← Deutschland

BVerwG 2 WD 21/10

WBRE410018730 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20110623 2 WD 21/10 Urteil § 7 SG, § 10 Abs 3 SG, § 12 S 2 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 17 Abs 2 S 2 SG, § 3 Abs 4 SoldGG vorgehend Truppendienstgericht Süd, 19. Ja

§ 12Satz 2 SG verstoßen.

Darüber hinaus begründet sein Fehlverhalten einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 SG, hier Satz 2, weil der Senat zugunsten des Soldaten annimmt, dass er seinerzeit nicht zur Teilnahme am Zugabend verpflichtet gewesen ist und mithin eine außerdienstliche Veranstaltung vorlag. 33

  1. b)Entsprechendes gilt für das Fehlverhalten gem. Anschuldigungspunkt 2. Dass die körperliche Misshandlung nicht im zeitlichen Umfang von drei Minuten erfolgte, ändert an der Tatbestandsmäßigkeit der Pflichtverletzung nichts. Ein Vorgesetzter darf seine Untergebenen ohne deren Einverständnis niemals anfassen, außer wenn zur Durchsetzung eines Befehls kein anderes Mittel gegeben ist (vgl. Urteil vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 42). Da der Soldat nach dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts D. damit zugleich den Straftatbestand des § 30 Abs. 1 WStG verwirklicht hat, liegt zusätzlich ein Verstoß gegen § 7 SG vor, der die Loyalität zur Rechtsordnung mit einschließt (Urteil vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 - BVerwGE 129, 181 <192 f.>). 34
  2. c)Das festgestellte Fehlverhalten gem. Anschuldigungspunkt 3 stellt nicht nur einen Verstoß gegen die Pflicht zur Fürsorge, zur Kameradschaft und der Pflicht zu einem Verhalten dar, das dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NVwZ 2006, S. 608 <609>); der Soldat beging gem. § 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Gleichbehandlung von Soldatinnen und Soldaten - SoldGG - vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629), eine Verletzung seiner dienstlichen Pflichten auch dadurch, dass er Unteroffizier G. sexuell belästigt hat. 35 Nach § 3 Abs. 4 SoldGG liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Nach Maßgabe dessen erfüllt der aus sexuellen Motiven der Unteroffizier G. aufgezwungene Kuss eine unerwünschte körperliche Berührung (vgl. Urteil vom 18. Juli 1995 - BVerwG 2 WD 32.94 - BVerwGE 103, 257 <261> = Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 2; zu Äußerungen sexuellen Inhalts: Urteil vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 - BVerwGE 128, 319 <321 ff.> = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 57), wobei tatbestandsmäßig ohne rechtliche Bedeutung ist, ob es sich um einen Zungenkuss gehandelt hat. Darüber hinaus stellt aber auch die Aufforderung an Unteroffizier G., sich nach Mitternacht aus offensichtlich dienstfremden Gründen im Vorraum der Herrentoilette einzufinden, ein sexuell bestimmtes Verhalten dar, das in doppelter Weise deshalb objektiv entwürdigend ist, weil sich die Soldatin dem Ansinnen eines Dienstvorgesetzten ausgesetzt und eine Umgebung zu betreten gezwungen sah, die gerade zum Schutz der Intimsphäre zwischen den Geschlechtern separat vorgehalten wird. 36
  3. d)Die zahlreichen SMS, die der Soldat der Unteroffizier G. aus außerdienstlichen Gründen zusandte, stellten zwar keine sexuelle Belästigung und auch keine sonstige Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 3 SoldGG dar, weil sie weder bezweckten noch bewirkten, dass deren Würde verletzt werden sollte; ausweislich der Protokollierung durch Unteroffizier G. waren die SMS im Wesentlichen darauf gerichtet, mit ihr ein persönliches Gespräch zu führen, nachdem der Soldat sein Fehlverhalten erkannt hatte. Gleichwohl hat er damit gegen seine ihn als Vorgesetzten treffende Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 SG sowie gegen

§ 12

Satz 2 SG verstoßen und sich damit auch achtungs- und vertrauensunwürdig verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Die große Anzahl der SMS, die Zeitpunkte, zu denen sie versandt wurden, sowie der private Kontext, in dem sie jeweils standen, weisen die Zwangskommunikation nach Zapfenstreich als unkameradschaftlich und fürsorgewidrig aus. 37 e) Indem der Soldat - wie in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschrieben - das Erbrochene nicht selbst beseitigt und seinen Dienst aufgrund des Alkoholmissbrauchs zu spät angetreten hat, hat er fahrlässig

§ 12SG verletzt.

