WBRE202300544 ECLI:DE:BVerwG:2023:250523U1C6.22.0 BVerwG 1. Senat 20230525 1 C 6/22 Urteil § 11 Abs 2 S 4 AufenthG 2004, § 53 Abs 1 AufenthG 2004, § 53 Abs 2 AufenthG 2004, § 54 Abs 1 Nr 2 AufenthG 2004, § 55 AufenthG 2004, § 89a StGB, § 154 Abs 1 VwGO vorgehend Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 7. Dezember 2021, Az: 10 B 21.1451, Urteilvorgehend VG München, 7. November 2019, Az: M 24 K 19.1932, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Ausweisung eines noch nie eingereisten Ausländers 1. §§ 53 ff. AufenthG bieten keine Rechtsgrundlage für die Ausweisung eines visumpflichtigen drittstaatsangehörigen Ausländers, der noch nie in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist und sich dort aufgehalten hat. 2. Einer beteiligten Landesanwaltschaft können Kosten des Revisionsverfahrens nur auferlegt werden, wenn sie selbst Revision eingelegt hat. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Dezember 2021 wird geändert. Die Berufungen der Beklagten und der Landesanwaltschaft Bayern gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 7. November 2019 werden zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte und die Landesanwaltschaft Bayern jeweils zur Hälfte. 1 Der Kläger ist irakischer Staatsangehöriger und wendet sich gegen seine Ausweisung aus dem Bundesgebiet sowie gegen ein Einreise- und Aufenthaltsverbot. 2 Der Kläger ist noch nie in das Bundesgebiet eingereist. Er lebt nach einem längeren Aufenthalt in der Türkei nunmehr in Sri Lanka. In der Türkei heiratete er 2017 eine in ... lebende deutsche Staatsangehörige. Am 19. Februar 2018 beantragte er bei der deutschen Botschaft in ... die Erteilung eines nationalen Visums zum Zwecke des Familiennachzugs zu seiner deutschen Ehefrau. Nach Versagung der Zustimmung durch die Beklagte lehnte das Bundesverwaltungsamt die Visumerteilung ab. Das dagegen beim Verwaltungsgericht Berlin eingeleitete Klageverfahren ruht. 3 Bei der Identitätsprüfung im Visumerteilungsverfahren wurde festgestellt, dass die vom Kläger bei der Antragstellung abgegebenen Fingerabdrücke nebst Lichtbildern und einer Personenbeschreibung Bestandteil einer im Oktober 2015 durch die Sicherheitsbehörden der USA veranlassten Interpol-Ausschreibung wegen des Verdachts terroristischer Straftaten sind. Die der Ausschreibung zugrunde liegenden Fingerabdrücke, zu denen ausweislich der Ausschreibung 46 Aliaspersonalia existieren, wurden dem Kläger anlässlich seiner Verhaftung durch die amerikanischen Streitkräfte im Jahr 2007 im Irak abgenommen. Nach Erkenntnissen des FBI seien die Fingerabdrücke auf einer im Jahr 2006 im Irak geborgenen Sprengfalle festgestellt worden. Der Inhaber der Fingerabdrücke sei auch am Waffenhandel und Schwarzhandel mit Treibstoff beteiligt gewesen. Er sei verdächtig, anführendes Mitglied einer Zelle für Sprengfallen der schiitischen Miliz Jaish al-Mahdi zu sein und habe über Anti-Koalitionsstreitkräfte-Propaganda verfügt. Im Rahmen der Anhörung zum Erlass einer Ausweisungsverfügung bestritt der Kläger die gegen ihn erhobenen Vorwürfe. 4 Mit Bescheid vom 21. März 2019, geändert durch Bescheid vom 24. September 2019, wies die Beklagte den Kläger aus der Bundesrepublik Deutschland aus, ordnete gegen den Kläger ein sofort vollziehbares Einreise- und Aufenthaltsverbot an und befristete dieses beginnend ab der Zustellung der Ausweisungsverfügung am 23. März 2019 auf 13 Jahre. Die Ausweisung finde ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 1 AufenthG. Der Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und die innere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland dar. Die über den Kläger bekannt gewordenen Erkenntnisse zur Beteiligung an der Herstellung oder am Aufbau einer Sprengfalle im Irak im Jahre 2006, zur Mitgliedschaft in der Jaish al-Mahdi, zur Funktion als Anführer in einer paramilitärischen Zelle dieser Miliz, zur Beteiligung am illegalen Waffenhandel und am Schwarzhandel mit Treibstoff sowie zur beträchtlichen Verwendung von Aliaspersonalia zur Identitätsverschleierung rechtfertigten die Annahme, dass er sich im Bundesgebiet unter Verschleierung seiner wahren Identität und unter Ausnutzung seines Spezialwissens