BVerwG 2 VR 18.25

WBRE202600008 ECLI:DE:BVerwG:2025:251125B2VR18.25.0 BVerwG 2. Senat 20251125 2 VR 18.25 Beschluss Art 19 Abs 4 S 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 9 S 1 BBG 2009, § 22 Abs 1 S 2 BBG 2009, § 123 Abs 1 VwGO DEU Bundesrepublik Deutschland Abbruch des Auswahlverfahrens wegen neuer Beurteilungsrunde Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das durch Mitteilung vom 18. Juni 2025 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung ... Sachbearbeiter "...") fortzusetzen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 € festgesetzt. I 1 Das Verfahren betrifft den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens für die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens beim Bundesnachrichtendienst (BND). 2 Der ... geborene Antragsteller ist Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin und wird seit ... im Geschäftsbereich des BND verwendet. Im Juli 2024 schrieb das zuständige Referat des BND den streitgegenständlichen, mit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewerteten Dienstposten Sachbearbeiter "..." (Stellenausschreibung ...) förderlich für Beamte der Besoldungsgruppe A 11 BBesO aus. Der Dienstposten ist seit April 2024 kommissarisch mit dem Antragsteller besetzt. 3 Auf die Ausschreibung gingen fünf Bewerbungen ein. Neben dem Antragsteller wies nur Frau R in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung ein Gesamturteil der Note vier auf, sodass diese beiden Bewerber in den engeren Bewerberkreis aufgenommen wurden. Nachdem ein Vergleich aller Einzelmerkmale der aktuellen Regelbeurteilung keinen wesentlichen Qualifikationsunterschied ergeben hatte, schlug das Personalreferat im Auswahlvermerk vom 5. September 2024 unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGleiG Frau R zur Besetzung des Dienstpostens vor. 4 Im Nachgang zu dem daraufhin durchgeführten "Kennlerngespräch" mit dem "Bedarfsträger" der ausgeschriebenen Stelle sind Fragen zur gesundheitlichen Eignung von Frau R thematisiert worden. Mit E-Mail vom 15. November 2024 führte das "Team Beamtenversorgung" daraufhin aus, Frau R sei derzeit dienstunfähig erkrankt, jedoch bestehe Aussicht auf Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten. Da ab Januar 2025 eine Wiedereingliederung geplant sei, werde zunächst kein Zurruhesetzungsverfahren eingeleitet. Sofern im März 2025 abzusehen sei, dass die volle Dienstfähigkeit nicht bis Ende April 2025 erreicht werden könne, sei eine Nachuntersuchung veranlasst. 5 Mit Schreiben vom 16. Dezember 2024 teilte der BND dem Antragsteller die beabsichtigte Besetzung des Dienstpostens mit Frau R mit. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch erhoben und am 20. Dezember 2024 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. 6 Mit Beschluss vom 13. Mai 2025 - 2 VR 5.24 - (NVwZ 2025, 1180) hat der erkennende Senat der Antragsgegnerin untersagt, den Dienstposten mit der beigeladenen Frau R zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Die Einbeziehung von Frau R in den Bewerbervergleich sei ohne weitergehende Feststellungen zu ihrer gesundheitlichen Eignung fehlerhaft gewesen. Angesichts der bekannten gesundheitlichen Beeinträchtigungen und der seit einem nicht unerheblichen Zeitraum bestehenden Dienstunfähigkeit habe die Antragsgegnerin den bestehenden Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung von Frau R nachgehen und die Frage weiter aufklären müssen. 7 Durch "Schließungsvermerk" vom 16. Juni 2025 brach die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren ab und teilte dies dem Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juni 2025 mit. Zur Begründung ist ausgeführt, das Bundesverwaltungsgericht habe den Auswahlvermerk zur Besetzung des Dienstpostens aufgehoben. Eine Neuauswertung der Ausschreibung sei aufgrund der laufenden Beurteilungsrunde nicht mehr möglich. Daher habe die Ausschreibung geschlossen werden müssen. 8 Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit dem am 17. Juli 2025 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Abbruch sei bereits formell rechtswidrig, weil der Mitteilung nicht entnommen werden könne, warum das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden sei. Der zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts könne hierfür nicht herangezogen werden, vielmehr sei die Antragsgegnerin dort zur Neuentscheidung über die Bewerbung des Antragstellers verpflichtet worden. Die Abbruchentscheidung erweise sich auch materiell als fehlerhaft, weil ein nicht behebbarer Mangel des Auswahlverfahrens nicht vorliege. Die Antragsgegnerin könne weiterhin auf der Grundlage der zum Stichtag 1. März 2023 erstellten Regelbeurteilungen entscheiden, die gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG eine taugliche Grundlage der Auswahlentscheidung darstellten. Sie könne für die neue Auswahlentscheidung im Übrigen auch die Ergebnisse der laufenden Beurteilungsrunde zugrunde legen; einen Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertige auch dies jedenfalls nicht. Bei dieser Sachlage erweise sich der Abbruch des Auswahlverfahrens als rechtsmissbräuchlich. 