BVerwG 1 WB 18/23

WBRE202500289 ECLI:DE:BVerwG:2025:260325B1WB18.23.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20250326 1 WB 18/23 Beschluss § 17 Abs 3 S 1 WBO, § 19 Abs 1 S 3 WBO DEU Bundesrepublik Deutschland Erfolgreicher Antrag gegen nicht-dienstpostengerechte Verwendung Es wird festgestellt, dass die vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit Bescheid vom 7. Februar 2022 erteilte Zustimmung zu der nicht-dienstpostengerechten Verwendung der Antragstellerin rechtswidrig war. Die der Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. 1 Der Antrag betrifft die Genehmigung einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung. 2 Die ... geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit; ihre festgesetzte Dienstzeit endet mit Ablauf des 30. September 2026. Zuletzt wurde sie im Februar 2017 zum Hauptfeldwebel befördert. Seit 1. Oktober 2020 war sie auf dem Dienstposten eines Feldnachrichtenfeldwebels und Feldnachrichtenauswertefeldwebels bei der ... in ... verwendet. 3 Für die Antragstellerin war im Juni 2017 eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung (Ü 2) mit dem Ergebnis abgeschlossen worden, dass keine Umstände vorliegen, die im Hinblick auf eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit ein Sicherheitsrisiko darstellen. 4 Bei der ... wurden ab Mitte November 2021 durch den Kompaniechef disziplinare Ermittlungen gegen einen Soldaten der Einheit im Dienstgrad Oberstabsgefreiter wegen möglicher rechtsextremistischer Aktivitäten geführt. Im Zuge dieser Ermittlungen wurden mehrere Soldaten, darunter mehrfach auch die Antragstellerin, als Zeugen vernommen. Dabei wurde gegen die Antragstellerin der Vorwurf der Erpressung zulasten des Oberstabsgefreiten sowie einer möglichen Mitgliedschaft in einem "Informanten-Netzwerk" erhoben. Wegen aller Einzelheiten der Vernehmungen wird auf die in der Beschwerdeakte enthaltenen Niederschriften verwiesen. 5 Unter dem 1. Dezember 2021 erstellte der Sicherheitsbeauftragte der Kompanie sowohl für die Antragstellerin als auch für den Oberstabsgefreiten "Nachberichte zur Sicherheitsüberprüfung" gemäß Anlage C 11 der Zentralen Dienstvorschrift A-1130/3 für die zuständige Stelle des Militärischen Abschirmdienstes. Im Falle der Antragstellerin wurde dabei auf deren sicherheitsempfindliche Verwendung sowie auf den gegen sie bestehenden Verdacht der Erpressung und der Mitgliedschaft in einem "Informanten-Netzwerk" hingewiesen. 6 Mit Verfügung des Kompaniechefs vom 13. Dezember 2021 wurden die wegen des Verdachts eines Dienstvergehens, insbesondere der Mitgliedschaft in einer rechtsextremen WhatsApp-Gruppe, geführten disziplinaren Ermittlungen gegen den Oberstabsgefreiten gemäß § 36 Abs. 1 WDO eingestellt. Eine Entscheidung über die Beendigung von Ermittlungen gegen die - nicht förmlich beschuldigte - Antragstellerin ist in den dem Gericht vorgelegten Akten nicht enthalten. In einer im Beschwerdeverfahren abgegebenen Erklärung vom 12. Dezember 2022 führte der Kompanieeinsatzoffizier der ... aus, dass Ermittlungen gegen die Antragstellerin, nach Rücksprache mit der zuständigen Rechtsberatung, (ebenfalls) am 13. Dezember 2021 beendet worden seien. 7 Unter dem 11. Januar 2022 beantragte der Chef der ... beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Genehmigung einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung der Antragstellerin. Es sei beabsichtigt, die Antragstellerin vom 1. Januar 2022 an bis auf Weiteres innerhalb der Einheit mit der Aufgabenwahrnehmung des Dienstpostens eines Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebels Radfahrzeug zu betrauen. Wegen der Ermittlungen durch den Militärischen Abschirmdienst sei eine Verwendung der Antragstellerin auf ihrem bisherigen Dienstposten vorläufig nicht möglich. Der wahrzunehmende Dienstposten sei wegen der Einsatzgestellung des Dienstposteninhabers frei. 8 Mit Bescheid vom 7. Februar 2022, eröffnet am 10. Februar 2022, genehmigte das Bundesamt für das Personalmanagement - wie beantragt - die nicht-dienstpostengerechte Verwendung. 