im Umgang mit Waffen und Sprengstoff oder seiner Verbindungen erneut am illegalen Handel mit Waffen oder auch mit Sprengstoff beteiligen würde. Es sei ein besonders schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 1 AufenthG gegeben, ohne dass zugleich eine der Varianten des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 AufenthG vorliegen müsse. Vom Kläger gehe weiterhin eine konkrete Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland aus, weil er sich von seinem sicherheitsgefährdenden Verhalten nicht erkennbar und glaubhaft distanziert habe. Im Hinblick auf das Ausmaß der von ihm verwendeten Aliaspersonalia und der damit beabsichtigten Identitätsverschleierung beruhe die Ausweisung auch auf generalpräventiven Erwägungen. Im Übrigen habe der Kläger zwar aufgrund seiner - trotz räumlicher Trennung anzunehmenden - ehelichen Lebensgemeinschaft mit einer im Bundesgebiet lebenden Deutschen ein besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG und könne für sich zudem verbuchen, dass er über deutsche Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 verfüge. Dieses Bleibeinteresse müsse aber nach den Umständen des Einzelfalles im Rahmen der Abwägung gegenüber dem öffentlichen Ausweisungsinteresse zurücktreten. Die Erkenntnisse über den Kläger ließen ein persönliches Verhalten erkennen, das im Falle eines Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland eine schwerwiegende Sicherheitsgefahr für hochrangige Rechtsgüter darstellen würde. Zu seinen Lasten falle jedoch aus, dass er sich noch nie im Bundesgebiet aufgehalten habe und dementsprechend mit den hiesigen Lebensverhältnissen bislang nicht unmittelbar in Berührung gekommen sei. Mildere, gleich wirksame Mittel zur Verhinderung einer Aufenthaltsbegründung durch den Kläger im Bundesgebiet seien nicht gegeben. Auch das Einreise- und Aufenthaltsverbot sei rechtmäßig. 5 Auf die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 7. November 2019 den Bescheid vom 21. März 2019 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 24. September 2019 aufgehoben. Es sei nicht hinreichend durch Tatsachen belegt, dass der Kläger die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährde oder eine konkrete Gefahr für hochrangige Individualrechtsgüter darstelle. 6 Mit Urteil vom 7. Dezember 2021 hat der Verwaltungsgerichtshof auf die Berufung der Beklagten und der Landesanwaltschaft das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen. Die Ausweisung des Klägers sei zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt rechtmäßig. Die Vorschriften der §§ 53 ff. AufenthG seien anwendbar, auch wenn der Kläger sich bisher noch nie im Bundesgebiet aufgehalten habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 31. März 1998 - 1 C 28.97 - geklärt, dass die Ausweisung nicht den Aufenthalt des betroffenen Ausländers im Bundesgebiet voraussetze. Die Ausweisung sei ein Instrument zum dauerhaften Fernhalten von Ausländern vom Bundesgebiet aus gefahrenabwehrrechtlichen Gründen. In Übertragung dieser Erwägungen dürfe ein Ausländer, der sich noch nie im Bundesgebiet aufgehalten habe, (jedenfalls dann) ausgewiesen werden, wenn er konkret seine Einreise und Aufenthaltsbegründung beabsichtige und betreibe. Es könne allein wegen im Ausland verwirklichter Ausweisungsinteressen geboten sein, den Ausländer durch die Ausweisung und das damit verbundene Einreise- und Aufenthaltsverbot vom Bundesgebiet fernzuhalten. Durch die Anwendung der Ausweisungsvorschriften könnte dem präventiven Fernhalteinteresse sachgerecht praktische Wirksamkeit verschafft werden. Andere Maßnahmen zur Einreiseverhinderung hätten nicht gleich effektive Rechtswirkungen, um dem gefahrenabwehrrechtlichen Fernhalteinteresse zu genügen. Die Ablehnung des Visumantrags sei nicht gleichermaßen wirksam, weil sie nicht mit einem Einreise- und Aufenthaltsverbot verbunden werden könne. Ein Einreise- und Aufenthaltsverbot dürfe zudem nicht isoliert, sondern nur bei einem ausgewiesenen, zurückgeschobenen oder abgeschobenen Ausländer angeordnet werden. Eine schengenweite Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung könne nur bei Ausweisung, Zurückschiebung, Abschiebung oder Verhängung einer Rückkehrentscheidung im Einklang mit der Richtlinie 2008/115/EG erfolgen. Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG, der auf "Interessen an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet" und auf "Interesse an der Ausreise" abstelle, gehe zwar vom "Normalfall" des Inlandsaufenthalts des auszuweisenden Ausländers aus, schließe die Anwendung der Ausweisung auf abweichende Sachverhaltskonstellationen aber nicht aus. Der Aufenthalt des Klägers gefährde die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland. Er verwirkliche ein besonders schwerwiegendes Ausweisungsinteresse. Hinreichende Anhaltspunkte rechtfertigten die Annahme, der Kläger habe im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 AufenthG eine schwere staatsgefährdende Gewalttat nach § 89a Abs. 1 und 2 StGB vorbereitet, indem er an der Fertigung einer Sprengfalle zumindest mitgewirkt habe. Die unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmende Abwägung führe zu einem Überwiegen des Ausweisungsinteresses gegenüber dem Bleibeinteresse des Klägers. Er habe zwar ein besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse aufgrund seiner ehelichen Lebensgemeinschaft mit einer Deutschen. Im Ergebnis wiege dieses Interesse jedoch weniger schwer als das Ausweisungsinteresse. Die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots sei ebenfalls rechtmäßig. 7 Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision macht der Kläger unter anderem geltend, das Berufungsurteil verletze Bundesrecht, soweit es davon ausgehe, dass eine Ausweisung auch gegenüber solchen Ausländern zulässig sei, die sich noch nie im Bundesgebiet oder im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Schengen-Staates aufgehalten hätten. 8 Die Beklagte und die Landesanwaltschaft verteidigen das angefochtene Urteil. Die Vertreterin des Bundesinteresses teilt die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass § 53 Abs. 1 AufenthG weder den gegenwärtigen noch den vorherigen Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet jedenfalls dann voraussetze, wenn der Ausländer konkret seine Einreise in das und den Aufenthalt im Bundesgebiet beabsichtige und betreibe. In einem solchen Fall könne auch wegen im Ausland verwirklichter Ausweisungsinteressen eine Fernhaltung vom Bundesgebiet durch eine Ausweisung und das damit verbundene, zwingend zu erlassende Einreise- und Aufenthaltsverbot geboten sein. 9 Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsurteil verstößt gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), indem es die Ausweisung des noch nie in das Bundesgebiet eingereisten visumpflichtigen drittstaatsangehörigen Klägers als von den §§ 53 ff. AufenthG gedeckt ansieht (1.). Erweist sich die angefochtene Ausweisungsverfügung deshalb als rechtswidrig und ist aufzuheben, fehlt es schon deswegen für das verhängte Einreise- und Aufenthaltsverbot an einer Grundlage (2.). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen, der Klage stattgebenden Urteils. 10 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung und des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Berufungsgerichts (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 8 m. w. N.; zum maßgeblichen tatsächlichen Zeitpunkt: BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2011 - 1 C 13.10 - BVerwGE 141, 100 Rn. 13). Der Entscheidung ist daher das Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz - AufenthG) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Artikel 1 und 5 des Gesetzes vom 21. Dezember 2022 (BGBl. I S. 2847) zugrunde zu legen. 11 1. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, die Ausweisung eines Ausländers, der sich noch nie im Bundesgebiet aufgehalten hat, sei nach §§ 53 ff. AufenthG jedenfalls dann zulässig, wenn er konkret seine Einreise in die Bundesrepublik Deutschland und seine Aufenthaltnahme im Bundesgebiet beabsichtige und betreibe, entbehrt einer gesetzlichen Grundlage. Mangels einer anderen Rechtsgrundlage für die gegenüber dem Kläger verfügte Ausweisung kann sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellen (§ 144 Abs. 4 VwGO). 12
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