9 Der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, das durch Mitteilung vom 18. Juni 2025 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung ...) fortzusetzen. 10 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. 11 Ein Anspruch auf Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens ergebe sich nicht aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts, weil eine derartige Vorgabe das dem Dienstherrn zustehende Organisationsermessen überschreite. Die Abbruchverfügung sei formell rechtmäßig, weil ihr unzweifelhaft entnommen werden könne, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens mit der im Jahr 2025 begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Regelbeurteilungsrunde begründet worden sei. Der Abbruch sei auch materiell gerechtfertigt. Es entspreche ständiger Verwaltungspraxis des BND, ein Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, wenn die Auswahlentscheidung gerichtlich beanstandet worden und zwischenzeitlich ein neuer Beurteilungsstichtag verstrichen sei. Nur so könne gewährleistet werden, dass auch diejenigen Beamten berücksichtigt würden, die zwischenzeitlich eine bessere Beurteilung erhalten haben. Mit der Aktualisierung des Bewerberfeldes werde dem Grundsatz der Bestenauswahl Rechnung getragen. 12 Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die dem Gericht übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen. II 13 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zu befinden hat, ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 14 1. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite. 15 Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - BVerwGE 155, 152 Rn. 11). 16 Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 22 f.; hierzu auch Beschluss vom 29. Juli 2020 - 2 VR 3.20 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 100 Rn. 11). Nur im Verfahren des Eilrechtsschutzes kann umgehend geklärt werden, ob die betreffende Stelle doch in dem vom Dienstherrn abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahren zu vergeben ist oder ein neues Verfahren eingeleitet werden darf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 - NVwZ 2019, 724 Rn. 11; hierzu auch bereits Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 12). 17 Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 24) ist der Antragsteller nachgekommen. 18 2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Abbruchentscheidung ist formell (a)) sowie materiell rechtswidrig (b)). 19

1. a)Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 <694>). Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen, weil sich hierdurch der Bewerberkreis "steuern" lässt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 - 2 BvR 1686/15 - NVwZ 2016, 237 Rn. 14; a. A. für das Soldatenrecht BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2022 - 1 W-VR 7.22 - juris Rn. 17 f.). Auch der Abbruch darf dem Dienstherrn nicht die Möglichkeit geben, einen Bewerber "gezielt und willkürlich auszuschalten" (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - NVwZ-RR 2009, 344 <345>). 20 In formeller Hinsicht muss der maßgebliche Grund für den Abbruch daher - jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt - schriftlich dokumentiert werden. Die Möglichkeit der Nachholung von Begründungserwägungen im gerichtlichen (Eil-)Verfahren hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich verworfen; hierdurch werde die Rechtsschutzmöglichkeit der Bewerber in unzumutbarer Weise gemindert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 23). 21 Diesen Anforderungen genügt die dem Antragsteller übermittelte Abbruchmitteilung vom 18. Juni 2025 nicht. Soweit darin auf den Senatsbeschluss vom 13. Mai 2025 - 2 VR 5.24 - verwiesen ist, wird in der Mitteilung selbst kein Bezug zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hergestellt. Ein derartiger Zusammenhang besteht auch nicht, weil der Senat die Antragsgegnerin zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers verpflichtet hatte. Dies setzt bereits begrifflich eine fortbestehende Bewerbung und damit in der Sache ein fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren voraus. 