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BVerwG 2 WDB 1/23

WBRE202300753 ECLI:DE:BVerwG:2023:150823B2WDB1.23.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20230815 2 WDB 1/23 Beschluss Art 103 Abs 1 GG, § 7 SG, § 8 SG, § 10 Abs 1 SG, § 10 Abs 3 SG, § 10 Abs 6 SG, § 12 S 2 SG,

§ 8SG Nr.

2 Rn. 29). Ein Verhalten, das den Eindruck einer hohen Identifikation mit dem Nationalsozialismus erweckt, stellt insbesondere das Erweisen des - unter den Bedingungen des § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB strafbaren - Hitlergrußes (vgl. BVerwG, Urteile vom

  1. Juni 2020 - 2 WD 17.19 - BVerwGE 168, 323 Rn. 46 und vom
  2. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 89 Rn. 28 m. w. N.), die - unter den Bedingungen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB strafbare - Präsentation von Hakenkreuzen (BVerwG, Urteil vom
  3. November 2021 - 2 WD 25.

§ 8SG Nr.

2 Rn. 25 m. w. N. und vom

  1. Dezember 2022 - 2 WD 1.22 - juris Rn. 19) oder die Leugnung oder Verharmlosung des Holocaust dar (BVerwG, Beschluss vom
  2. Mai 2023 - 2 WDB 13.22 - juris Rn. 33 f.). Ist das Verhalten eines Soldaten Ausdruck einer nationalsozialistischen Gesinnung, ist grundsätzlich die Höchstmaßnahme zu verhängen (BVerwG, Urteile vom
  3. Februar 2002 - 2 WD 35.01 - Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 4 S. 24 f., vom
  4. November 2017 - 2 C 25.17 - BVerwGE 160, 370 Rn. 25 f., vom
  5. Juni 2020 - 2 WD 17.19 - LS 1 und vom
  6. November 2021 - 2 WD 25.

§ 8SG Nr.

