WBRE410017848 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20101216 2 WD 43/09 Urteil § 4 S 2 WDO 2002, § 18 Abs 2 WDO 2002, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 2 Nr 4 WDO 2002, § 67 Abs 4 WDO 2002, § 82 Abs 1 WDO 2002, § 99

§ 17Abs.

2 Satz 1 SG bestehende Pflicht verstoßen, sich so zu verhalten, dass es dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, gerecht wird. 32 b) Er hat das im Anschuldigungspunkt 2 beschriebene Fehlverhalten, soweit es den verspäteten Dienstantritt betrifft (

1. Variante) fahrlässig und soweit es die wahrheitswidrige Beurkundung des Dienstantritts betrifft (
2. Variante) vorsätzlich, begangen. Dies folgt aus den auch in der Berufungshauptverhandlung insoweit geständigen Einlassungen des früheren Soldaten, die mit der Aussage des Zeugen Hauptmann W... übereinstimmen. Dass die Bestätigung auf einer bereits vom Hauptmann W... vorgenommenen Eintragung beruhte, ändert nichts daran, dass der frühere Soldat mit seiner Unterschrift die Verantwortung für die Richtigkeit der Eintragung rechtlich übernommen hat. Der frühere Soldat hat damit gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 SG), die Gehorsams- (§ 11 Abs. 1 Satz 1 SG i.V.m. der OvWa-Wachanweisung) und Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG)

§ 17Abs.

2 Satz 1 SG bestehende Pflicht verstoßen, sich so zu verhalten, dass es dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, gerecht wird. 33 c) Er hat, wie im Anschuldigungspunkt 4 beschrieben, die Kaserne während seiner Dienstzeit vorsätzlich verlassen, während der Dienstzeit vorsätzlich private Tätigkeiten ausgeübt und zum Zwecke dessen auch vorsätzlich Personal der Bundeswehr in Anspruch genommen. Dies folgt aus den auch in der Berufungshauptverhandlung insoweit geständigen Einlassungen des früheren Soldaten und entspricht auch den Feststellungen im Strafbefehl, den der frühere Soldat hat rechtskräftig werden lassen. Er hat damit gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 SG), die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG)

§ 17Abs.

2 Satz 1 SG bestehende Pflicht verstoßen, sich so zu verhalten, dass es dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, gerecht wird. Zudem liegt auch ein vorsätzlicher Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG insoweit vor, als sein Verhalten außerdienstlich zu einer Beschwerde des Werkstattinhabers W... geführt hatte. 34

1. d)Der Soldat hat das im Anschuldigungspunkt 5 beschriebene Fehlverhalten fahrlässig begangen. 35 Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest, auch wenn der frühere Soldat in der Berufungshauptverhandlung nunmehr erklärt hat, er sei von der Genehmigung des zusätzlichen Urlaubs deshalb ausgegangen, weil er vorher mit seinem Kompaniechef darüber gesprochen habe. Diese Aussage steht in Widerspruch zu seiner Aussage vor dem Truppendienstgericht, in der von einem vorherigen Gespräch mit dem Kompaniechef, das im Übrigen noch nicht die Annahme einer Genehmigung rechtfertigt, nicht die Rede ist. Der frühere Soldat hat seinerzeit lediglich ausgesagt, den Kompaniefeldwebel (und den Vertreter des Soldaten) über den Zusatzurlaub informiert zu haben. Da er seinerzeit ferner ausgesagt hat, er sei davon ausgegangen, der Zusatzurlaub werde genehmigt, steht dies in Widerspruch zur jetzigen Aussage, der Kompaniechef (seinerzeit Hauptmann Kr...) habe den Urlaub in der Sache bereits genehmigt gehabt. Hinzu tritt vor allem, dass sich der frühere Soldat (ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 6. September 2006), unmittelbar nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub dem Kompaniechef gegenüber nicht auf eine (informelle) Genehmigung berufen hat, obwohl sich dies aufgedrängt hätte, wenn insoweit tatsächlich Unklarheiten bestanden hätten. Der Kompaniechef hat darüber hinaus ausweislich seiner durch Verlesen eingeführten Aussage vor dem Truppendienstgericht ausdrücklich erklärt, aufgrund entsprechender Vorfälle sei die Praxis in seiner Einheit gerade so gewesen, dass nur dann in Urlaub habe gegangen werden dürfen, wenn die Genehmigung vorgelegen habe. Der frühere Soldat hat mit seinem fahrlässig unerlaubten Fernbleiben vom Dienst sowohl gegen § 7 als auch gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen. 36
2. e)Dass der frühere Soldat die erste unter Anschuldigungspunkt 6 beschriebene ehrverletzende Äußerung getätigt hat, steht nach den auch in der Berufungshauptverhandlung insoweit geständigen Einlassungen des früheren Soldaten fest. Fest steht zur Überzeugung des Gerichts auch, dass er ebenso die zweite unter Anschuldigungspunkt 6 beschriebene, die Persönlichkeit des Untergebenen herabwürdigende Äußerung getätigt hat. Der frühere Soldat hat dies zwar bestritten; seine Behauptung steht jedoch in Widerspruch zu den in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Aussagen der Zeugen Hauptgefreiter d.R. B..., Stabsunteroffizier J... und Oberfeldwebel Bu... vor dem Truppendienstgericht und anlässlich ihrer vorgerichtlichen Vernehmungen. Soweit der frühere Soldat dem entgegenhält, der Hauptgefreite d.R. B... sei mit dem Stabsunteroffizier Ki... befreundet gewesen, betrifft dieser Einwand nicht die Aussagen der Zeugen J... und Bu.... Zudem hat der frühere Soldat den gegen ihn in dieser Sache ergangenen Strafbefehl auch insoweit in Rechtskraft erwachsen lassen. Dass er dies nach seiner Einlassung getan hat, um die Sache möglichst schnell zum Abschluss zu bringen, hat den Senat angesichts der Schwere des Vorwurfs nicht überzeugt. Der frühere Soldat hat damit vorsätzlich gegen die Mäßigungs- (§ 10 Abs. 6 SG), Fürsorge- (§ 10 Abs. 3 SG) und Kameradschaftspflicht (§ 12 SG)

