muss sich die Regelung ihrer Zweckrichtung nach auf die personelle Auswahl aus einem vorhandenen Bewerberkreis beziehen. So verhält es sich hinsichtlich der Feststellung und Gewichtung von Leistungsmerkmalen in Anforderungsprofilen nicht. 20 Die Erstellung von Anforderungsprofilen ist dem Vorfeld der Personalauswahl zuzuordnen. Als ein dem Auswahlverfahren zeitlich vorgelagerter Verfahrensschritt beeinflussen Anforderungsprofile ebenso wie die auf ihrer Grundlage vorgenommenen Stellenausschreibungen lediglich den Umfang und die Zusammensetzung des erst noch zu erwartenden bzw. des zur Bewerbung erst noch aufzufordernden Bewerberkreises (vgl. zu Vorstehendem insgesamt BVerwG, Beschlüsse vom
5. September 1990 - 6 P 27.

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VG Nr. 20 S. 15 und vom

1. Januar 1996 - 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 30). Überdies beziehen sich Anforderungsprofile - wie unter II.
2. a) dargelegt - anders als die personelle Auswahl im Rahmen einer Stellenbesetzung nicht auf die Person des Dienstposteninhabers, sondern haben einen bestimmten Dienstposten und die ihm zugewiesenen Aufgaben zum Gegenstand. Sie beschreiben, welche Anforderungen ein Dienstposten mit bestimmten Aufgaben nach den Vorstellungen des Dienstherrn an dessen Inhaber stellt und sind ebenso wie die auf ihrer Grundlage vorgenommenen Stellenausschreibungen Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber, um die Stellen des öffentlichen Dienstes bestmöglich zu besetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom
3. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Infolge ihres fehlenden Personenbezugs sind sie und die in ihnen festgelegten und gewichteten Anforderungen für die Auswahlentscheidung nicht verbindlich. Dass die in ihnen zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen des Dienstherrn im Rahmen einer Stellenbesetzung in die Auswahlentscheidung einfließen können bzw. einfließen, rechtfertigt keine andere Entscheidung (vgl. BAG, Beschlüsse vom
4. Mai 1983 - 1 ABR 6/80 - BAGE 43, 26 <30> und vom
5. Januar 1984 - 1 ABR 63/81 - DB 1984, 1199). Anforderungsprofile verlieren auch im Falle ihrer Verwendung im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht ihren sachbezogenen Charakter und bleiben der eigentlichen Auswahl vorgelagert. Sie sind daher keine der personalvertretungsrechtlichen Mitwirkung des Antragstellers unterliegenden Auswahlrichtlinien. Das entspricht im Ergebnis überdies sowohl der ganz überwiegenden Auffassung in der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz (vgl. etwa Fischer/Goeres, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2009, K § 76 BPersVG Rn. 50; Rehak, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Hebeler/Ramm/Sachadae, BPersVG, Stand August 2022, § 80 Rn. 236; Gronimus, BPersVG,
6. Aufl. 2022, § 80 Rn. 63; Kascherus, in: Ilbertz/Widmaier, BPersVG,
7. Aufl. 2023, § 80 Rn. 98; a. A. Dierßen, in: Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll, BPersVG,
8. Aufl. 2023, § 80 Rn. 115) als auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Anforderungsprofile keine gemäß § 95 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegenden Auswahlrichtlinien sind (vgl. BAG, Beschlüsse
9. Mai 1983 - 1 ABR 6/80 - BAGE 43, 26 <30>, vom
10. Januar 1984 - 1 ABR 63/81 - DB 1984, 1199 und vom
11. Januar 1986 - 1 ABR 82/83 - BAGE 50, 337 <347>). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202300372&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public