2 Rn. 36; Beschlüsse vom

  1. August 2002 - 2 WDB 6.02 - S. 16 und vom
  2. Oktober 2019 - 2 WDB 3.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 23). Denn damit liegt sowohl eine Verletzung der Anerkennungspflicht aus § 8 Alt. 1 SG als auch der Eintretenspflicht aus § 8 Alt. 2 SG vor. 36 Beruht die Verwendung nationalsozialistischer Kennzeichen, Grußformen oder Rituale nicht auf einer verfassungsfeindlichen Einstellung, muss eine mildere Maßnahmeart den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bilden. Dies folgt aus dem auch für das Disziplinarrecht geltenden Schuldprinzip sowie aus dem Übermaßverbot (BVerfG, Beschluss vom
  3. August 2015 - 2 BvR 2646/13 - juris Rn. 25 m. w. N.). Allerdings gebieten Verhaltensweisen, die den irrigen Eindruck einer hohen Identifikation mit dem Nationalsozialismus vermitteln, die Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen. Zeigt ein Soldat hingegen niedrigschwelligere, bagatellisierende Verhaltensweisen von einigem Gewicht, bildet grundsätzlich ein Beförderungsverbot den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen (vgl. BVerwG, Urteil vom
  4. Juni 2020 - 2 WD 17.19 - BVerwGE 168, 323 LS 2 und Rn. 47). 37 Nach Maßgabe dessen hat der Soldat durch seine Äußerungen zwar den Eindruck erweckt, nationalsozialistischem Gedankengut nahezustehen; nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand spricht indes Überwiegendes dagegen, dass er auch tatsächlich eine nationalsozialistische Gesinnung aufweist. Zwar haben seine Äußerungen - wie ebenfalls die Aussagen einiger Zeugen belegen - nicht den Eindruck einer hohen Identifikation erweckt, womit Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen damit ein Beförderungsverbot wäre; der Übergang zur Dienstgradherabsetzung als schwererer Maßnahmeart ist jedoch deshalb geboten, weil der Soldat die zahlreichen Äußerungen als Ausbilder und während der Ausbildung tätigte, wodurch sein Versagen als vorbildgebender Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG erschwerendes Gewicht erlangt. 38 bbb) Die Maßnahmebemessung wird zusätzlich durch die innerhalb des Dienstes zahlreich, über einen längeren Zeitraum und gegen mehrere Kameraden ausgesprochenen Verbalinjurien bestimmt, mit denen der Soldat den Straftatbestand des § 185 StGB erfüllt und damit zugleich gegen § 7 SG verstoßen hat. Er verlangt vom Soldaten, die Rechtsordnung zu wahren und insbesondere die Strafgesetze zu beachten (BVerwG, Urteile vom
  5. März 2008 - 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 Rn. 68 m. w. N. und vom
  6. Februar 2021 - 2 WD 9.20 - BVerwGE 171, 280 Rn. 33 sowie Beschluss vom
  7. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 55). 39 Als Folge der Nichtachtung der Würde und Ehre der dem Soldaten unterstellten Kameraden liegt zudem ein Verstoß gegen die Pflicht zur Kameradschaft nach § 12 Satz 2 SG vor (BVerwG, Urteil vom
  8. Oktober 2021 - 2 WD 23.20 - BVerwGE 173, 242 Rn. 28), wobei die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - wie der ausdrückliche Hinweis auf "Würde" und "Ehre" in § 12 Satz 2 SG verdeutlicht - nicht per se wesentlich geringer zu gewichten ist als die Verletzung materieller Güter (BVerwG, Urteil vom
  9. Oktober 2021 - 2 WD 23.20 - BVerwGE 173, 242 Rn. 28). Dabei ist es unerheblich, ob ein Soldat gegenüber dem Betroffenen die Absicht hatte, ihn durch sein Verhalten zu demütigen. Denn das Gebot, die Würde, die Ehre und die Rechte von Kameraden zu achten, ist nicht nur um des einzelnen Soldaten willen in das Soldatengesetz aufgenommen worden, sondern soll auch Handlungsweisen verhindern, die objektiv geeignet sind, den militärischen Zusammenhalt und das gegenseitige Vertrauen sowie die Bereitschaft zum gegenseitigen Einstehen zu gefährden. Dem entspricht, dass es für die Verletzung der Kameradschaftspflicht unerheblich ist, ob sich in ihrer Würde und Ehre missachtete Kameraden subjektiv beleidigt gefühlt oder ein solches Verhalten verziehen haben (BVerwG, Urteil vom
  10. Februar 2012 - 2 WD 1.11 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 57 Rn. 59). 40 Hinzu tritt voraussichtlich ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht eines Vorgesetzten nach § 10 Abs. 3 SG (BVerwG, Beschluss vom
  11. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 50). Sie gehört zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das Gefühl haben müssen, dass sie von ihm nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Personenwürde geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt werden (BVerwG, Urteil vom
  12. Februar 2003 - 2 WD 33.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 1 S. 2). 41 Auch gegen die Mäßigungspflicht nach § 10 Abs. 6 SG hat der Soldat voraussichtlich verstoßen, weil seine affektgesteuerten und unverhältnismäßigen Äußerungen das Vertrauen in ihn als Vorgesetzten erschüttern (BVerwG, Beschluss vom
  13. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 63). 42 Einher geht damit ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG (BVerwG, Beschluss vom
  14. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerwGE 176, 296 Rn. 51). Dass das Verhalten des Soldaten nicht nur geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen, sondern sie auch eingetreten ist, belegen die zahlreichen Aussagen der von den Beleidigungen betroffenen Soldaten, die dem Soldaten keinen Respekt mehr zollten und ihn zum Teil als ungeeignet ansahen. 43 Da das Schwergewicht dieser zusätzlich festgestellten Pflichtverletzungen im Bereich der Kameradschafts- sowie der Fürsorgepflicht liegt und sich die Übergriffe - jedenfalls nach dem gegenwärtig Angeschuldigten - auf der verbalen Ebene bewegen, allerdings keine affektiven Entgleisungen, sondern Ausdruck eines "Ausbildungsmusters" waren, bildet Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen mindestens ein Beförderungsverbot. 44 ccc) Ob die Kumulation schon dieser Pflichtverletzungen den Übergang zur Höchstmaßnahme gebietet, kann dahingestellt bleiben; dazu führt jedenfalls der voraussichtlich weitere Verstoß gegen § 7 SG, den der Soldat dadurch begangen hat, dass er das Ausbildungsverhalten der ihm unterstellten Kameraden (sich auf eine Übungshandgranate zu werfen) wenn auch nicht befohlen haben mag, so jedenfalls regelwidrig befördert und geduldet hat. Denn aus dem Gesamtkontext der (seinerzeit und ab dem
  15. Juni 2017 gültigen) Zentralrichtlinie A2-222/0-0-4743 ergibt sich, dass bei Übungen mit Handgranaten jegliche Gefährdung von Leib und Leben auszuschließen ist. Allein wegen dieses nachhaltigen Verstoßes wäre eine Dienstgradherabsetzung als Disziplinarmaßnahme zu verhängen, die auch bei einer entwürdigenden oder demütigenden Behandlung von Untergebenen regelmäßig geboten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
  16. Juni 2002 - 2 WD 38.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 51 S. 39). 45 Zwar handelt es sich bei der - seinerzeit gültigen - Zentralrichtlinie A2-222/0-0-4743 um keinen Befehl, weil sie nicht vom Bundesverteidigungsminister oder dessen Vertreter unterzeichnet, sondern vom Amtschef des Heeresamtes gebilligt wurde, sodass auch kein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 WStG in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Urteil vom
  17. März 2008 - 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 Rn. 41 sowie Rn. 53 ff.); § 7 SG schließt jedoch die Verpflichtung ein, dienstliche Anweisungen auch dann zu befolgen, wenn ihnen kein Befehlscharakter nach § 11 SG i. V. m. § 2 Nr. 2 WStG zukommt (BVerwG, Urteil vom
  18. November 2021 - 2 WD 25.