§ 17Abs.

2 Satz 1 SG bestehende Pflicht verstoßen, sich so zu verhalten, dass es dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, gerecht wird. 37

1. f)Soweit es den Anschuldigungspunkt 3 betrifft, hat das Truppendienstgericht den früheren Soldaten davon zu Unrecht freigestellt. 38 Der Senat teilt nicht die Auffassung des Truppendienstgerichts, der frühere Soldat sei ausschließlich angeschuldigt worden, die Waffenkammern sämtlicher Kompanien nicht kontrolliert zu haben. Nach Maßgabe der vom Senat entwickelten Grundsätze zur Bestimmtheit von Anschuldigungen (vgl. Urteil vom 18. November 2010 - BVerwG 2 WD 25.09 - m.w.N.) wird deutlich, dass der frühere Soldat angeschuldigt ist, die Kontrollen entgegen der Dienstanweisung für den Offizier vom Wachdienst nicht vorgenommen zu haben. Diese Dienstanweisung verlangte aber von ihm, sämtliche und nicht nur einzelne Waffenkammern der Kompanien zu kontrollieren. Angeschuldigt wurde der frühere Soldat im Anschuldigungssatz des Anschuldigungspunktes 3 darüber hinaus, wahrheitswidrig eine vollständige Kontrolle dokumentiert zu haben. 39 Anders als vom Truppendienstgericht auf der Grundlage des - wie dargelegt - verengten Anschuldigungsrahmens angenommen, hat der frühere Soldat das unter Anschuldigungspunkt 3 beschriebene Fehlverhalten gezeigt, in dem er nicht alle Waffenkammern der Kompanien kontrolliert hat. 40 Die Annahme des Truppendienstgerichts, aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen Oberfeldwebel Bu..., abgeschlossene Türen seien durch einen Notriegel zu öffnen gewesen, folge, der frühere Soldat habe Waffenkammern kontrollieren können, ohne dass die UvD dies hätten bemerken müssen, trifft nicht zu. Vielmehr hat der Zeuge Oberfeldwebel Bu... auch erklärt, er habe das Gebäude ab 22.00 Uhr verschlossen gehabt. Bereits dies spricht dafür, dass jedenfalls das Kompaniegebäude, für das Oberfeldwebel Bu... zuständig gewesen ist, verschlossen war. In Verbindung mit dessen Aussage, er habe den früheren Soldaten nicht hereingelassen, stünde damit fest, dass der frühere Soldat - wie angeschuldigt - die Waffenkammer jedenfalls nicht aller Kompanien kontrolliert hat. Dem entspricht auch, dass der frühere Soldat in der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht ausgesagt hat: "Teilweise fand ich die Gebäude jedoch unverschlossen vor". Denn dies beinhaltet, dass einige Gebäude während seines OvD-Dienstes durchaus verschlossen waren und er gezwungen gewesen wäre, die UvD jedenfalls dieser Kompaniegebäude um Einlass zu ersuchen. Davon hat aber keiner der seinerzeit diensthabenden Unteroffiziere berichtet. Die gegenläufige Einlassung des früheren Soldaten war zudem auch deshalb nicht glaubhaft, weil er zwar erklärt hat, keinen Sinn darin gesehen zu haben, in die Rondenzettel die Kontrolle zu vermerken; gleichwohl hat er solche Eintragungen in einzelnen Fällen durchaus vorgenommen. Dies mag zwar noch beim Wochenenddienst am 6./7. August 2006 mit einer nachlässigen Diensthaltung erklärt werden können, nicht aber mehr beim Wochenenddienst am 17./18. September 2006. Denn zu diesem Zeitpunkt war dem früheren Soldaten durch die Meldung des Stabsunteroffiziers Ki... bekannt, dass die fehlende Dokumentation der Kontrollen vor Ort für ihn - den früheren Soldaten - dienstlich gravierende Folgen haben könnte. Der Umstand schließlich, dass der frühere Soldat auch hinsichtlich dieses angeschuldigten Fehlverhaltens einen auf den Wochenenddienst am 17./18. September 2006 bezogenen Strafbefehl rechtskräftig werden ließ, bestärkt den Senat in der Überzeugung, dass nicht alle in den Zuständigkeitsbereich des früheren Soldaten fallenden Waffenkammern von ihm kontrolliert worden sind. Folglich war auch die Eintragung im OvWa-Buch wahrheitswidrig. Der frühere Soldat hat damit vorsätzlich gegen die Gehorsams- (§ 11 SG) sowie Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) und gegen die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG bestehende Pflicht verstoßen, sich so zu verhalten, dass es dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, gerecht wird. 41 2. Das vom Truppendienstgericht gegen den früheren Soldaten verhängte Beförderungsverbot und die Kürzung der Dienstbezüge werden dem Unrechtsgehalt des Dienstvergehens nicht gerecht. Dem früheren Soldat sind die Übergangsgebührnisse, die gem. § 1 Abs. 3, § 67 Abs. 4 WDO als Ruhegehalt anzusehen sind, abzuerkennen, § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 WDO. 42 Bei der konkreten Bemessung der demnach grundsätzlich zulässigen Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei der Bestimmung der Art und des Maßes der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. 43
