träglicher Beschränkungen des Betriebs von Windenergieanlagen 1. § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ermächtigt nur zu
träglichen Anordnungen zur Erfüllung von Pflichten, die sich aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergeben. Die
trägliche Durchsetzung anderer öffentlich-rechtlicher Pflichten richtet sich
dem jeweils einschlägigen Fachrecht (im Anschluss an BVerwG, Urteile vom
trägliche Anordnungen zur Durchsetzung naturschutzrechtlicher Verbote nicht generell entgegen. 3. Die Befugnis der Naturschutzbehörde zum Erlass
träglicher Anordnungen
SchG findet bei immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagen ihre Grenzen in der Gestattungs- und Feststellungswirkung der Genehmigung und den Vorschriften über deren Aufhebung.
trägliche Änderungen der Sach- und Rechtslage werden von der Feststellungswirkung der Genehmigung nicht umfasst (im Anschluss an BVerwG, Urteile vom
Errichtung und Inbetriebnahme auf der Grundlage empirischer
weise verlässlicher bestimmt werden können (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom
träglichen Betriebsbeschränkungen belegt werden. Zwischen solchen Anlagen besteht kein Alternativ-, sondern ein Ergänzungsverhältnis. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. 1 Die Klägerin wendet sich gegen die
trägliche Anordnung von Abschaltzeiten für immissionsschutzrechtlich genehmigte Windenergieanlagen, die der Vermeidung der Tötung von Fledermäusen dient. 2 Sie betreibt sechs in der Stadt L., Gemarkung ..., Flur ..., gelegene Windenergieanlagen (WEA 6 - 11), die jeweils eine Gesamthöhe von 99,50 m aufweisen (Windpark L. ...). Diese Windenergieanlagen wurden durch immissionsschutzrechtlichen Bescheid vom
SchG verlange nicht, (zunächst) von einer Abschaltanordnung abzusehen. Die Naturschutzbehörde müsse nur prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung
SchG offenkundig vorliegen. 5 Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend, § 3 Abs. 2 BNatSchG sei als Generalklausel nicht geeignet, in bestandskräftige Rechtspositionen einzugreifen. Die Norm genüge für solche Anordnungen nicht dem Parlamentsvorbehalt. Ein Eingriff in bestehende und genehmigte Vorhaben könne nur anhand einer (Teil-)Aufhebung der Genehmigung gerechtfertigt werden. Der genehmigungskonforme Betrieb einer Windenergieanlage führe nicht zur Verwirklichung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots, weil das Vorhaben Teil des allgemeinen Lebensrisikos werde. Die im Kartiergutachten verfolgte Methodik entspreche nicht den Vorgaben des niedersächsischen Artenschutzleitfadens, die auch bei
träglichen Anordnungen zugrunde zu legen seien. Es könne nicht methodisch einwandfrei ermittelt worden sein, dass sich die Windenergieanlagen in einem bevorzugten Jagdgebiet oder einer Hauptflugroute von besonders geschützten Fledermausarten befänden. Es sei nicht auszuschließen, dass es sich bei der Vielzahl von Fledermäusen, die bei wenigen repräsentativen Terminen festgestellt worden seien, lediglich um ein konzentriertes Zugereignis handele. Schließlich seien die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung
SchG erfüllt. 6 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
SchG dient, kann sich auf die naturschutzrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG als Ermächtigungsgrundlage stützen. Deren Anwendung wird nicht durch das Gesetz über die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden (Umweltschadensgesetz - USchadG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 5. März 2021 (BGBl. I S. 346) gesperrt (a). § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ist für die Durchsetzung des naturschutzrechtlichen Verbots tatbestandlich nicht einschlägig (b). Die für Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen der Klägerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung steht einer Anordnung
SchG nicht generell entgegen (c). Es unterliegt auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dem Artenschutz dienende
trägliche Beschränkungen des Betriebs immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen auf § 3 Abs. 2 BNatSchG zu stützen (d). 12 a) Der Anordnung von Abschaltzeiten gestützt auf § 3 Abs. 2 BNatSchG stehen die Regelungen des Umweltschadensgesetzes nicht entgegen.