9 Mit Schreiben vom 17. Februar 2022 sowie mit Formular vom 21. Februar 2022 beantragte die Antragstellerin daraufhin ihre Versetzung zur ..., ..., vorzugsweise auf zwei konkret bezeichnete Dienstposten. 10 Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 1. März 2022 erhob die Antragstellerin außerdem Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 7. Februar 2022. Zur Begründung führte sie aus, dass gegen sie ein Ermittlungsverfahren nach der Wehrdisziplinarordnung geführt worden sei, das inzwischen mangels Tatverdachts eingestellt worden sei. Nachdem sie zunächst zu Unrecht beschuldigt worden sei, solle sie nunmehr sanktioniert werden, weil sich aufgrund ihrer Meldung rechtsextreme Verhaltensweisen anderer Soldaten der Kompanie herausgestellt hätten. Aus diesem Grund habe der Kompaniechef ihre Ablösung vom Dienstposten betrieben. 11 Mit Vororientierung vom 2. März 2022 wurde die Antragstellerin über die Absicht informiert, sie auf einen der beiden von ihr bezeichneten Dienstposten bei der ... zu versetzen. Dieser Ankündigung entsprechend versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement die Antragstellerin mit Verfügung vom 16. März 2022 zum 1. Oktober 2022 - unter vorangehender Kommandierung vom 1. April 2022 bis 30. September 2022 - auf den Dienstposten eines Fernmeldenachrichtenfeldwebels bei der ..., ..., in ... 12 Nach weiterem Schriftwechsel mit dem Bevollmächtigten der Antragstellerin wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde vom 1. März 2022 mit Bescheid vom 6. Februar 2023, zugestellt am 1. März 2023, zurück. Die angefochtene Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 7. Februar 2022 habe sich mit der Versetzung der Antragstellerin zur ... erledigt. Allerdings habe die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob die Genehmigung der nicht-dienstpostengerechten Verwendung rechtmäßig gewesen sei. Diese sei jedoch sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der wiederholten Aussagen des Oberstabsgefreiten habe sich ein Anfangsverdacht ergeben, dass die Antragstellerin Teil eines Netzwerks innerhalb der Streitkräfte sei, das Informationen zum gegenseitigen Vorteil austausche. Daher sei der Vorgang Anfang Dezember 2021 an den Militärischen Abschirmdienst übermittelt worden. Vor diesem Hintergrund sei die Herausnahme der Antragstellerin aus ihrer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit, in der sie die Berechtigung zum Zugang zu Verschlusssachen besessen habe, nicht zu beanstanden. 13 Hiergegen hat die Antragstellerin mit am selben Tag eingegangenen Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 3. April 2023 (Montag) die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit einer Stellungnahme vom 10. Mai 2023 dem Senat vorgelegt. 14 Zur Begründung führt die Antragstellerin insbesondere aus, dass seitens der Einheit ihre nicht-dienstpostengerechte Verwendung mit unlauteren Mitteln und als Teil einer unzulässigen Strafaktion gegen sie betrieben worden sei. Obwohl sie durchgängig als Zeugin vernommen worden sei, habe die Einheit in Zuarbeit für den Militärischen Abschirmdienst Ermittlungen gegen sie geführt. Ihren Versetzungswunsch habe der Kompaniechef dadurch erwirkt, dass er ihr erklärt habe, dass sie in der Feldnachrichtentruppe keine Perspektive habe, solange er in ... als Kompaniechef amtiere. Die nicht-dienstpostengerechte Verwendung hätte unverzüglich abgebrochen werden müssen, sobald sich erwiesen habe, dass der gegen sie propagierte Verdacht sich nicht erhärten lasse. Entsprechend hätte auch ihre weitere Verwendung auf dem ursprünglichen Dienstposten erfolgen müssen, einschließlich der Wiederherstellung ihres Sicherheitsstatus und ihrer Rehabilitierung. Alleiniger Grund für die angefochtene Maßnahme und deren Aufrechterhaltung sei die behauptete Gefahr eines Sicherheitsrisikos gewesen, das jedoch nicht bestanden habe. 15 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen. 16 Es verweist auf seine bisherigen Ausführungen und den Beschwerdebescheid. 17 Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. 18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg. 19 1. Der Antrag ist zulässig. 20