22 Ein Grund für den Abbruch folgt auch nicht aus dem Hinweis darauf, dass zwischenzeitlich eine neue "Beurteilungsrunde" eröffnet sei. Warum sich aus diesem Umstand die Notwendigkeit eines Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ergeben sollte, ist in der Mitteilung selbst nicht erläutert. Die von der Antragsgegnerin offenbar angenommene Folge erschließt sich auch "nicht evident aus dem Vorgang selbst". Vielmehr ergibt sich aus dem Gesetz (§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG) und der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 - BVerwGE 165, 305 Rn. 34), dass eine Regelbeurteilung grundsätzlich hinreichend aktuell ist, wenn der Beurteilungsstichtag höchstens drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegt. Im Hinblick auf den Stichtag 1. März 2023 der vorliegenden dienstlichen Regelbeurteilungen ist die von der Antragsgegnerin offenbar angenommene Zäsur nicht nachvollziehbar. Im Übrigen zwingt auch die Notwendigkeit einer Aktualisierung der Tatsachengrundlage für die Auswahlentscheidung nicht zum Abbruch des Auswahlverfahrens. 23 Die Mitteilung vom 18. Juni 2025 erfüllt damit bereits die formellen Anforderungen an eine Abbruchentscheidung nicht. Die der Mitteilung entnehmbaren Erwägungen sind von vornherein nicht geeignet, einen sachlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens zu begründen. 24
2. b)Jedenfalls aber fehlt es an einem sachlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. 25
3. aa)Beendet der Dienstherr ein durch Ausschreibung eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren, muss - auch hinsichtlich Art und Umfang der gerichtlichen Kontrolle - differenziert werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4.18 - NVwZ 2019, 724 Rn. 14 ff.). Art. 33 Abs. 2 GG und die dort normierten Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos. 26 Will der Dienstherr den unverändert bleibenden Dienstposten dagegen - wie hier - weiterhin vergeben, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren durchführen, bedarf es eines Abbruchs des laufenden Stellenbesetzungsverfahrens. Wirksam ist diese Entscheidung nur, wenn sie rechtmäßig ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u. a. - NJW-RR 2005, 998 <1001>). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich damit nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. 27 Dieser Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19 m. w. N.). 28
4. bb)Ausgehend hiervon ist die Abbruchentscheidung der Antragsgegnerin rechtswidrig. 29 Insbesondere fehlt es nicht an aktuellen dienstlichen Beurteilungen für die Auswahlentscheidung. Zutreffend geht die Antragsgegnerin zwar davon aus, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15 m. w. N.). Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bei Bundesbeamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Damit hat der Gesetzgeber eine zeitliche Höchstgrenze festgelegt, derzufolge eine Auswahlentscheidung auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden darf, die zum Zeitpunkt der Auswahl nicht älter als drei Jahre alt ist. Diese Anforderungen sind indes unabhängig davon erfüllt, dass zwischenzeitlich der Stichtag für die Erstellung neuer dienstlicher Regelbeurteilungen überschritten ist (a. A. VGH München, Beschluss vom 5. April 2019 - 3 CE 19.314 - juris Rn. 15 f.). An dieser gesetzlichen Rechtslage vermag die ständige Verwaltungspraxis des BND nichts zu ändern. 30 Unabhängig hiervon ist die Antragsgegnerin nicht daran gehindert, der - im Hinblick auf den Senatsbeschluss von 13. Mai 2025 - 2 VR 5.24 - erforderlichen - neuen Auswahlentscheidung die aktualisierte Tatsachengrundlage aus den neuen Regelbeurteilungen zugrunde zu legen, sofern diese vorliegen sollten. Maßgeblich für die Beurteilung einer Auswahlentscheidung ist die zu diesem Zeitpunkt bestehende Sach- und Rechtslage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 - 2 VR 10.23 - BVerwGE 182, 59 Rn. 18). Hierfür bedarf es indes nicht eines Abbruchs des laufenden Stellenbesetzungsverfahrens. Dass das Stellenbesetzungsverfahren nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 - 2 C 12.20 - BVerwGE 171, 24 Rn. 30), ist demgemäß weder von der Antragsgegnerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. 31 Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die vom Senat im Beschluss vom 13. Mai 2025 - 2 VR 5.24 - geäußerten Bedenken. Dass der Gesundheitszustand von Frau R zwischenzeitlich weiter abgeklärt worden wäre, ist weder von der Antragsgegnerin vorgetragen worden noch den vorgelegten Verwaltungsvorgängen zu entnehmen. Ihren - angesichts ihrer Freistellung als Mitglied im Gesamtpersonalrat ohnehin nur fiktiv fortgeschriebenen - aktualisierten dienstlichen Beurteilungen dürfte daher mangels feststehender gesundheitlicher Eignung weiterhin keine Bedeutung für die Auswahlentscheidung zukommen. 32 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 33 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202600008&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public