den von der Klägerin nicht angegriffenen und für das Revisionsgericht mithin bindenden (§ 137 Abs. 2 VwGO) tatrichterlichen Feststellungen ist ein Umweltschaden in Gestalt eines Biodiversitätsschadens (§ 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG i. V. m. § 19 BNatSchG; vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
träglichen Anordnungen zur Erfüllung der sich aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten. Zu diesen immissionsschutzrechtlichen Pflichten gehört das im Bundesnaturschutzgesetz geregelte artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht. Andere öffentlich-rechtliche Vorschriften können
träglich nicht auf § 17 Abs. 1 BImSchG gestützt durchgesetzt werden, sondern nur auf der Grundlage des jeweils einschlägigen Fachrechts (vgl. BVerwG, Urteile vom
trägliche Anordnungen zur Durchsetzung naturschutzrechtlicher Verbote - hier des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - nicht generell entgegen (aa). Die Befugnis der Naturschutzbehörden zum Erlass
träglicher artenschutzrechtlicher Anordnungen
SchG zulasten immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen findet ihre Grenzen jedoch in der Tatbestandswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (bb) sowie in den gesetzlichen Vorschriften zu deren Aufhebung durch die Immissionsschutzbehörde (cc). 15 aa)
SchG überwachen die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden die Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften und treffen
pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Zu diesen Vorschriften gehört auch das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Es bezieht sich auf alle Verhaltensweisen, die den rechtlich missbilligten Erfolg in zurechenbarer Weise verursachen. Das können auch Errichtung und Betrieb einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage sein (vgl. auch § 44 Abs. 5, §§ 45b, 45c BNatSchG). 16 Die Verwirklichung des Verbotstatbestands wird durch das Vorliegen einer - wie hier - bestandskräftigen Anlagengenehmigung nicht generell ausgeschlossen. Die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote
SchG erschöpfen sich nicht in ihrer Funktion als Zulassungsvoraussetzung (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Sie begründen vielmehr auch und in erster Linie unmittelbar und dauerhaft geltende, sanktionsbewährte (vgl. § 69 Abs. 2, § 71 Abs. 1, § 71a Abs. 1 BNatSchG) Verhaltenspflichten. Zwar ist aufgrund der Tatbestandswirkung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der genehmigte Anlagenbetrieb auch im Hinblick auf § 44 Abs. 1 BNatSchG als rechtmäßig anzusehen. Das gilt aber nur in den Grenzen der auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bezogenen Feststellungswirkung der Genehmigung. Eine generelle, auch
trägliche Veränderungen einschließende Freistellung genehmigter Vorhaben von artenschutzrechtlichen Verboten wäre mit den zugrundeliegenden unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 12, 13, 16 FFH-RL und Art. 5, 9 VS-RL unvereinbar (vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 4. Juli 2018 - 5 S 2117/16 - VBlBW 2018, 507 Rn. 62; Lieber, NuR 2012, 665 <666 f.>).