1. a)Die Zustimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung durch die personalbearbeitende Stelle gemäß Nr. 202 der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/36 über die "Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" stellt eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar (vgl. zur entsprechenden Vorläuferbestimmung BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 WB 15.12 - NZWehrr 2014, 208 <209 f.>). Der angefochtene Bescheid vom 7. Februar 2022, mit dem das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die nicht-dienstpostengerechte Verwendung der Antragstellerin auf dem Dienstposten eines Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebels Radfahrzeug bei ihrer Einheit genehmigte, bildet deshalb einen zulässigen Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung. 21 Allerdings hat sich diese Maßnahme mit der Versetzung der Antragstellerin zum 1. Oktober 2022 - unter vorangehender Kommandierung vom 1. April bis 30. September 2022 - zur ... erledigt. Denn mit der Verfügung vom 16. März 2022 versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement die Antragstellerin nicht nur von ihrem bisherigen regulären Dienstposten als Feldnachrichtenfeldwebel bei der ... auf einen entsprechenden Dienstposten bei der ..., ... Vielmehr wurde mit Beginn der Kommandierung am 1. April 2022 zugleich die nicht-dienstpostengerechte Verwendung als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeug bei der ... beendet, so dass die hierfür erteilte Genehmigung gegenstandslos wurde. 22
2. b)Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist deshalb nicht als Anfechtungs-, wohl aber als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig. 23 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - NZWehrr 2010, 161 <161>). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. 24 Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin hinreichend substantiiert ein Rehabilitationsinteresse dargelegt. Die Ablösung von ihrem regulären Dienstposten und die Zuweisung einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung ist im Zusammenhang mit den disziplinaren Ermittlungen, die jedenfalls innerhalb der ... Aufmerksamkeit erregt haben, und einer Meldung der Vorkommnisse an den Militärischen Abschirmdienst erfolgt. Die Antragstellerin hat insofern ein Interesse an der Klärung der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 7. Februar 2022, um möglichen Beeinträchtigungen ihres Ansehens und ihres dienstlichen Fortkommens entgegentreten zu können. 25 2. Der Antrag ist auch begründet. Die Genehmigung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 7. Februar 2022, die Antragstellerin nicht-dienstpostengerecht mit der Aufgabe eines Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebels Radfahrzeug bei der ... zu betrauen, war rechtswidrig. 26 Gemäß Nr. 101 Satz 3 ZDv A-1340/36 dürfen Soldatinnen und Soldaten, abweichend von dem ihnen mit Personalverfügung übertragenen Dienstposten, vorübergehend so eingesetzt werden, wie es die jeweiligen dienstlichen Gegebenheiten erfordern. Die Zustimmung zu der nicht-dienstpostengerechten Verwendung der Antragstellerin wurde wegen "Ermittlungen durch das Bundesamt für den Militärischen Abschirmdienst" beantragt und erteilt. Aus den Akten ist jedoch nicht erkennbar, dass zu diesem Zeitpunkt - oder überhaupt irgendwann während des Zeitraums der nicht-dienstpostengerechten Verwendung von Januar bis März 2022 - noch derartige Ermittlungen geführt wurden. Für die nicht-dienstpostengerechte Verwendung der Antragstellerin fehlte deshalb das rechtfertigende dienstliche Erfordernis. 