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BVerwG 1. Wehrdienstsenat, 1 WB 27.25

WBRE202600489 ECLI:DE:BVerwG:2026:290426B1WB27.25.0 BVerwG

  1. Wehrdienstsenat 20260429 1 WB 27.25 Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Vorlagebeschluss von Fragen zum Vaterschaftsurlaub an den EuGH Kann ein Mitgliedstaat von der Einführung des Vaterschaftsurlaubs nach den Ausnahmevorschriften des Art. 20 Abs. 6 und 7 Vereinbarkeitsrichtlinie absehen, wenn er Vätern und Müttern grundsätzlich - aber nicht ausnahmslos - einen bezahlten Elternurlaub von mindestens sechs Monaten gewährt? Das Verfahren wird ausgesetzt. Es wird gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu folgenden Fragen eingeholt:
  2. Ist Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2019/1158 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
  3. Juni 2019 zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige und zur Aufhebung der Richtlinie 2010/18/EU des Rates (im Folgenden: Vereinbarkeitsrichtlinie - VR) in den Fällen für eine unmittelbare Anwendung hinreichend genau und inhaltlich unbedingt, in denen der Mitgliedstaat selbst Arbeitgeber des Berechtigten ist und von der Möglichkeit, einen Dritten als Schuldner zu bestimmen, keinen Gebrauch gemacht hat?
  4. Können die Mitgliedstaaten - wie die Bundesrepublik Deutschland - die Ausnahmetatbestände des Art. 20 Abs. 6 und 7 VR in der Form kombinieren, dass sie im Hinblick auf die Erfüllung der zeitlichen Anforderungen des Vaterschaftsurlaubs (Art. 4 Abs. 1 VR) auf Art. 20 Abs. 6 VR zurückgreifen und gleichzeitig hinsichtlich der Anforderungen an die Bezahlung oder Vergütung (Art. 8 Abs. 2 VR) auf Art. 20 Abs. 7 VR?
  5. Kann sich ein Mitgliedstaat auf die Gewährung eines mindestens sechsmonatigen Elternurlaubs mit einer Bezahlung oder Vergütung in Höhe von mindestens 65 % des Nettoeinkommens nach Art. 20 Abs. 7 VR berufen, wenn seine nationale Regelung in bestimmten Fällen - insbesondere bei besonders hohen Einkommen oder bei Unterschreiten eines zweimonatigen Mindestzeitraums - für Väter keine Bezahlung oder Vergütung vorsieht?
  6. Ermöglicht die Befugnis in Art. 20 Abs. 7 VR, "diese Regelung weiterzuführen", es den Mitgliedstaaten, von der Einführung einer gesonderten Bezahlung oder Vergütung des Vaterschaftsurlaubs gänzlich abzusehen oder nur, eine geringere als die in Art. 8 Abs. 2 VR vorgesehene Bezahlung oder Vergütung zu gewähren? 1 Der Antragsteller steht als Berufssoldat im Dienst der Bundesrepublik Deutschland. Nach der Geburt seiner Tochter S. am
  7. Januar 2024 beantragte er unter Bezugnahme auf Art. 4 Abs. 1 VR zehn Tage Vaterschaftsurlaub unter Fortzahlung der Bezüge und anschließend zwei Tage Erholungsurlaub, hilfsweise ab dem
  8. Januar 2024 zwölf Tage Erholungsurlaub. Daraufhin wurden ihm zwölf Tage Erholungsurlaub genehmigt. Seine Anträge auf Vaterschaftsurlaub und auf nachträgliche Korrektur wurden mit Bescheiden vom
  9. Januar 2024 und
  10. März 2024 abgelehnt. Seine Beschwerde wurde mit Bescheid vom
  11. August 2024 als unbegründet zurückgewiesen. Für die Anrechnung des Vaterschaftsurlaubs gebe es keine Rechtsgrundlage. Die Vereinbarkeitsrichtlinie sei durch Gesetz vom
  12. Dezember 2022 in nationales Recht umgesetzt worden. Wegen der Regelungen zum Elterngeld und zur Elternzeit sei dabei die Umsetzung eines Vaterschaftsurlaubs nicht erforderlich gewesen. 2 Nach erfolgloser weiterer Beschwerde beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Art. 4 Abs. 1 VR gewährleiste eine besondere Art des Urlaubs, die es Vätern ermögliche, in den ersten Lebenstagen des Kindes eine zum anderen Elternteil gleichwertige Vater-Kind-Bindung aufzubauen. Während des Vaterschaftsurlaubs bestehe Anspruch auf reguläre Vergütung. Da die Bundesrepublik Deutschland die fristgerechte Umsetzung der Vereinbarkeitsrichtlinie versäumt habe, sei diese unmittelbar anwendbar. Denn sie gewähre ihm als Mitarbeiter im öffentlichen Dienst einen Anspruch gegenüber dem Staat auf Gewährung von Vaterschaftsurlaub. Dieser richte sich auf zehn Tage nach der Geburt und sei damit hinreichend bestimmt. Ihm sei somit der Sonderurlaub zu gewähren und der eingesetzte Erholungsurlaub gutzuschreiben, hilfsweise finanziell abzugelten. 