(3)Eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung kann sich ferner aus Verwaltungsvorschriften ergeben, die in der Dienststelle praktiziert werden. Ebenso kann eine Übung in der Dienststelle, wonach regelmäßig ausgeschrieben wird, Anknüpfungspunkt für das Eingreifen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sein (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36). 19
- dd)Die Herleitung einer Pflicht zur dienststelleninternen Ausschreibung aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zwingt dazu, im Interesse der Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn Einschränkungen zu formulieren. Nach der zitierten Senatsrechtsprechung soll das Mitbestimmungsrecht entfallen, wenn sich nach Lage der Dinge ergibt, dass für eine Ausschreibung kein Anlass besteht oder dass sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. Beschluss vom 29. Januar 1996 a.a.O. S. 29). Die Beurteilung "nach Lage der Dinge im Einzelfall" erzielt nicht das Maß an Rechtssicherheit, auf welches Dienststelle und Personalrat angewiesen sind. Zudem werden die beiden grundlegenden Fragen, die sich im Mitbestimmungsfall stellen, nämlich diejenige nach der Mitbestimmungspflichtigkeit einerseits und diejenige nach der Ausübung des Mitbestimmungsrechts andererseits, nicht mehr hinreichend auseinandergehalten. Diese Probleme stellen sich nicht, wenn die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG an generelle Vorgaben in speziellen Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder an eine regelmäßige Ausschreibungspraxis in der Dienststelle anknüpft und den Personalrat ermächtigt, mit Blick darauf die ausnahmsweise Nichtvornahme der Ausschreibung auf ihre Recht- und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. 20
- ee)Zuzugeben ist, dass bei dieser Sichtweise die Mitbestimmung nicht stattfindet, soweit die Ausschreibung weder in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften vorgesehen noch in der Dienststelle regelmäßige Verwaltungspraxis ist. Dies ist angesichts dessen hinzunehmen, dass die im Arbeitsleben erfahrenen Tarifvertragsparteien die Normierung einer generellen Ausschreibungspflicht bislang offenbar nicht für unentbehrlich gehalten haben, um einen leistungsgerechten Aufstieg von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst zu gewährleisten. 21
- c)Die Effizienz der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verlangt nicht, von dem rechtssystematischen Zusammenhang mit § 69 Abs. 1 BPersVG abzusehen, wonach die Mitbestimmung nur bei Maßnahmen des Leiters der Dienststelle in Betracht kommt. Dies setzt ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des Dienststellenleiters voraus. Solches liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird. Eine - stillschweigende - positive Entscheidung ist auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht. Denn dies setzt die Prüfung und Beurteilung eines gegenüber dem Regelfall veränderten Sachverhalts voraus. Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur Mitbestimmung führt, ist nur in solchen Fällen auszugehen, in welchen der Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 34). Letzteres ist bei einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung nur bei einem ungeregelten Zustand denkbar, nicht aber dann, wenn Rechts- und Verwaltungsvorschriften die Ausschreibung grundsätzlich gebieten. 22
- d)Dagegen greift die Mitbestimmung unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist. 23 Die Beteiligung des Personalrats in Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Dieses Interesse ist besonders stark, wenn sich die Stellenbesetzung innerhalb der Dienststelle vollzieht. Die Frage, ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat Gewicht. Denn darin, ob das geschieht, liegt die Entscheidung darüber, ob innerhalb der Dienststelle eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stelle auf andere Weise besetzt wird (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 32). 24 Diesem Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken. 25 3. In den hier zu beurteilenden Fällen ergibt sich die grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung aus Nr. 3 Abs. 1 des Handbuchs des Dienstrechts, Teil A (HDA) Abschnitt A120 betreffend Stellenausschreibung und Bewerbermanagement in der Bundesagentur für Arbeit. Danach sind grundsätzlich alle bei der Bundesagentur zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Jede Entscheidung des Beteiligten, von diesem Grundsatz abzuweichen, löst die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG aus. Gegenstand der Mitbestimmung ist jeweils die Frage, ob der Beteiligte sich auf einen Ausnahmetatbestand nach Nr. 3 Abs. 2 HDA Abschnitt A120 berufen kann. 26 Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Einschränkung der Personal- und Organisationshoheit des Dienstherrn ist damit nicht verbunden. In Fällen wie den hier zu beurteilenden ist die Mitbestimmung des Personalrats lediglich darauf gerichtet, über die Einhaltung der von der Dienststellenseite selbst gesetzten Regeln zu wachen sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt werden. Da Ausschreibungen die personellen Auswahlentscheidungen vorbereiten, bei denen das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung gilt, ist es folgerichtig, dass auch in den Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG die oberste Dienstbehörde das letzte Wort hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <72>; dazu Beschlüsse vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <44 ff.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 46 ff. und vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - juris Rn. 20). 27 4. Den obigen Ausführungen in Abschnitt II 1. der Gründe gemäß war im Tenor klarzustellen, dass sich die Mitbestimmung des Antragstellers auf die dem Anlassfall vergleichbaren Fälle bezieht. 28 5. Über einen Widerantrag des Beteiligten war nicht zu befinden. Zwar hat dieser in seiner Rechtsbeschwerdebegründung einen negativen Feststellungsantrag formuliert. Dass er damit jedoch einen gerichtlichen Ausspruch erstreben wollte, der in seiner Rechtswirkung über die Antragsablehnung hinausgeht, ist anhand der Ausführungen in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht ersichtlich. Im Übrigen wäre ein gegenüber dem primären Feststellungsantrag spiegelbildlich gestellter leugnender Feststellungsantrag wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig (vgl. Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - juris Rn. 46, insoweit bei BVerwGE 124, 34 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 nicht abgedruckt; BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 56/03 - BAGE 112, 166 <171 f.>). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410016321&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public