WBRE202300724 ECLI:DE:BVerwG:2023:180823B2WDB5.23.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20230818 2 WDB 5/23 Beschluss § 42 Nr 7 WDO 2002, § 99 Abs 2 WDO 2002, § 101 Abs 1 WDO 2002, § 126 Abs 1 WDO 2002, § 126 A

§ 11SG Nr.

3 Rn. 78, 101). Ungeachtet dessen, dass selbst ein Test mit abgelaufenem Verfallsdatum den Soldaten nicht berechtigt hätte, sich dem Test zu verweigern, weil die mit einem unwirksamen Test verbundenen Risiken ausschließlich auf Seiten des Dienstherrn anfallen, hat der Senat bereits festgestellt, dass es sich allem Anschein nach um eine Schutzbehauptung des Soldaten gehandelt hat. 56 Es liegt auch weder ein Grund für die Unverbindlichkeit eines Befehls nach § 11 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 SG noch ein darüber hinaus in der Rechtsprechung anerkannter Unverbindlichkeitsgrund vor (BVerwG, Urteile vom 28. September 2018 - 2 WD 14.

§ 11SG Nr. 3 Rn. 41 sowie vom 21. Juni 2005 - 2 WD 12.04 - BVerw

GE 127, 302 <310 ff.>). Ob ein Befehl im Übrigen rechtmäßig ist, insbesondere ob er eine innerdienstliche Anweisung korrekt umsetzt, ist für seine Verbindlichkeit ohne Bedeutung. Denn § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG gilt, sofern ein Befehl nicht ausnahmsweise unverbindlich ist, auch für rechtswidrige Befehle, selbst wenn damit Ordnungswidrigkeiten begangen oder Dienstpflichten verletzt werden (BVerwG, Urteil vom

1. Mai 2022 - 2 WD 7.21 - BVerwGE 175, 118 Rn. 32 m. w. N.). Selbst die Einlegung einer Beschwerde befreit nicht von der Pflicht, möglicherweise rechtswidrige Befehle zu befolgen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 WBO). Sie entfällt erst beim erfolgreichen Antrag auf Aussetzung des Vollzuges nach § 3 Abs. 2 WBO. Unabhängig davon wäre der Soldat von der Verantwortung für die Nichtbefolgung auch nach Maßgabe von § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 SG nicht befreit. Weder wäre ein solcher Irrtum unvermeidbar noch die Einlegung eines Rechtsbehelfes unzumutbar gewesen. 57 ccc) Ob eine beharrliche und deshalb strafbare Befehlsverweigerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG deshalb gegeben ist, weil der Soldat bereits einer als Befehl zu qualifizierenden (ersten) Anordnung des Kasernenkommandanten, sich vor der Dienstbesprechung zu testen, zuwider gehandelt hat, so dass durch den Befehl des Oberstleutnants I. eine wiederholte Verweigerung vorlag, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls sprechen die Tatumstände am
2. November 2021 für eine gravierende Auflehnung gegen die Befehlsumsetzung, weil der Soldat voraussichtlich mit Kalkül wahrheitswidrig behauptete, das Haltbarkeitsdatum sei abgelaufen, um seinen Plan, den COVID-19-Test nicht durchzuführen, umzusetzen. Damit hätte er entweder den Straftatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG verwirklicht (BVerwG, Urteil vom
3. September 2018 - 2 WD 14.

§ 11SG Nr.