3 Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat den Antrag mit einer Stellungnahme vorgelegt und darauf hingewiesen, dass er zugunsten des Antragstellers die nachträgliche Gewährung von einem Tag Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge angewiesen habe. Einen weitergehenden Anspruch habe der Antragsteller nicht. Im Hinblick auf die nationalen Regelungen zu Elternzeit und Elterngeld sei die Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 20 Abs. 6 und 7 VR von der Verpflichtung zur Regelung eines gesonderten Vaterschaftsurlaubs befreit. Art. 4 und 8 VR seien zudem nicht inhaltlich unbedingt und hinreichend genau, so dass es an den Voraussetzungen ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit fehle. 4 Der Antragsteller macht nunmehr einen Anspruch auf die Gewährung von neun weiteren Tagen Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge und auf Gutschrift der hierfür eingesetzten neun Tage Erholungsurlaub geltend. Er wiederholt und vertieft sein Beschwerdevorbringen. Insbesondere rügt er, dass der Vaterschaftsurlaub nach Art. 4 und 8 VR nicht fristgerecht in nationales Recht umgesetzt worden sei. Von der Umsetzungspflicht sei die Bundesrepublik Deutschland nicht im Hinblick auf die Regelungen zu Elternzeit und Elterngeld nach Art. 20 Abs. 6 und 7 VR befreit. Art. 4 und Art. 8 Abs. 1 und 2 VR seien unmittelbar anwendbar, insbesondere inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Hilfsweise bestehe ein auf Naturalrestitution gerichteter unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch. 5 Das Verfahren ist auszusetzen und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) gemäß Art. 267 Satz 3 AEUV zu den im Beschlusstenor formulierten Fragen einzuholen. Diese Fragen betreffen die Auslegung der Vereinbarkeitsrichtlinie. Da es um die Auslegung von Unionsrecht geht, ist der Gerichtshof zuständig. Die Auslegung der Art. 8 Abs. 2 sowie Art. 20 Abs. 6 und 7 VR ist nicht derart offenkundig, dass kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt und davon ausgegangen werden kann, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union die gleiche Gewissheit besteht (vgl. EuGH, Urteil der Großen Kammer vom
  13. Oktober 2021 - C-561/19 [ECLI:​EU:​C:​2021:​799], Consorzio - Rn. 40). 6
  14. Die Klärung der Vorlagefragen ist für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich. 7 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Insbesondere kann er sich nach Ablauf des Urlaubszeitraums auf eine Gutschrift des ersatzweise bewilligten Erholungsurlaubs richten (BVerwG, Beschlüsse vom
  15. Februar 2019 - 1 WB 5.18 - NZWehrr 2019, 249 <251> und vom
  16. September 2020 - 1 WB 56.19 - BVerwGE 169, 284 Rn. 18). 8 Der Antrag ist nicht bereits nach nationalem Recht begründet. Dieses gewährt einem Soldaten als Vater aus Anlass der Geburt seines Kindes gemäß § 28 Abs. 3 und 4 SG i. V. m. § 9 SUV, § 21 Abs. 1 Nr. 1 SUrlV nur einen Tag Freistellung unter Fortzahlung seiner Bezüge. Einer europarechtskonform erweiternden oder analogen Anwendung von § 21 Abs. 1 oder § 22 Abs. 2 SUrlV stehen deren eindeutiger Wortlaut bzw. der einer Analogie widersprechende Ausnahmecharakter der Normen entgegen. Ein Soldat kann zwar eine Freistellung für die Dauer von zehn Arbeitstagen im zeitlichen Zusammenhang mit der Geburt seines Kindes nach § 28 Abs. 7 SG i. V. m § 1 Abs. 1 und 2 EltZSoldV, § 15 BEEG beanspruchen. Hierfür erhält er aber, anders als für den ersatzweise eingesetzten Erholungsurlaub, dessen Ausgleich beantragt ist, keine Bezahlung. 9 Daher wäre der Antrag nur auf der Grundlage der unmittelbaren Anwendung von Art. 4 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 und 2 VR oder eines - vom Hilfsantrag umfassten - auf Naturalrestitution gerichteten, unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs begründet. Die im Tenor formulierten Fragen betreffen daher die Voraussetzungen der unmittelbaren Anwendbarkeit der genannten Normen und die Auslegung der Umsetzungsvorschriften für den Vaterschaftsurlaub in Art. 20 Abs. 6 und 7 VR. 10
  17. Das bei Geburt des Kindes im Januar 2024 einschlägige nationale Recht lautet wie folgt: a) Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten (SG - Auszug) "§ 28 Urlaub (...)