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union rechtfertigt der Umstand, dass eine Handlung als solche rechtmäßig ist, keine Abweichung von Verboten (vgl. EuGH, Urteil vom
trägliche Rechtsänderungen hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass der Umstand, dass das Bundes-Immissionsschutzgesetz im Bereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG weder eine ausdrückliche Anpassungspflicht bestimmt noch spezielle Ermächtigungsgrundlagen für die Umsetzung
träglicher Änderungen vorsieht, nicht den Schluss rechtfertigt, dass die Anlagen insoweit größeren Schutz genießen als im Bereich der dynamischen Betreiberpflichten
SchG. Die Verpflichtung zu
träglichen Änderungen beurteilt sich im Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG vielmehr
dem jeweils einschlägigen Fachrecht (BVerwG, Urteile vom
fachrechtlichen Bestimmungen, hier also
SchG. 18 bb) Die Befugnis der Naturschutzbehörden zum Erlass
träglicher artenschutzrechtlicher Anordnungen
SchG zulasten immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen findet jedoch ihre Grenze in der Tatbestandswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Ein Verwaltungsakt entfaltet, solange er nicht aufgehoben ist, mit der in ihm verbindlich mit Wirkung
außen getroffenen Regelung Bindungswirkung auch gegenüber anderen Behörden (sog. Tatbestandswirkung; vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 - 7 C 7.21 - BVerwGE 177, 13 Rn. 22 m. w. N.). Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung hat Gestattungs- und Feststellungswirkung. Zum einen gestattet sie die Errichtung und den Betrieb der genehmigten Anlage. Zum anderen stellt sie fest, dass die Anlage mit den zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden, zum Prüfprogramm
SchG gehörenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist (vgl. BVerwG, Urteile vom
trägliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage (vgl. BVerwG, Urteile vom
SchG, die Verpflichtung zu
träglichen Änderungen sich insoweit vielmehr
dem jeweils einschlägigen Fachrecht beurteilt, wurde bereits ausgeführt (vgl. oben Rn. 17). Danach ist die Auffassung der Klägerin, der "dynamische Bestandsschutz" der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erstrecke sich nicht auf den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, jedenfalls im Falle einer - wie hier gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - kraft Fachrechts dynamischen Pflicht unzutreffend. Schon deshalb verfängt es auch nicht, wenn die Klägerin meint, die artenschutzrechtliche Prüfung sei der gemäß § 13 BImSchG einkonzentrierten Baugenehmigung und deren Feststellungswirkung zuzuordnen. Der baurechtliche Bestandsschutz wird durch den immissionsschutzrechtlichen Bestandsschutz überlagert und eingeschränkt (BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2008 - 7 C 4.08 - NVwZ 2009, 647 Rn. 18 <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 132, 224>). Davon ist das Oberverwaltungsgericht der Sache
zutreffend ausgegangen (UA S. 11 f., 14). 20 cc) Eine weitere Grenze findet die Befugnis der Naturschutzbehörden zum Erlass
träglicher Anordnungen
SchG darin, dass die Anordnung keine (Teil-)Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bewirken darf. Derartige Regelungen dürfen nur gestützt auf § 21 BImSchG (Widerruf) oder § 48 VwVfG (Rücknahme) - und unter Wahrung der dort geregelten besonderen Voraussetzungen (u. a. den von der Klägerin angesprochenen Fristen) - von der dafür zuständigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde erlassen werden (vgl. OVG Magdeburg, Urteil vom
träglich die Betriebszeiten von Windenergieanlagen eingeschränkt werden, als teilweiser Widerruf der Anlagengenehmigung zu qualifizieren ist. Danach sei zum einen darauf abzustellen, ob sich die Maßnahme bei Genehmigungserteilung als inhaltliche Einschränkung bzw. Teilversagung der Genehmigung und nicht lediglich als Nebenbestimmung dargestellt hätte. Zum anderen sei maßgeblich, ob mit der behördlichen Maßnahme eine unverhältnismäßige Einschränkung der Betriebszeiten, also ein Eingriff in den Genehmigungskern, verbunden sei. 22 Das erste Kriterium ist prinzipiell zutreffend, das zweite hingegen nicht. Auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen kann es für die Abgrenzung zwischen
träglicher Anordnung und (Teil-)Widerruf der Genehmigung nicht ankommen. Das gilt auch im Verhältnis von § 17 BImSchG zu § 21 BImSchG, so dass eine vom Oberverwaltungsgericht befürwortete Übertragung einer - vermeintlichen - immissionsschutzrechtlichen Wertung auf das Verhältnis von § 3 Abs. 2 BNatSchG zu § 21 BImSchG ausscheidet. Zwar darf