§ 8SG Nr. 2 Rn. 24 und Beschluss vom 21. September 2022 - 2 WDB 1.22 - BVerw

GE 176, 296 Rn. 47). 46 Mit dem Verhalten ging ein Verstoß gegen die Verpflichtung einher, Disziplin zu wahren (BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 Rn. 65). Wer Disziplin fordert und für ihre Einhaltung verantwortlich ist, hat zuallererst Selbstdisziplin zu üben, da Gehorsam das Vertrauen der Untergebenen voraussetzt (BVerwG, Urteil vom 13. Februar 2003 - 2 WD 33.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 6). Während ein Ungehorsam (Verstoß gegen § 11 Abs. 1 SG) einen Verstoß gegen einen Befehl voraussetzt, reicht es für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 1 SG aus, dass der Soldat mit seinem Verhalten eine gegenüber Vorgesetzten bestehende Pflicht verletzt und dabei zu erkennen gibt, dass er sich, jedenfalls im konkreten Fall, der dienstlichen Autorität seines Vorgesetzten nicht selbstbeherrscht unterordnen will. Vorgesetzte sind nicht nur die unmittelbaren Vorgesetzten, sondern alle militärischen Vorgesetzten, mithin auch der Amtschef des Heeres, von dem die Zentralrichtlinie gebilligt worden ist. 47 ddd) Bei alledem liegen Hinweise auf einen Verstoß gegen § 31 Abs. 1 WStG vor. Die bisherige Würdigung der den Ausbildungsrahmen charakterisierenden Tatumstände deuten auf eine Behandlung hin, durch die Untergebene zum bloßen Objekt degradiert und ihre Subjektqualität prinzipiell in Frage gestellt worden sein könnte (BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2012 - 2 WD 1.11 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 57 Rn. 55), ihnen ihr Dienst aber jedenfalls böswillig erschwert worden sein könnte (BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 Rn. 58 f.). Ob eine solche Absicht tatsächlich vorlag, ist im Hauptsacheverfahren zu klären. 48