(3)Dem Soldaten kann aus besonderen Anlässen Urlaub erteilt werden.
(4)Die Erteilung und die Dauer des Urlaubs regelt eine Rechtsverordnung. Sie bestimmt, ob und inwieweit die Geld- und Sachbezüge während eines Urlaubs aus besonderen Anlässen zu belassen sind. (...)
(7)Soldaten haben Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung. Das Nähere wird durch eine Rechtsverordnung geregelt, die die Eigenart des militärischen Dienstes berücksichtigt."
  1. b)Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten (SUV - Auszug) "§ 9 Anwendung der Vorschriften für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte Für den Sonderurlaub der Soldatinnen und Soldaten gelten die Vorschriften für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte entsprechend, sofern sich aus den folgenden Vorschriften nichts Anderes ergibt."
  2. c)Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte sowie für Richterinnen und Richter des Bundes (SUrlV - Auszug) "§ 21 Sonderurlaub aus persönlichen Anlässen
(1)Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung ist wie folgt zu gewähren: Anlass Urlaubsdauer 1. Niederkunft der Ehefrau, der Lebenspartnerin oder der mit der Beamtin oder dem Beamten in ehe- oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft lebenden Lebensgefährtin ein Arbeitstag (...) § 22 Sonderurlaub in anderen Fällen (...)
(2)Mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern und für Heimat kann Sonderurlaub aus wichtigen persönlichen Gründen auch unter Fortzahlung der Besoldung gewährt werden." d) Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV - Auszug) "§ 1 Beginn und Ende des Anspruchs
(1)Soldatinnen und Soldaten haben nach Maßgabe des § 15 Absatz 1 oder 1a des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz.
(2)Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes, bei einem angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptionspflege genommenen Kind bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes. (...)
(3)Die Elternzeit steht beiden Eltern zu; sie können sie, auch anteilig, jeweils allein oder gemeinsam nehmen. (...)" e) Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG - Auszug) "§ 1 Berechtigte
(1)Anspruch auf Elterngeld hat, wer
  1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
  2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
  3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und
  4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. (...)
(8)Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommenssteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. (...). § 2 Höhe des Elterngeldes
(1)Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus
  1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
  2. Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.
(2)In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent. (...) § 4 Bezugsdauer, Anspruchsumfang
(1)Elterngeld wird als Basiselterngeld oder als Elterngeld Plus gewährt. Es kann ab dem Tag der Geburt bezogen werden. Basiselterngeld kann bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bezogen werden. (...)
(2)Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Anspruch endet mit dem Ablauf des Lebensmonats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung entfallen ist.
(3)Die Eltern haben gemeinsam Anspruch auf zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld. Ist das Einkommen aus Erwerbstätigkeit eines Elternteils in zwei Lebensmonaten gemindert, haben die Eltern gemeinsam Anspruch auf zwei weitere Monate Basiselterngeld (Partnermonate). (...)
(4)Ein Elternteil hat Anspruch auf höchstens zwölf Monatsbeträge Basiselterngeld zuzüglich der höchstens vier zustehenden Monatsbeträge Partnerschaftsbonus nach § 4b. Ein Elternteil hat nur Anspruch auf Elterngeld, wenn er es mindestens für zwei Lebensmonate bezieht. (...) (...) § 5 Zusammentreffen von Ansprüchen
(1)Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie, wer von ihnen die Monatsbeträge für welche Lebensmonate des Kindes in Anspruch nimmt.
(2)Beanspruchen beide Elternteile zusammen mehr als die ihnen nach § 4 Absatz 3 und § 4b oder nach § 4 Absatz 3 und § 4b in Verbindung mit § 4d zustehenden Monatsbeträge, so besteht der Anspruch eines Elternteils, der nicht über die Hälfte der zustehenden Monatsbeträge hinausgeht, ungekürzt; der Anspruch des anderen Elternteils wird gekürzt auf die vom Gesamtanspruch verbleibenden Monatsbeträge. Beansprucht jeder der beiden Elternteile mehr als die Hälfte der ihm zustehenden Monatsbeträge, steht jedem Elternteil die Hälfte des Gesamtanspruchs der Monatsbeträge zu. (...) § 12 Zuständigkeit; Bewirtschaftung der Mittel (...)