3 Rn. 72 f.) oder in vergleichbarer Weise gegen § 7 SG verstoßen. Er verlangt vom Soldaten, die Rechtsordnung zu wahren und insbesondere die Strafgesetze zu beachten (BVerwG, Urteile vom

1. März 2008 - 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 Rn. 68 m. w. N. und vom
2. Februar 2021 - 2 WD 9.20 - BVerwGE 171, 280 Rn. 33 sowie Beschluss vom
3. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 55). Dieses Verhalten enthielt voraussichtlich auch einen schweren Verstoß gegen die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG und gegen die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG). 58 ddd) Vor allem ging ein Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 1 SG einher. Die Rechte der Kameraden zu achten (Satz 2), verlangt insbesondere, ihre körperliche Integrität zu achten und sie nicht unnötigen Gesundheitsgefährdungen auszusetzen. Dagegen hat der Soldat am ... wissentlich und willentlich dadurch verstoßen, dass er das Risiko für andere Kameraden, in ihrer Gesundheit durch eine COVID-19-Infektion geschädigt zu werden, weder durch eine COVID-19-Testung noch durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung reduzierte (BVerwG, Beschluss vom
4. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 49). 59 eee) Verbunden war damit voraussichtlich auch ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG, da einige Teilnehmer der Dienstbesprechung dienstgradniedriger waren. Sie gehört zu den vornehmlichsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen und verpflichtet ihn, sich bei allen Handlungen vom Wohlwollen einem Untergebenen gegenüber leiten zu lassen, diesen bei seiner dienstlichen Tätigkeit und in seiner dienstlichen Stellung zu schützen, ihn vor Nachteilen und - wie hier gesundheitlichen - Risiken oder Schäden zu bewahren und alles zu unterlassen, womit er seine Stellung als Vorgesetzter zum Nachteil des Untergebenen ausnutzen würde (BVerwG, Beschluss vom
5. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 50 m. w. N.). 60 fff) Schließlich hat der Soldat nach derzeitigem Erkenntnisstand in besonderer Weise in seiner Rolle als Vorgesetzter versagt. Er ist Offizier im Dienstgrad eines Hauptmanns und hat nach § 10 Abs. 1 SG die Pflicht, in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben. Damit ist die provokative und öffentliche Missachtung von dienstlichen Weisungen, die für alle Soldaten gleichermaßen gelten, unvereinbar. Nach seinen vorangegangenen Äußerungen stellt sich sein Verhalten als demonstrativer Akt dar, indem er seine Einstellung zu gesundheitlichen Fragen im Rahmen der Pandemie über seine Verpflichtung zum Gehorsam gegenüber den Anweisungen des Dienstherrn gestellt hat. Wer als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 2 SG die Pflicht zur Dienstaufsicht hat und für die Disziplin seiner Untergebenen verantwortlich ist, gibt ein denkbar schlechtes Beispiel, wenn er sich selbst demonstrativ und provokativ über klare Dienstanweisungen bei innerdienstlichen Veranstaltungen hinwegsetzt. Dies ist der Fall, da das renitente Verhalten des Soldaten im Rahmen der Dienstbesprechung offenkundig geworden ist und andere Soldaten wütend und fassungslos werden ließ (vgl. Dienstliche Erklärung des Zeugen S. vom
6. Dezember 2021). 61 ggg) Verletzungen der Gehorsamspflicht sind im Regelfall - je nach Schwere des Verstoßes - mit einer Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder auch einer Dienstgradherabsetzung zu ahnden, wobei das disziplinare Gewicht eines Ungehorsams umso höher einzustufen ist, je größer die dadurch drohenden Gefahren für ein bedeutsames Rechtsgut, insbesondere Leib und Leben von Kameraden, sind (BVerwG, Urteil vom
7. September 2018 - 2 WD 14.

§ 11SG Nr.

3 Rn. 97 m. w. N.). Bei Verstößen gegen die Duldungspflicht bei COVID-19-Impfungen kommt deshalb bei wiederholten Befehlsverweigerungen in Extremfällen die Entfernung aus dem Dienstverhältnis in Betracht (BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 - BVerwGE 176, 138 Rn. 47, 55, 116). Ob dies auch dann gilt, wenn sich ein Soldat beharrlich gegen befohlene COVID-19-Präventivmaßnahmen wie das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung und einer COVID-19-Selbsttestung widersetzt, obwohl diese weitaus weniger als eine COVID-19-Impfung in seine Grundrechte eingreifen, kann im vorliegend summarischen Verfahren dahingestellt bleiben. Jedenfalls liegen im vorliegenden Fall erschwerende Umstände vor, die isoliert betrachtet für die Test-Verweigerung mindestens eine Dienstgradherabsetzung angemessen erscheinen lassen. 62