27 Aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen geht lediglich hervor, dass nach Beginn der disziplinaren Ermittlungen am 18. November 2021 eine erste telefonische Kontaktaufnahme und am 25. November 2021 eine persönliche Besprechung zwischen dem Kompaniechef bzw. Kompanieeinsatzoffizier und dem Regionalermittler MAD stattfand. Ausweislich der im Beschwerdeverfahren erteilten Auskunft durch den Kompanieeinsatzoffizier wurden außerdem am 24. November 2021 die (disziplinaren) Vernehmungsprotokolle und Aktennotizen an die zuständige MAD-Stelle übermittelt. Ebenfalls an die zuständige MAD-Stelle erfolgten schließlich unter dem 1. Dezember 2021 die formularmäßigen "Nachberichte zur Sicherheitsüberprüfung" gemäß Anlage C 11 der Zentralen Dienstvorschrift A-1130/3, in denen jedoch nicht das Feld "Sicherheitserhebliche Erkenntnisse", sondern lediglich das Feld "Sonstiges" angekreuzt und im Falle der Antragstellerin in einem einzigen Satz der gegen sie erhobene Vorwurf bezeichnet wurde. 28 Am 13. Dezember 2021 wurden die disziplinaren Ermittlungen gegen die Antragstellerin nach Rücksprache mit der zuständigen Rechtsberatung formlos beendet, weil sich der Verdacht eines Dienstvergehens nicht erhärtet hatte. Damit entfiel zugleich der Anlass, aus dem die zuständige MAD-Stelle ursprünglich einbezogen wurde. Aus den vorliegenden Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass in der weiteren Folge noch irgendwelche Ermittlungsaktivitäten von Seiten des Militärischen Abschirmdienstes stattgefunden hätten. Das mit der Beschwerde der Antragstellerin befasste Bundesamt für das Personalmanagement ... erklärte in einer E-Mail vom 9. Dezember 2022, dass der Verlauf der "Ermittlungen" (gemeint: die Ermittlungen durch das BAMAD; Anführungszeichen im Original) nicht nachvollziehbar sei. Auf seine Nachfrage bei der ... teilte der Kompanieeinsatzoffizier mit, dass wegen der Versetzung der Antragstellerin keine Kenntnis darüber bestehe, inwiefern weitere Ermittlungen oder Nachforschungen durch das Bundesamt für den Militärischen Abschirmdienst durchgeführt worden seien. Zu der neuen Dienststelle der Antragstellerin, der ..., hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 25. August 2022 unwidersprochen vorgetragen, man habe sie dort darüber informiert, dass in ihrer Sicherheitsakte zwar auf sicherheitserhebliche Erkenntnisse des BAMAD Bezug genommen werde, dazu jedoch kein Vorgang existiere. Auch sei sie bis dato nicht dazu angehört worden, ob und welche Bedenken im Sinne des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes gegen sie bestünden. 29 Insgesamt lassen sich damit den vorgelegten Unterlagen und dem gesamten Vortrag im vorgerichtlichen und gerichtlichen Verfahren keine Belege dafür entnehmen, dass MAD-Ermittlungen stattgefunden hätten, die eine Ablösung der Antragstellerin von ihrem Dienstposten und ihre nicht-dienstpostengerechte Verwendung stützen könnten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass im Zusammenhang mit der Anordnung und Genehmigung der nicht-dienstpostengerechten Verwendung bei der zuständigen MAD-Stelle nach etwaigen Ermittlungen und deren Stand nachgefragt worden wäre. 30 Soweit der Beschwerdebescheid die angefochtene Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement damit rechtfertigt, dass bei der ... der Anfangsverdacht bestanden habe, die Antragstellerin sei Teil eines Netzwerks, in dem dienstliche Informationen unbefugt weitergegeben würden, übergeht das Bundesministerium der Verteidigung, dass dieser Verdacht von der Kompanie selbst seit dem 13. Dezember 2021 - und damit schon rund einen Monat vor dem Antrag auf Genehmigung der nicht-dienstpostengerechten Verwendung - als ausgeräumt angesehen wurde. 31 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202500289&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public