(3)Der Bund trägt die Ausgaben für das Elterngeld. (...) (...) § 15 Anspruch auf Elternzeit
(1)Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Elternzeit, wenn sie 1.
  1. a)mit ihrem Kind,
  2. b)mit einem Kind, für das sie die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Absatz 3 oder 4 erfüllen, oder
  3. c)mit einem Kind, das sie in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch aufgenommen haben, in einem Haushalt leben und 2. dieses Kind selbst betreuen und erziehen. Nicht sorgeberechtigte Elternteile und Personen, die nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und c Elternzeit nehmen können, bedürfen der Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils. (...)
(2)Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. (...)
(3)Die Elternzeit kann, auch anteilig, von jedem Elternteil allein oder von beiden Elternteilen gemeinsam genommen werden. (...) (...)" 11 3. Die Vorlagefragen bedürfen einer Klärung durch den Europäischen Gerichtshof. 12
  1. a)Die erste Frage betrifft die unmittelbare Wirkung von Art. 8 Abs. 2 VR. Der Senat hat Zweifel, ob die Regelung zur finanziellen Kompensation des Vaterschaftsurlaubs hinsichtlich des Schuldners inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind. 13 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes fehlt es an dieser Voraussetzung, wenn den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielraum in der Frage zukommt, wer Schuldner eines Anspruches ist und die Bestimmung der öffentlichen Hand als Schuldner nur eine von mehreren Möglichkeiten der Finanzierung darstellt. Hiernach ist ein Mitgliedstaat nicht allein deshalb Schuldner, weil er eine Richtlinie nicht fristgerecht umgesetzt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - C-6/90 [ECLI:​EU:​C:​1991:​428], Francovich - Rn. 25 f.). Die Vereinbarkeitsrichtlinie überlässt die Modalitäten der finanziellen Kompensation des Arbeitsausfalls den Mitgliedstaaten in Bezug darauf, ob sie die Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichten oder eine Sozialleistung oder staatliche Ersatzleistung begründen ("Bezahlung oder Vergütung"). Auch wäre die Schaffung einer Ausgleichskasse möglich, die die Bezahlung oder Vergütung des Vaterschaftsurlaubs tragen könnte. 14 In der vorliegenden Fallkonstellation besteht allerdings die Besonderheit, dass der Bund zum einen Arbeitgeber des Antragstellers ist und daher die Bezahlung im Krankheitsfall zeitlich unbegrenzt und in voller Höhe zu leisten hat. Zum anderen regelt der Bund alle Leistungen nach dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit. Das Elterngeld stellt eine Vergütung in der Form der Bezügeersatzleistung dar, deren Finanzierung nach § 12 Abs. 3 Satz 1 BEEG der Bund in voller Höhe trägt. 15 Hiernach mag es theoretisch zwar möglich sein, die Finanzierung von Bezahlung oder Vergütung eines Vaterschaftsurlaubs einer nicht-staatlichen Stelle zu übertragen. Praktisch ist dies jedoch bei Berücksichtigung der Finanzverantwortung des Bundes für das Militär und das Elterngeld extrem unwahrscheinlich. Die bestehenden Regelungen schränken den Gestaltungsspielraum des Bundes so weit ein, dass man den Anspruch auf Bezahlung oder Vergütung des Vaterschaftsurlaubs aus Art. 8 Abs. 2 VR ebenso wie beim Mutterschutz hinsichtlich des Schuldners als hinreichend genau und inhaltlich unbedingt ansehen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - C-194/08 [ECLI:​EU:​C:​2010:​386], Gassmayr - Rn. 48 ff.). 16
  2. b)Die folgende Frage betrifft die Umsetzung des Vaterschaftsurlaubs in nationales Recht. Die Bundesrepublik Deutschland hat in ihr nationales Recht weder den Begriff des Vaterschaftsurlaubs eingeführt noch dafür eine spezielle Finanzierungsregelung geschaffen. Sie beruft sich darauf, dass sie dazu aufgrund der Ausnahmeregelungen des Art. 20 Abs. 6 und 7 VR nicht verpflichtet sei und dass diese Vorschriften in Kombination miteinander angewendet werden dürfen. Vor diesem Hintergrund bezieht sich Frage 2 auf das systematische Verhältnis von Art. 20 Abs. 6 und Abs. 7 VR. 17