1. cc)Hinzu tritt, dass der Soldat nach derzeitigem Erkenntnisstand über einen sehr langen Zeitraum ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt und damit gegen die §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 3, § 20 SG verstoßen hat. Auch wenn die näheren Umstände dieser ungenehmigten Nebentätigkeit (Intensität, Genehmigungsfähigkeit, finanzieller Verdienst etc.) derzeit nicht aufgeklärt sind, verlangt auch diese langanhaltende Dienstpflichtverletzung durch einen Offizier für sich genommen nach Art und Schwere voraussichtlich eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme im Spektrum von einer Bezügekürzung bis zur Dienstgradherabsetzung (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2003 - 2 WD 50.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO Nr. 6 S. 19 f. und vom 28. April 2004 - 2 WD 20.03 - ZBR 2005, 132 <132>). Die mehrjährige Missachtung von gesetzlichen Dienstpflichten (§ 20 SG) spricht für eine verfestigte Tendenz des Soldaten, dienstliche Pflichten im Eigeninteresse unbeachtet zu lassen. Die Befehlsverweigerung des Soldaten, sich nicht einmal präventiven Schutzmaßnahmen zu unterwerfen, verliert vor diesem Hintergrund ihren singulären Charakter und befördert den Eindruck von einer grundsätzlich problematischen Diensteinstellung. 63
2. dd)Bei einer Gesamtschau der Dienstpflichtverletzungen erweist sich das mehraktige Dienstvergehen als so schwerwiegend, dass voraussichtlich die disziplinare Höchstmaßnahme zu verhängen ist. Da zwei Dienstpflichtverletzungen bereits für sich betrachtet nach ihrer Schwere jedenfalls eine Dienstgradherabsetzung rechtfertigen und eine dritte Dienstpflichtverletzung eine weitere gerichtliche Disziplinarmaßnahme erfordert, erscheint auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen in Anbetracht der Kumulation der Pflichtverletzungen der Übergang zur disziplinaren Höchstmaßnahme gerechtfertigt. Wie das Truppendienstgericht zutreffend ausgeführt hat, führen die erheblichen erschwerenden Umstände zu einem objektiven Verlust des Vertrauens, dass der Soldat künftig seine Dienstpflichten aus §§ 7, 8 Alt. 2 SG loyal erfüllen wird. Insbesondere die demonstrative Infragestellung der Gehorsamspflicht stellt die Eignung des Soldaten für den militärischen Dienst in Frage und legt damit einen objektiven Vertrauensverlust nahe. Dies gilt selbst dann, wenn Pflichtverletzungen jeweils isoliert gesehen von geringerer Schwere sind. Da beim Disziplinarrecht nicht die Tat als solche im Vordergrund steht, sondern die durch sie zum Ausdruck gekommenen Charakter- und Persönlichkeitsmängel, können Gesichtspunkte der Persönlichkeit oder besondere Vertrauensbeeinträchtigungen eine hohe Disziplinarmaßnahme selbst dann rechtfertigen, wenn dies nach der Schwere des Dienstvergehens für sich genommen nicht indiziert ist (BVerwG, Urteil vom 28. September 2018 - 2 WD 14.

§ 11SG Nr.