2. a)Eigenart und Schwere des festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegen vor allem die festgestellten Verstöße des Soldaten gegen die Wahrheits- und Gehorsampflicht sowie gegen die Pflicht zum treuen Dienen und die Pflicht, sich so zu verhalten, dass es dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordert, gerecht wird, schwer. Dies gilt umso mehr, als sie bezogen auf die Anschuldigungspunkte 3, 4 und 6 zugleich die Qualität einer Straftat erlangten. Das Dienstvergehen hatte auch massive nachteilige Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Die Beweggründe des Soldaten waren durchgehend eigennützig und das Maß der Schuld wird dadurch bestimmt, dass der frühere Soldat mit Ausnahme des Anschuldigungspunktes 3, dort 1. Variante, und des Anschuldigungspunktes 5 in allen anderen Fällen vorsätzlich gehandelt hat. Soweit es die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung betrifft, ist festzustellen, dass die dienstlichen Leistungen des Soldaten zwar rapide abgefallen sind, der Senat dies jedoch angesichts der Erkrankung des früheren Soldaten als bemessungsneutralen Umstand betrachtet. 44
3. b)Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in ständiger Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - Rn. 35 ff.). Es führt dazu, dass das Urteil des Truppendienstgerichts im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben kann. Dies schon deswegen, weil der frühere Soldat von dem unter Anschuldigungspunkt 3 beschriebenen Fehlverhalten zu Unrecht freigestellt wurde. 45 Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen" zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass im - unter Anschuldigungspunkt 4 beschriebenen - Fall der vorsätzlichen Inanspruchnahme von Personal oder dienstlichen Materials der Bundeswehr zu privaten Zwecken Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen je nach Gewicht des Dienstvergehens eine Gehaltskürzung und/oder ein Beförderungsverbot, in schweren Fällen eine Herabsetzung um einen oder mehrere Dienstgrade ist (Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - juris Rn. 113). Eine Herabsetzung im Dienstgrad, in schweren Fällen jedoch auch eine Entfernung aus dem Dienst, ist ferner Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen dann, wenn - wie unter Anschuldigungspunkt 6 dargestellt - eine vorsätzlich erniedrigende Behandlung von Untergebenen vorliegt (Urteile vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 59 und vom 9. Januar 2007 - BVerwG 2 WD 20.05 - BVerwGE 127, 293 <297 f.>; ehrverletzende und entwürdigende Äußerungen eines Soldaten werden disziplinarrechtlich einer entsprechenden Behandlung gleichgesetzt vgl. Urteil vom 4. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 9.05 - Buchholz 449 § 6 SG Nr. 3). Die - unter Anschuldigungspunkte 2, 2. Alternative, und 3 - festgestellten vorsätzlichen Verstöße gegen die Gehorsams- und/oder Wahrheitspflicht standen zudem im Zusammenhang mit zentralen Verpflichtungen des Wachdienstes, bei dem die Sorgfaltsanforderungen angesichts des Schutzgutes besonders hoch sein müssen und Zuwiderhandlungen ebenfalls einer nachdrücklichen Sanktionierung bedürfen. Das - unter Anschuldigungspunkt 5 beschriebene - unerlaubte fahrlässige Fernbleiben vom Dienst verlangt ebenso wie der - gemäß Anschuldigungspunkt 1 bestehende - vorsätzliche Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht bei isolierter Betrachtung im Ausgangspunkt der Zumessungserwägung zwar noch keine nach außen sichtbare, dafür jedoch bezogen auf den Anschuldigungspunkt 5 eine spürbare disziplinarische Pflichtenmahnung. 46 Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem an Hand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. 