  3. aa)Die Frage, ob eine Kombination der beiden Ausnahmetatbestände zulässig ist, ist entscheidungserheblich. Denn bei isolierter Betrachtung erfüllt das nationale Regelungskonzept die Anforderungen des Art. 20 Abs. 6 VR nicht. Diese Regelung wird in Erwägungsgrund 49 VR erläutert. Danach befreit Art. 20 Abs. 6 VR die Mitgliedstaaten von der Notwendigkeit, den Vaterschaftsurlaub im nationalen Recht ausdrücklich zu erwähnen und explizit zu regeln, sofern die Mindestanforderungen für diesen Urlaub durch überobligatorische Regelungen für andere familiäre Freistellungen erfüllt sind. 18 Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass hinsichtlich der zeitlichen Arbeitsfreistellung die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 20 Abs. 6 VR erfüllt sind. Denn ein Soldat kann im zeitlichen Zusammenhang mit der Geburt seines Kindes eine Freistellung vom Dienst über zehn Werktage erhalten, ohne hierfür auf Erholungsurlaub zurückgreifen zu müssen. Neben dem auf einen Tag beschränkten Sonderurlaub gemäß § 28 Abs. 3 und 4 SG, § 9 SUV, § 21 Abs. 1 Nr. 1 SUrlV besteht auch die Möglichkeit, nach § 28 Abs. 7 SG, § 1 EltZSoldV, § 15 Abs. 1 BEEG eine Freistellung über die vollen zehn Werktage zu erhalten. Denn Elternzeit kann bis zu drei Jahre lang gewährt, anteilig genommen und taggenau festgelegt werden. Dadurch wird auch die Mindestzeit für einen Elternurlaub von vier Monaten (Art. 5 VR) nicht angegriffen, weil in Deutschland bis zu drei Jahren Elternzeit gewährt wird (§ 15 BEEG). 19 Allerdings ist eine finanzielle Kompensation für die entfallende Lohnzahlung nicht vorgesehen, wenn lediglich neun oder zehn Tage Elternzeit im Anschluss an die Geburt des Kindes gewährt werden. Der eintägige Sonderurlaub nach § 28 Abs. 3 und 4 SG, § 9 SUV, § 21 Abs. 1 Nr. 1 SUrlV erfolgt zwar unter voller Fortzahlung der Bezüge. Für die weiteren Tage einer Freistellung nach § 15 BEEG ist weder eine Lohnfortzahlung vorgesehen, noch können Soldaten Elterngeld für eine isolierte Freistellung von zehn Tagen erhalten, da § 4 Abs. 4 Satz 2 BEEG eine Mindestbezugsdauer von zwei Monaten verlangt. Somit wird nicht für alle zehn Tage des Vaterschaftsurlaubs eine Bezahlung oder Vergütung nach Art. 8 Abs. 2 VR gewährt, die der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall entspricht. 20 Daher steht das Regelungsmodell der Bundesrepublik Deutschland nur dann mit der Vereinbarkeitsrichtlinie in Einklang, wenn zusätzlich die Ausnahmeregelung des Art. 20 Abs. 7 VR hinsichtlich der Mindestvergütung eingreift. Art. 20 Abs. 7 VR ändert die Mindestanforderungen für die Bezahlung oder Vergütung des Vaterschaftsurlaubs ab, wenn ein Mitgliedstaat erheblich über dem Mindeststandard liegende Regelungen für den Elternurlaub und dessen Bezahlung oder Vergütung besitzt. Dies nimmt die Bundesrepublik Deutschland für sich in Anspruch. 21
  4. bb)Der Senat hält eine kumulative Anwendung der beiden Ausnahmevorschriften für zulässig, weil Art. 20 Abs. 6 VR und Art. 20 Abs. 7 VR sowohl im Hinblick auf ihren Anwendungsbereich als auch in Bezug auf ihre Rechtsfolge in einem engen systematischen Zusammenhang stehen. Art. 20 Abs. 6 VR betrifft die Vorgaben für alle Formen der Freistellung von der Dienstleistungspflicht aus familiären Gründen - Elternurlaub, Vaterschaftsurlaub und Urlaub für pflegende Angehörige - sowie alle Vorgaben für Vergütung und Bezahlung dieser Freistellungsformen in Art. 8 VR. Art. 20 Abs. 7 VR dagegen greift einen Teil des Anwendungsbereiches des vorangegangenen Absatzes auf, nämlich Art. 8 Abs. 2 VR - und damit nur die Vorgaben für die Bezahlung oder Vergütung des Vaterschaftsurlaubs - und normiert Voraussetzungen für die Abweichung von diesen Vorgaben. Sowohl Art. 20 Abs. 6 VR als auch Art. 20 Abs. 7 VR ermöglichen den Mitgliedstaaten Abweichungen von der Verpflichtung, ihr nationales Recht an die Vorgaben der Vereinbarkeitsrichtlinie anzupassen. Beide enthalten als Rechtsfolge Ausnahmen von der Umsetzungsverpflichtung, die es den Mitgliedstaaten als nationale Öffnungsklauseln ermöglichen, bestehende Sonderregelungen beizubehalten. Der Senat versteht deshalb Art. 20 Abs. 7 VR als Erweiterung des mit Art. 20 Abs. 6 VR eröffneten Umsetzungsspielraums der Mitgliedstaaten in dem Teilbereich der Bezahlung oder Vergütung des Vaterschaftsurlaubs. 