3 Rn. 101 f.). 64 Gründe in den Umständen der Tat oder der Person des Soldaten, die eine Abweichung davon geböten, sind nicht ersichtlich, insbesondere ist keine Einsicht und Reue erkennbar. Dienstliche Leistungen des Soldaten, die ebenso wie eine überlange Verfahrensdauer bei einer Höchstmaßnahme ohnehin keine Bedeutung mehr erlangen (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2023 - 2 WD 3.22 - juris Rn. 40), stechen nicht hervor. 65

1. d)Der Dienstherr hat die Nebenentscheidungen auch ermessensfehlerfrei getroffen und insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt. 66
2. aa)Die Anforderungen an Nebenentscheidungen nach § 126 Abs. 1 WDO sind nur dann erfüllt, wenn der Dienstbetrieb bei einem Verbleiben des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde. Dabei dürfen dem Soldaten keine Nachteile zufügt werden, die außer Verhältnis zu dem Interesse des Dienstherrn stehen, einen Soldaten, der eines schwerwiegenden Dienstvergehens hinreichend verdächtig ist, bis zur endgültigen Klärung dieses Vorwurfs von der Dienstausübung auszuschließen (BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 2 WDB 6.05 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 27 m. w. N.). Das Wehrdienstgericht ist insoweit allerdings auf eine Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt und trifft keine originäre gerichtliche Entscheidung wie dies später bei der Entscheidung über die (gerichtliche) Disziplinarmaßnahme der Fall ist (BVerwG, Beschlüsse vom 9. Oktober 2019 - 2 WDB 3.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 26 und vom 31. März 2021 - 2 WDB 13.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 16 Rn. 24). 67
3. bb)Die Einleitungsbehörde hat ihr Ermessen ausgeübt. Dies folgt ausweislich (Seite 8, 4./5. Absatz) des Bescheides vom 10. Mai 2022 daraus, dass sie erwogen hat, trotz des schweren Dienstvergehens den Soldaten im Dienst zu belassen und gegebenenfalls anderweitig einzusetzen. Dass sie eine solche Entscheidung als nicht vertretbar angesehen hat, ist nicht zu beanstanden. 68 Dabei impliziert bereits die Prognose der Höchstmaßnahme, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Soldaten und dem Dienstherrn aller Voraussicht nach objektiv zerstört ist. Dies spricht regelmäßig mit hohem Gewicht für die Annahme, dass der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst erheblich gestört ist und der Soldat deshalb nicht im Dienst bleiben kann (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2023 - 2 WDB 14.22 - juris Rn. 18). Ein Grund, davon abzuweichen, besteht nicht. Es steht im Ermessen des Dienstherrn darüber zu befinden, wie er seine Soldaten und Soldatinnen verwendet; dies schließt dessen Befugnis ein, von einer Verwendung dann vollständig abzusehen, wenn jedenfalls der Anschein besteht, ein Soldat sei nicht verfassungstreu und bekenne sich nicht zu einer für das Soldatenverhältnis fundamentalen Verpflichtung wie dies bei § 8 SG, aber auch bei § 11 SG der Fall ist. Denn dies schadet nicht nur dem Ansehen der Bundeswehr, sondern bewirkt zudem nach innen eine Gefährdung bzw. Störung des Dienstbetriebs, weil dadurch der Eindruck einer Bagatellisierung entstehen könnte (BVerwG, Beschlüsse vom 31. März 2020 - 2 WDB 2.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 11 Rn. 38 und vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 45). 69
4. cc)Die vorliegende Entscheidung entbindet die Einleitungsbehörde nicht davon, ihre Nebenentscheidungen kontinuierlich auf ihre Verhältnismäßigkeit zu überprüfen, denn sie bilden nur unter Beachtung des Beschleunigungsgrundsatzes (§ 17 Abs. 1 WDO) eine im Allgemeinen verfassungsrechtlich unbedenkliche Maßnahme. Mit zunehmender Verzögerung des Abschlusses des vor mehr als drei Jahren eingeleiteten Disziplinarverfahrens gerät insbesondere die Aufrechterhaltung der (teilweisen) Einbehaltung von Dienstbezügen notwendigerweise immer stärker in einen Widerstreit mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit (BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2021 - 2 WDB 10.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 15 Rn. 21). Dies gilt umso mehr, als bis Anfang August 2023 noch immer keine förmliche Anschuldigung des Soldaten erfolgt war. 70 6. Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bedurfte es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens miterfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2020 - 2 WDB 9.20 - juris Rn. 52 m. w. N.). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202300724&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public