SchG eine
trägliche Anordnung nicht getroffen werden, wenn sie unverhältnismäßig ist. In diesem Fall soll
SchG die zuständige Behörde die Genehmigung unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BImSchG ganz oder teilweise widerrufen. Daraus lässt sich aber weder schließen, dass die Anordnung von Maßnahmen, die mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wären, als Genehmigungswiderruf zu qualifizieren ist (ebenso VG Augsburg, Urteil vom 29. März 2021 - Au 9 K 18.1392 - juris Rn. 41; Schumacher, NuR 2019, 323 <324>; Seibert, UPR 2022, 1 <3 f.>), noch ist der umgekehrte Schluss gerechtfertigt, bei einem noch verhältnismäßigen Aufwand sei die Anordnung nicht als teilweiser Entzug der Gestattung anzusehen (so aber wohl Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2023, § 17 BImSchG Rn. 35). Denn die (Qualifikations-)Frage
der Rechtsnatur einer behördlichen Verfügung als
trägliche Anordnung gemäß § 17 BImSchG oder als Widerruf gemäß § 21 BImSchG ist der Frage
der Verhältnismäßigkeit einer
träglichen Anordnung und der daraus folgenden Regelverpflichtung ("soll") zum Genehmigungswiderruf gemäß § 17 Abs. 2 BImSchG vorgelagert (vgl. Appel, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 21 Rn. 10). 23 Die Abgrenzung muss
dem Inhalt der behördlichen Entscheidung bezogen auf eine erteilte Genehmigung erfolgen. Über die exakte Grenzziehung herrscht allerdings Unsicherheit (offengelassen von BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 - BVerwGE 65, 313 <321 f.>). Weitgehende Einigkeit besteht dahin, dass Eingriffe in den Genehmigungskern als Teilwiderruf zu qualifizieren sind (vgl. Appel, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 21 Rn. 10; Hansmann/Ohms und Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2023, § 17 BImSchG Rn. 34, § 21 BImSchG Rn. 13, jeweils m. w. N.; vgl. auch Posser, in: BeckOK Umweltrecht, Stand Januar 2023, § 17 BImSchG Rn. 26). Dies ermöglicht freilich nur eine erste Annäherung an eine Abgrenzung. Indes bedarf die Frage auch hier keiner abschließenden Klärung. Denn es ist - mit dem Oberverwaltungsgericht - davon auszugehen, dass jedenfalls dann nur eine
trägliche Anordnung und kein Teilwiderruf vorliegt, wenn sich die betreffende Regelung bei Genehmigungserteilung lediglich als Nebenbestimmung und nicht als inhaltliche Einschränkung bzw. Teilversagung der Genehmigung dargestellt hätte (so auch Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2023, § 21 BImSchG Rn. 13; ablehnend Seibert, UPR 2022, 1 <4>). Bei der in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für eine Windenergieanlage getroffenen Regelung, die Anlage aus Gründen des Artenschutzes zu bestimmten Zeiten abzuschalten, handelt es sich regelmäßig um eine Nebenstimmung in Form einer Auflage, nicht um eine Inhaltsbestimmung (vgl. OVG Weimar, Beschluss vom
träglicher Anordnung und Widerruf nicht ankommt. Da das Oberverwaltungsgericht aber auch mit diesem zusätzlichen Kriterium einen Teilwiderruf verneint hat, erweist sich das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). 25 d) Es unterliegt auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dem Artenschutz dienende
trägliche Beschränkungen des Betriebs immissionsschutzrechtlich genehmigter Anlagen auf die generalklauselartige Ermächtigung des § 3 Abs. 2 BNatSchG zu stützen. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Klägerin für ihren gegenteiligen Standpunkt angeführte sogenannte Wesentlichkeitstheorie (a. A. Reicherzer/Todorov/Arenz, NVwZ 2020, 1165 <1167>; zweifelnd Appel, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 21 Rn. 15; vgl. ferner Fachagentur Windenergie an Land,
trägliche Anpassungen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen aufgrund artenschutzrechtlicher Belange, 2016, S. 16). Der damit angesprochene verfassungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes verlangt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf. Dies betrifft nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand gesetzlich geregelt sein muss, sondern ist auch dafür maßgeblich, wie weit diese Regelungen im Einzelnen gehen müssen (vgl. nur BVerfG, Urteil vom
der Intensität der durch die Regelung oder aufgrund der Regelung erfolgenden Grundrechtseingriffe. Es reicht aus, wenn sich im Wege der Auslegung der einschlägigen Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom
den vom Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegten, mit Bundesrecht in Einklang stehenden Maßstäben und den hierauf fußenden tatrichterlichen Ermittlungen die tatbestandlichen Voraussetzungen
SchG (a). Die von der Beklagten auf dieser Grundlage angeordneten Betriebsbeschränkungen sind auch verhältnismäßig (b). Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme
SchG liegen nicht vor (c). 28 a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen
SchG für die
trägliche Anordnung von Abschaltzeiten für die von der Klägerin betriebenen Windenergieanlagen liegen vor. Die angeordneten Abschaltzeiten stellen die im Sinne des § 3 Abs. 2 BNatSchG erforderliche Maßnahme dar, um die Einhaltung dieser Verbotsvorschrift sicherzustellen. 29
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbots
SchG mit Blick auf die bei einer Windkraftanlage nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen mit geschützten Tieren nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht (vgl. nunmehr § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb einer Anlage deutlich steigert; dafür genügt weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind. Dieser Maßstab gilt gleichermaßen für die Genehmigung von Vorhaben wie für
trägliche artenschutzrechtliche Anordnungen (vgl. zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20.19 - juris Rn. 5 m. w. N.). 30 Eine gesetzliche Konkretisierung des Signifikanzkriteriums, wie sie sich nunmehr in Bezug auf Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten
Maßgabe der Übergangsbestimmungen in § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG in § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG findet, existiert für hier in Rede stehende Fledermausarten nicht.
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt eine signifikante Erhöhung des Risikos kollisionsbedingter Verluste bei Fledermäusen jedenfalls dann in Betracht, wenn durch das Vorhaben Hauptflugrouten oder bevorzugte Jagdgebiete betroffen sind (BVerwG, Urteile vom
SchG verstößt. Das Oberverwaltungsgericht stützt dies vorrangig auf das auch dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Kartiergutachten und hält unter Bezugnahme auf dieses Gutachten fest, dass die Standorte der WEA 6 und 11 im Bereich von bevorzugten Jagdgebieten der Breitflügel-, der Zwerg- sowie der Rauhautfledermaus liegen. Totfunde von Fledermäusen kämen hinzu. Hinsichtlich der WEA 11 legt das Oberverwaltungsgericht seiner Feststellung die Beobachtung jagender Breitflügelfledermäuse, den Einzelnachweis einer Zwergfledermaus sowie sieben Totfunde von Fledermäusen zugrunde (UA S. 20 f.). 32 Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts lassen deutlich werden, dass es jedenfalls an der Plausibilität der von der Beklagten dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten fachlichen Einschätzungen keinen Zweifel hegt. Der insoweit angelegte Prüfungsmaßstab steht ebenso mit Bundesrecht in Einklang wie die hiermit verbundene tatrichterliche Billigung der Abweichung des Kartiergutachtens von den Empfehlungen des niedersächsischen Artenschutzleitfadens (UA S. 21 f.). Die Methode der Bestandserfassung für die artenschutzrechtliche Prüfung und die Maßstäbe für die Bestimmung der Signifikanz des Tötungsrisikos für Fledermäuse infolge des Betriebs von Windenergieanlagen sind nicht normativ festgelegt (vgl. BVerwG, Urteile vom
gewiesen worden (UA S. 19). Am Standort der WEA 11 sind zudem jagende Breitflügelfledermäuse festgestellt und sieben Totfunde gemeldet worden. Angesichts dieser Tatsachengrundlage verstößt es weder gegen allgemeine Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu bejahen. 34 Der weitere Einwand der Klägerin, die im Bereich der Windenergieanlagen der Klägerin festgestellten Fledermausvorkommen hätten ihre Ursache (möglicherweise) in einem konzentrierten Zugereignis, ist tatsächlicher Natur. Als solcher kann er nicht gehört werden. Eine auf die diesbezüglichen Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts bezogene Verfahrensrüge hat die Klägerin, die lediglich in allgemeiner Weise auf die Ablehnung von Beweisanträgen verweist, nicht wirksam erhoben. Mithin sind die tatsächlichen Feststellungen für den Senat bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO). 35 Ebenfalls ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat das Oberverwaltungsgericht (UA S. 22 ff.) angenommen, dass die für Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen der Klägerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 3. November 2006, geändert durch Bescheid vom 14. August 2007, dem Einschreiten