22 Nach dem Wortlaut ist aber auch ein Normverständnis nicht ausgeschlossen, nach dem Art. 20 Abs. 6 VR und Art. 20 Abs. 7 VR unterschiedlich weitreichende Ausnahmen eröffnen, die nur alternativ genutzt werden können. Danach wäre ein Verzicht auf jede Regelung des Vaterschaftsurlaubs nur Mitgliedstaaten möglich, die alle Mindestanforderungen dieses Urlaubs uneingeschränkt erfüllen. Folglich könnte ein Mitgliedstaat nur dann die Anwendung des geringeren Bezahlungsniveaus des Art. 20 Abs. 7 VR beschließen, wenn er den Vaterschaftsurlaub im nationalen Recht geregelt hat. Diese getrennte Betrachtung der beiden Ausnahmen würde es aber den Mitgliedstaaten erschweren, ihre Regelungen beizubehalten und dem Vereinfachungszweck der Art. 20 Abs. 6 und 7 VR widersprechen. 23
  5. c)Frage 3 betrifft die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 20 Abs. 7 VR, insbesondere des Wortes "gewähren". 24 Voraussetzung dieser Ausnahmeregelung beim Vaterschaftsgeld ist es, dass die Mitgliedstaaten mindestens sechs Monate bezahlten Elternurlaub für jeden Elternteil in Höhe von mindestens 65 % des Nettoeinkommens - möglicherweise vorbehaltlich einer Obergrenze - gewähren. Dabei dürfte es ausreichen, wenn der Mitgliedstaat in seinem nationalen Recht Vätern und Müttern gleichermaßen das Angebot macht, auf Antrag sechs Monate Elterngeld im beschriebenen Umfang zu erhalten. Wie aus Erwägungsgrund 26 VR hervorgeht, ist es das Ziel der Vereinbarkeitsrichtlinie, mehr Väter zu einem längeren Elternurlaub zu bewegen und entsprechende Regelungen - bei Erfüllung der genannten Mindestanforderungen - im nationalen Recht weiterzuführen und zu priorisieren. 25 Fraglich ist, ob bei der Prüfung dieser Ausnahmevoraussetzungen eine am Regelfall orientierte, generalisierende Betrachtung der nationalen Regelungen geboten ist oder ob jede einzelfallbezogene Leistungseinschränkung des nationalen Rechts der Anwendung des Art. 20 Abs. 7 VR entgegensteht. 26
  6. aa)Diese Frage ist entscheidungserheblich. Denn bei generalisierender Betrachtung erfüllt die Bundesrepublik Deutschland die Anforderungen. 27 Deutsches Recht gewährleistet in § 2 Abs. 1 und 2 BEEG eine Vergütung für den Elternurlaub, die nicht unter 65 % des Nettoeinkommens des freigestellten Elternteils sinken kann. Von der Möglichkeit eine Obergrenze vorzusehen, ist in § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG Gebrauch gemacht worden. § 4 Abs. 3 und 4 BEEG sprechen jedem Elternteil - also auch dem Vater - einen eigenen Anspruch zu. Dessen Dauer liegt nach § 4 Abs. 3 BEEG mit insgesamt zwölf Monatsbeträgen Basiselterngeld bei der Mindestdauer von sechs Monaten pro Elternteil, wobei in etlichen Fällen zwei Partnerschaftsmonate hinzukommen. Ferner ist durch § 5 Abs. 2 BEEG gewährleistet, dass dem Vater auf Antrag die Hälfte des Gesamtanspruchs zugesprochen wird. 28 Allerdings sieht das BEEG zusätzliche Anspruchsvoraussetzungen vor, die in einzelnen Fallkonstellationen Väter von der Gewährung von Elterngeld für die Inanspruchnahme von Elternzeit ausschließen können. Im vorliegenden Fall einer Nutzung von nur zehn Tagen Freistellung kommt § 4 Abs. 4 Satz 2 BEEG zum Tragen, der eine Mindestbezugsdauer von zwei Monaten fordert. Nicht für den hier vorliegenden Fall, aber für andere Väter kann der Anspruch auf Elterngeld daran scheitern, dass § 1 Abs. 8 BEEG Einkommensobergrenzen für den Bezug von Elterngeld statuiert. Weitere Einschränkungen betreffen das Erfordernis eines Haushalts und eines Sorgerechts für das Kind. Diese hier erfüllten und darum ebenfalls nicht entscheidungserheblichen Erfordernisse umschreiben jedoch nur die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die mit dem Elternurlaub bezweckte Betreuung des Kindes. 29