  1. c)Die Anordnung der Nebenentscheidungen hat der Dienstherr ermessensfehlerfrei getroffen und insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt. 49
  2. aa)Er ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Dienstbetrieb bei einem Verbleiben des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde. Dabei dürfen dem Soldaten keine Nachteile zufügt werden, die außer Verhältnis zu dem Interesse des Dienstherrn stehen, einen Soldaten, der eines schwerwiegenden Dienstvergehens hinreichend verdächtig ist, bis zur endgültigen Klärung dieses Vorwurfs von der Dienstausübung auszuschließen (BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 2 WDB 6.05 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 27 m. w. N.). Das Wehrdienstgericht ist insoweit allerdings auf eine Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt und trifft keine originäre gerichtliche Entscheidung wie dies bei der Entscheidung über die (gerichtliche) Disziplinarmaßnahme später der Fall ist (BVerwG, Beschlüsse vom 9. Oktober 2019 - 2 WDB 3.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 26 und vom 31. März 2021 - 2 WDB 13.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 16 Rn. 24). 50 Die Entscheidung, den Soldaten vorübergehend auf keinem Dienstposten einzusetzen, insbesondere auch nicht auf einem ausbildungsfernen Dienstposten (vgl. Seite 14 des Beschlusses des Truppendienstgerichts), in dem die einem Vorgesetzten eingeräumte Machtposition (vgl. Seite 16 des Beschlusses des Truppendienstgerichts) nicht missbraucht werden kann, ist nicht unverhältnismäßig. 51 Dabei impliziert bereits die Prognose der Höchstmaßnahme, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Soldaten und dem Dienstherrn aller Voraussicht nach objektiv zerstört ist. Dies spricht regelmäßig mit hohem Gewicht für die Annahme, dass der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst erheblich gestört ist und der Soldat deshalb nicht im Dienst bleiben kann (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2023 - 2 WDB 14.22 - juris Rn. 18). 52 Ein Grund, davon abzuweichen, besteht nicht. Es steht im Ermessen des Dienstherrn darüber zu befinden, wie er seine Soldaten und Soldatinnen verwendet; dies schließt dessen Befugnis ein, von einer Verwendung dann vollständig abzusehen, wenn jedenfalls - wie hier - der Anschein besteht, ein Soldat sei nicht verfassungstreu. Denn dies schadet nicht nur dem Ansehen der Bundeswehr, die sich nicht selten des Vorwurfs erwehren muss, rechtsradikalen Umtrieben nicht energisch genug entgegenzutreten (BVerwG, Beschluss vom 26. April 2022 - 2 WDB 4.22 - juris Rn. 32). Soweit das Truppendienstgericht dem "keinerlei Gewicht beimisst", dass neben Angehörigen der Bundeswehr vor allem Bürger kein Verständnis dafür aufbrächten, den Soldaten weiterhin im Dienst zu belassen, und in der Gefahr einer Bagatellisierung eine juristische Floskel sieht, verkennt es, dass die Rechtsordnung neben der militärischen Ordnung auch das Ansehen der Bundeswehr ausdrücklich als Parameter von rechtlicher Bedeutsamkeit ausweist (vgl. etwa § 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 SG, § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SG, § 55 Abs. 5 SG, § 67 Abs. 5 SG oder § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO), sodass die Einbeziehung von Akzeptanzvorstellungen der Bevölkerung rechtlich zulässig ist. 53
  3. bb)Was den Einbehaltenssatz von 35 % anbelangt, kann dieser angesichts der nach Ergehen der Nebenentscheidung und des truppendienstlichen Beschlusses veränderten familiären Lebensumstände des Soldaten ab Januar 2023 keinen Bestand haben. Er ist seither um 10 % überhöht, denn der Soldat ist seit Januar 2023 Vater eines Sohnes und somit nunmehr unterhaltsverpflichtet. Der Senat ist zu einer solchen Feststellung auch befugt, da der Wortlaut des § 126 Abs. 5 Satz 3 WDO die Möglichkeit, eine Anordnung teilweise oder in beschränktem Umfang aufrechtzuerhalten, nicht ausschließt (Bundesdisziplinarhof <Wehrdienstsenat>, Beschluss vom 28. August 1959 - WDB 14/59 - Beschlussumdruck S. 5 - DÖV 1960, 513 f.) und die besondere Schwere des Dienstvergehens zwar maßgebliche Voraussetzung für die Einbehaltung von Bezügen, nicht aber für deren Höhe ist (vgl. Beschluss des 1. Disziplinarsenats vom 29. Januar 1957 - I DB 35/56 - BDHE 3, 71). Ein unzulässiger Eingriff in das Ermessen der Einleitungsbehörde erfolgt somit nicht. 54
  4. cc)Die vorliegende Entscheidung entbindet die Einleitungsbehörde nicht davon, ihre Nebenentscheidungen auch zukünftig auf ihre Verhältnismäßigkeit kontinuierlich zu überprüfen, denn sie bilden nur unter Beachtung des Beschleunigungsgrundsatzes (§ 17 Abs. 1 WDO) eine im Allgemeinen verfassungsrechtlich unbedenkliche Maßnahme. Mit zunehmender Verzögerung des Abschlusses des vorliegend bereits vor mehr als zwei Jahren eingeleiteten Disziplinarverfahrens gerät insbesondere die Aufrechterhaltung der (teilweisen) Einbehaltung von Dienstbezügen notwendigerweise immer stärker in einen Widerstreit mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit (BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2021 - 2 WDB 10.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 15 Rn. 21). 55 4. Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bedurfte es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens miterfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2020 - 2 WDB 9.20 - juris Rn. 52 m. w. N.). 56 5. Mit der vorliegenden Entscheidung wird der Antrag, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses bis zur Entscheidung über die Beschwerde auszusetzen, gegenstandslos. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202300753&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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