SchG auch nicht deshalb entgegensteht, weil sich der Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot aus neuen, sukzessive erst ab dem Jahr 2012 (Meldung von Totfunden) und insbesondere im Jahr 2019 (Fledermausnachweise und Jagdgebiete gemäß Kartiergutachten) gewonnenen Erkenntnissen ergebe. Dies steht im Einklang mit den dargestellten Grundsätzen, wonach sich die Feststellungswirkung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aufgrund ihrer Anknüpfung an den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung jedenfalls nicht auf
trägliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage erstreckt (vgl. oben Rn. 18). 36 Es kann offenbleiben, ob sich die Bestandskraft der Genehmigung gegen eine lediglich veränderte Bewertung einer als solcher unveränderten Tatsachengrundlage durchsetzen kann (ebenfalls offengelassen: BVerwG, Urteil vom
Errichtung und Inbetriebnahme auf der Grundlage empirischer
weise verlässlicher bestimmt werden können. Auch wenn eine Prognose
Prognosebasis und -methode fehlerfrei erstellt worden ist, steht bei der Normierung dynamischer Betreiberpflichten die Genehmigung grundsätzlich unter dem Vorbehalt, dass die Auswirkungsprognose aus welchen Gründen auch immer fehlschlägt und bei Ausnutzung der Genehmigung die Tätigkeit des Genehmigungsinhabers an die neue Situation angepasst werden muss (BVerwG, Urteil vom 29. April 2021 - 4 C 2.19 - BVerwGE 172, 271 Rn. 33). So liegt es hier
den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts. 37 Im Übrigen hat sich auch die Rechtslage gegenüber dem Genehmigungszeitpunkt 2006 in wesentlicher Hinsicht geändert.
SchG i. d. F. des Gesetzes vom
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahin zu verstehen, dass solche Beeinträchtigungen nicht "absichtlich" sind, die sich als unausweichliche Konsequenz rechtmäßigen Handelns ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom
träglich angeordneten Abschaltzeiten jenen, die der niedersächsische Artenschutzleitfaden (hinsichtlich der Genehmigungserteilung) vorsehe und die sich als sachgerecht erwiesen hätten. Der Anlagenbetrieb sei während 7,5 Monaten im Jahr, insbesondere im windstärkeren Herbst und Winter, uneingeschränkt möglich, und auch während der von der Anordnung betroffenen Monate könnten die Anlagen tagsüber ohne Beschränkung genutzt werden. Lediglich in den - im Frühjahr und Sommer vergleichsweise kurzen - Nächten seien die Anlagen abzuschalten, und auch dann nur von Sonnenuntergang bis zwei Stunden vor Sonnenaufgang bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s, in denen der Betrieb einer Windenergieanlage ohnehin nur geringe Erträge bringe. Von der Abschaltanordnung ausgenommen seien weiterhin Zeiten mit Niederschlag und Temperaturen unter 10 Grad Celsius in Nabenhöhe. Durch diese Vorgaben ergebe sich nur eine sehr geringfügige Einschränkung der Nutzbarkeit der vorhandenen Genehmigung. Diese erscheine nicht unverhältnismäßig, weil die Klägerin ihre hierdurch verursachten Einbußen auf ca. 3 Prozent des Umsatzes und etwa 6 000 € pro Anlage und Jahr beziffere, die Anlagen bereits seit mehr als zehn Jahren in Betrieb seien und die Klägerin selbst von einer guten Ertragslage der Anlagen spreche. 39 Diese Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie sind zwar auf die Abgrenzung von
träglicher Anordnung und Genehmigungswiderruf bezogen, die es auch
dem Kriterium der (Un-)Verhältnismäßigkeit vornehmen will (vgl. oben Rn. 21 ff.). Sie tragen aber auch im Hinblick auf die allgemeine rechtsstaatliche Grenze, die der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einem behördlichen Einschreiten
SchG zieht. 40 Konkrete gesetzliche Maßstäbe für die Zumutbarkeit von Anordnungen zur Abschaltung von Windenergieanlagen bestehen nicht. Solche ergeben sich auch nicht aus dem erst
Ergehen des angefochtenen Urteils durch Gesetz vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1362) erlassenen § 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG. Die ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich
(nur) auf Brutvogelarten bezogene Regelung gilt
der Übergangsvorschrift des § 74 Abs. 4 BNatSchG für - wie hier - bereits bestandskräftig genehmigte Windenergieanlagen nicht. 41 c) Die Zulassung einer Ausnahme von den Verboten des § 44 BNatSchG
SchG kommt auf der Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur Verhältnismäßigkeit der
träglich angeordneten Betriebsbeschränkungen nicht in Betracht.