  7. bb)Zwar neigt der Senat zu einem weiten Verständnis des Wortes "gewähren", nach dem es ausreicht, dass nationales Recht grundsätzlich einen entsprechenden Anspruch begründet. Denn es entspricht dem Wesen einer Richtlinie, dass der nationale Gesetzgeber weitere Einzelheiten regeln und Ansprüche aus mit den Zielen der Richtlinie vereinbaren Gründen an zusätzliche Voraussetzungen binden kann. Der Mitgliedstaat kann hier etwa die Voraussetzungen für die Pflege und Betreuung des Kindes und die Gewährung von Elterngeld bei Sorgerechtskonflikten regeln. Es ist zudem für die Effektivität des Instruments des Elterngeldes nicht zwingend, auch Spitzenverdienern eine finanzielle Kompensation zu gewähren, die hierauf für einen angemessenen Lebensstandard im Sinne des Erwägungsgrundes 31 VR nicht angewiesen sind. Mit dem Zweck des Elternurlaubs, Arbeitnehmerinnen von der beruflichen und familiären Doppelbelastung zu entlasten und ihnen den beruflichen Wiedereinstieg durch den Elternurlaub des Vaters zu erleichtern (Erwägungsgründe 9 bis 12 VR), ist auch die Festlegung einer zweimonatigen Mindestdauer des Elternurlaubs als Voraussetzung der Vergütung vereinbar. Denn ein kürzerer Elternurlaub hätte für die Erreichung dieser Ziele keinen nachhaltigen Effekt. 30 Mit dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 7 VR vereinbar wäre aber auch ein engeres Verständnis, nach dem es für die Inanspruchnahme von Art. 20 Abs. 7 VR ausnahmslos jedem Vater möglich sein muss, den dort geregelten Mindestanspruch effektiv durchsetzen zu können. Hierfür ließen sich die Anreizfunktion des Elterngeldes nach Erwägungsgrund 11 VR ebenso wie die Erwägungsgründe 29 bis 31 anführen. 31
  8. d)Frage 4 betrifft die Rechtsfolgen der Ausnahmeregelung des Art. 20 Abs. 7 VR. Erfüllt ein Mitgliedstaat die Voraussetzungen eines besonders langen Elternurlaubs- und Elterngeldanspruchs auf ausreichend hohem finanziellen Niveau, darf er beschließen, nicht die in Art. 8 Abs. 2 VR genannte Bezahlung oder Vergütung zu entrichten, sondern "diese Regelung fortzuführen". 32 Diese Rechtsfolge kann man eng auslegen in dem Sinne, dass der Mitgliedstaat nur die im Vergleich zu Art. 8 Abs. 2 VR niedrigere Bezahlungs- oder Vergütungsregelung während des Vaterschaftsurlaubs beibehalten darf. Man kann sie aber auch weit auslegen, dass der Mitgliedstaat gar keine gesonderte Regelung für die Höhe des Vaterschaftsgeldes treffen, sondern nur die Regelung über die Bezahlung oder Vergütung des Elternurlaubs beibehalten muss. 33
  9. aa)Diese Frage ist entscheidungserheblich, weil die Bundesrepublik Deutschland für den zehntägigen Vaterschaftsurlaub keine eigene Bezahlungs- und Vergütungsregelung erlassen hat. Gestattet Art. 20 Abs. 7 VR nur eine Absenkung der Höhe des Vaterschaftsgeldes, dann fehlt es an einer ordnungsgemäßen Umsetzung der Vereinbarkeitsrichtlinie. Gestattet Art. 20 Abs. 7 VR hingegen, auf eine Regelung des Vaterschaftsgeldes zu verzichten und nur die den Mindestanforderungen genügende Elterngeldregelung fortzuführen, dann ist keine weitere Umsetzungsregelung erforderlich. 34