47 Nach diesen Kriterien würde mit einer Herabsetzung im Dienstgrad der Schwere der dienstlichen Verfehlungen nicht ausreichend Rechnung getragen. Die auf der erste Stufe vorgenommene Zuordnung einzelner Verfehlungen innerhalb des Spektrums zulässiger einfacher (§ 22 Abs. 1 WDO) wie gerichtlicher (§ 58 WDO) Disziplinarmaßnahmen führt nicht dazu, dass die im Rahmen dieser Einzelbetrachtung schwerste Disziplinarmaßnahme auf der zweiten Prüfungsstufe zugleich die Obergrenze der letztlich zu verhängenden Disziplinarmaßnahme markierte. Eine solch isolierte Betrachtung würde nicht der gesetzlichen Wertung Rechnung tragen, dass auch mehrere Pflichtverletzungen als ein Dienstvergehen zu betrachten und zu würdigen sind (§ 18 Abs. 2 WDO). Nicht nur das sich daraus ergebene Erfordernis einer Gesamtbetrachtung dienstlicher Verfehlungen, sondern darüber hinaus der gem. § 58 Abs. 7 WDO auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren maßgebliche § 38 Abs. 1 WDO verbietet die Annahme, die Gesamtheit dienstlicher Verfehlungen könne nicht dazu führen, eine schwerere Disziplinarmaßnahme zu verhängen als die bei einer isolierten Betrachtung einzelner Verfehlungen regelmäßig höchstzulässige. Vor diesem rechtlichen Hintergrund entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" auch von Bedeutung ist, ob der Soldat einmalig oder wiederholt versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -). Nach Maßgabe dessen ist das in den (früheren) Soldaten gesetzte Vertrauen des Dienstherrn so schwerwiegend und nachhaltig zerstört, dass diesem eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könnte, wenn sich der Soldat noch im aktiven Dienst befände. Eine Herabsetzung im Dienstgrad wäre nicht ausreichend. 48 Die dienstlichen Verfehlungen des früheren Soldaten sind zahlreich und überwiegend vorsätzlich begangen. Teilweise sind sie von strafrechtlichem Gewicht und betreffen zentrale Bereiche des soldatischen Lebens, insbesondere mehrfach Verfehlungen im Wachdienst. Die Auswirkungen waren auch erheblich. Insbesondere die äußerst moderat formulierte Sonderbeurteilung bestätigt, dass bereits vor dem Ausscheiden des früheren Soldaten aus dem Dienst kein Vertrauen mehr in seine Zuverlässigkeit sowie Vertrauenswürdigkeit bestand und sein Verwendungsspektrum weitgehend eingeschränkt war. Mit in den Blick zu nehmen war auch, dass der frühere Soldat noch während seiner aktiven Dienstzeit und des vorliegenden Disziplinarverfahrens weiterhin wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, streitet gegen den vollständigen Vertrauensverlust auch nicht der Umstand, dass der frühere Soldat erst seit dem 30. Mai 2008 vorläufig des Dienstes enthoben worden ist. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung hängt die Beantwortung der Frage nach der erforderlichen fortbestehenden Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten nicht entscheidend von den Erwägungen und Entscheidungen der jeweiligen Einleitungsbehörde oder der Einschätzung der unmittelbaren Vorgesetzten ab. Ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist nach einem objektiven Maßstab, also aus der Perspektive eines objektiv und vorurteilsfrei den Sachverhalt betrachtenden Dritten zu prüfen und zu bewerten (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - juris Rn. 20). 49 3. Da das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hat, hat der frühere Soldat neben den Kosten der ersten Instanz (§ 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 WDO) auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen, § 139 Abs. 1 Satz 2, Halbs. 1 WDO. Hinsichtlich der ausgeklammerten Pflichtverletzungen erschien es indes unbillig im Sinne des § 138 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 139 Abs. 1 Satz 1, Halbs. 2 WDO, ihm auch die insoweit entstandenen Kosten aufzuerlegen, zumal die Anschuldigungssätze in der Nachtragsanschuldigungsschrift nicht erkennen lassen, ob ihm vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten vorgeworfen wird. Insoweit waren dem Bund die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, § 140 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 WDO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410017848&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public