SchG darf eine Ausnahme nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Der Fortbetrieb der bestehenden Anlagen der Klägerin unter Hinnahme von wirtschaftlichen Einbußen, die jedoch die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren, stellt eine in diesem Sinne zumutbare Alternative zum uneingeschränkten Anlagenbetrieb dar. 42 Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (UA S. 26 f.) erweist sich hiernach insoweit im Ergebnis als richtig, obgleich dessen Annahme, dass es eine zumutbare Alternative darstelle, die Energieerzeugung bereits bestehender anderer Windenergieanlagen auszuschöpfen, bevor die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung in Betracht komme, mit Bundesrecht nicht in Einklang steht. Bei der Prüfung der Zulassung einer Ausnahme - und damit auch der Frage einer zumutbaren Alternative im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG - ist dasjenige konkrete Verhalten in den Blick zu nehmen, mit dem gegen ein Verbot
SchG verstoßen wird. Geht es um den Betrieb bestehender (ortsfester) Windenergieanlagen, stellt ein (theoretisch) denkbarer Betrieb dieser Anlagen an alternativen Standorten jedenfalls im Regelfall keine zumutbare Alternative dar. Ein Abbau und Wiederaufbau ist - soweit technisch überhaupt möglich - regelmäßig unzumutbar. Zu Recht wurde Derartiges hier auch nicht erwogen. Die demgegenüber vom Oberverwaltungsgericht in den Blick genommenen Nutzungsmöglichkeiten, die Anlagen an anderen Standorten bieten, sind jedoch schon tatbestandlich keine Alternativen zur Nutzung bestehender Anlagen, die mit
träglichen Betriebsbeschränkungen belegt werden. Zwischen solchen Anlagen besteht kein Alternativ-, sondern vielmehr ein Ergänzungsverhältnis. 43 Die Zulassung einer Ausnahme von den Verboten des § 44 BNatSchG kommt auch nicht
dem ebenfalls mit Wirkung zum 29. Juli 2022 in Kraft getretenen § 45b Abs. 8 BNatSchG in Betracht. Die Vorschrift, die auch für Bestandsanlagen Geltung beansprucht, soll zugunsten des Betriebs von Windenergieanlagen an Land die Erteilung artenschutzrechtlicher Ausnahmen erleichtern (vgl. BT-Drs. 20/2354 S. 26). Die zu diesem Zweck in § 45b Abs. 8 Nr. 2 und 3 BNatSchG enthaltenen Maßgaben beziehen sich jedoch auf die Zumutbarkeit von Standortalternativen bei der Neuerrichtung von Windenergieanlagen. Für die hier in Rede stehende Konstellation, in der
trägliche Betriebsbeschränkungen zulasten einer bestehenden Windenergieanlage eine im Verhältnis zu deren uneingeschränktem Betrieb zumutbare Alternative im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG darstellen, trifft § 45b Abs. 8 Nr. 2 und 3 BNatSchG keine modifizierende Regelung. 44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202400215&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.