  10. bb)Ein enges Verständnis der Rechtsfolge ist nach dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 7 VR nicht ausgeschlossen. Denn im Zentrum des ersten Halbsatzes steht die Vergütungshöhe von 65 % des Nettoeinkommens und im zweiten Halbsatz erfolgt die Befreiung von dem in Art. 8 Abs. 2 VR festgelegten höheren Vergütungsniveau. Daher wird argumentiert, dass mit der im letzten Halbsatz gewählten Formulierung "diese Regelung" ebenfalls nur die Festlegung des Vergütungsniveaus gemeint sei. Art. 20 Abs. 7 VR befreie gerade nicht von der Vergütungspflicht des Art. 8 Abs. 1 VR für den Vaterschaftsurlaub. Für ein enges Verständnis werden auch die Erwägungsgründe 11, 19 und 29 VR ins Feld geführt. Die hohe Bedeutung, die darin dem zehntägigen Vaterschaftsurlaub nach der Geburt für die Eltern-Kind-Bindung beigemessen wird, und die erwartete Anreizwirkung einer angemessenen Vergütung für die Inanspruchnahme des Vaterschaftsurlaubs, sprechen ebenfalls für die These, dass die Richtlinie nur eine Absenkung der Vergütung zulassen will. 35 Aus der Sicht des Senats liegt allerdings ein weites Verständnis der Öffnungsklausel näher. Dies liegt nicht daran, dass die Bundesrepublik unter Vorlage interner Papiere vorgetragen hat, die Ausnahme des Art. 20 Abs. 7 VR sei auf Drängen ihrer Unterhändler mit Blick auf die deutsche Rechtslage in die Richtlinie aufgenommen worden. Denn damit ist nichts über die von der Richtlinie bezweckte Reichweite der Ausnahmevorschrift ausgesagt. Hierfür spricht insbesondere Erwägungsgrund 26 VR. Dieser stellt einen Zusammenhang zwischen Elternurlaub und Vaterschaftsurlaub her. Er erläutert die Möglichkeit einer Alternative zu der Bezahlung und Vergütung des Vaterschaftsurlaubs und verweist auf die hohe Bedeutung eines längeren Elternurlaubs von Vätern für das Ziel der Erhöhung der Beschäftigungsquote von Müttern. Sein Satz 2 spricht von der Möglichkeit, "diese Regelung weiterzuführen" als Alternative ("anstatt") zur Ausbezahlung des Entgelts oder der Vergütung von Vaterschaftsurlaub. Der Wortlaut des Erwägungsgrundes 26 VR legt die Annahme nahe, dass die Richtlinie durch den Verzicht auf eine gesonderte Regelung des Vaterschaftsgeldes die Beibehaltung eines längeren und angemessen finanzierten Elternurlaubs im nationalen Recht ermöglichen will. Wenn im Erwägungsgrund 26 VR von der Weiterführung dieser Regelungen die Rede ist, dann spricht der Kontext für ein weites Verständnis in dem Sinne, dass die Mitgliedstaaten ihre gesamte, den Mindestanforderungen entsprechende nationale Elternurlaubs- und Elterngeldregelung weiterführen können und kein gesondertes Reglement zum Vaterschaftsgeld treffen müssen. 36 Dieses weite Verständnis entspricht auch mehr dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 7 VR. "Weiterführen" meint dem Wortsinn nach, dass diesbezügliche Änderungen im nationalen Recht unterbleiben können. Für dieses Verständnis des Wortsinnes sprechen auch die noch eindeutigeren Fassungen anderer Sprachen. "Maintain such system rather than provide for the payment or allowance referred to in Article 8
(2)" und "maintenir ce régime plutôt que de prévoir la rémunération ou l'allocation visées à l'article 8, paragraphe 2" bringen mit "maintain" bzw. "maintenir" ebenso wie das deutsche "weiterführen" zum Ausdruck, dass Änderungen bestehenden Rechts nicht erforderlich sein sollen. Sie bezeichnen mit "such system" bzw. "ce system" noch deutlicher als im deutschen "diese Regelung", dass die Beibehaltung sich nicht nur auf eine isolierte Einzelregelung bezieht, sondern auf ein Regelungssystem zusammenhängender Normen, mithin den Gesamtzusammenhang der Bestimmungen zum Elternurlaub. Beide Sprachfassungen bringen ebenso deutlich zum Ausdruck, dass die Beibehaltung des den Mindestanforderungen genügenden Elternurlaubs- und Elterngeldsystems als Alternative zur Einführung eines den Anforderungen des Art. 8 Abs. 2 VR genügenden Vergütungsregimes für den Vaterschaftsurlaub konzipiert ist. 37 Die Bundesregierung verweist schließlich darauf, dass ein längerer Elternurlaub eines Vaters in besonderer Weise zur Vertiefung des Vater-Kind-Verhältnisses beitrage und daher auch im Hinblick auf den Regelungszweck des Art. 8 VR als vollwertige Alternative anzusehen sei. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202600489&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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