Dabei ist ohne rechtlichen Belang, welcher Kamerad konkret das Erbrochene beseitigt und ob der Soldat dazu Weisung gegeben hat. Zugleich war das Verhalten im Hinblick auf die gerade neu eingezogenen Wehrpflichtigen in besonderer Weise geeignet, dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen zu schaden, die der Dienst als Soldat erfordert, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG. Darüber hinaus hat der Soldat auch die Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SG fahrlässig verletzt, weil er nach dem maßgeblichen Tagesdienstplan, der einen Befehl darstellt, jedenfalls um 7:00 Uhr an der Besprechung hätte teilnehmen müssen. 38 4. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (stRspr, vgl. Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Rn. 23 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. 39

  1. a)Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung. Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer. 40 Auch wenn der unter Anschuldigungspunkt 2 beschriebene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Rekrutin Unteroffizier G. nur kurz dauerte, war er jedenfalls nicht unwesentlich und war strafbar. Hinzu kam vor allem, dass der Soldat die Zeugin Unteroffizier G. nicht nur - ausweislich Anschuldigungspunkt 3 - belästigt hat, sondern dies auch - ausweislich Anschuldigungspunkt 1 - sexuell motiviert geschah. Er hat dadurch in die Intimsphäre und die Rechte einer untergebenen Kameradin eingegriffen und dabei sowohl seine Vorgesetztenstellung als auch das Interesse der Untergebenen, wieder in den Besitz ihres Eigentums zu gelangen, aus privaten Gründen ausgenutzt. Der Soldat hat die "gebotene dienstliche Objektivität und Neutralität aufgegeben, um sexuelle Beziehungen anzubahnen und zu fördern" (vgl. ZDv 14/3 Anlage B 173 "Umgang mit Sexualität in der Bundeswehr" - Stand: 2009). Da er dazu seine Vorgesetztenstellung einsetzte, ist die Dienstpflichtverletzung erheblich (vgl. ZDv 14/3 Anlage B 173 Nr. 2). 41 Soweit der Soldat dem entgegenhält, die Zeugin habe die Herrentoilette in Begleitung auch anderer Soldatinnen aufsuchen und ihr Handy ausschalten können, um seinen SMS nicht mehr ausgesetzt zu sein, beruht dies auf der offensichtlichen Fehlvorstellung, das Opfer sei gehalten, seine Lebensgestaltung auf das Fehlverhalten eines anderen einzurichten. 42 Verhaltensweisen dieser Art dürfen einem Soldaten in Vorgesetztenstellung keinesfalls passieren. Denn Eingriffe in die körperliche Integrität und die Würde eines Untergebenen und Kameraden können und dürfen schon im Hinblick auf § 6 SG sowie die in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und des Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) sowie die daraus resultierenden staatlichen Schutzverpflichtungen keinesfalls geduldet werden. Pflichtverletzungen der vorliegenden Art sind zudem einem ordnungsgemäßen militärischen Dienstablauf abträglich. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Die Stellung des Soldaten als Portepeeunteroffizier im Dienstrang eines Oberfeldwebels hätte erfordert, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel gibt (§ 10 Abs. 1 SG). Denn nur wer selbst ein beispielhaftes Verhalten zeigt, kann von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen. Unter diesem Blickwinkel war sein Fehlverhalten geeignet, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen gravierend in Frage zu stellen (vgl. Urteil vom 1. März 2007 - BVerwG 2 WD 4.06 - Rn. 48 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 56). 43 Die weiteren Fehlverhaltensweisen runden das Bild von einem schweren Dienstvergehen ab, wobei das in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschriebene Verhalten zwar nur fahrlässig war, vom Soldaten jedoch gezeitigt wurde, als bereits ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Erschwerend tritt hinzu, dass sich in der Kompanie Wehrpflichtige befanden, die erst einem Tag zuvor ihren Dienst in der Bundeswehr angetreten hatten, so dass bei ihnen gleich zu Beginn des Dienstes ein denkbar schlechtes Bild vom Dienst in der Bundeswehr zu entstehen drohte. 44
  2. b)Das Dienstvergehen hatte auch erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Der Soldat konnte seinerzeit - nach der Aussage des Leumundszeugen - nicht mehr in der Funktion als Zugführer belassen werden. Der Soldat hat zudem selbst vorgetragen, als Folge des Vorfalls von anderen Kameraden als Vergewaltiger usw. bezeichnet worden zu sein. Die insoweit massiven Auswirkungen auf den Dienstbetrieb werden dadurch abgerundet, dass Unteroffizier G. als Folge des Vorfalls krank geschrieben wurde. 45
  3. c)Das Maß der Schuld wird vor allem dadurch bestimmt, dass der Soldat - abgesehen von dem in der Nachtragsanschuldigungsschrift beschriebenen Fehlverhalten - vorsätzlich gehandelt hat. Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten verringerten, sind nicht erkennbar. Sie wären nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen eines solchen Milderungsgrundes zur Tatzeit vorgelegen haben, sind nicht ersichtlich. Dass eine alkoholbedingte Enthemmung vorgelegen hätte, hat der Soldat selbst nicht behauptet. Auch der Zeuge, Oberfeldwebel W., hat ausgesagt, eine starke Alkoholisierung des Soldaten sei ihm nicht aufgefallen. Da sie im Übrigen selbstverschuldet gewesen wäre, wäre sie zudem auch rechtlich irrelevant (vgl. Urteil vom 24. November 2005, a.a.O. S. 609). 46
  4. d)Hinsichtlich seiner Beweggründe steht fest, dass der Soldat ausschließlich aus privaten, teilweise sexuellen und durchgehend dienstschädlichen Motiven gehandelt hat. 47
  5. e)Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung stechen die auch nach den Aussagen des Leumundszeugen, Hauptmann L., hervorragenden Leistungen des bislang weder strafrechtlich noch disziplinarisch in Erscheinung getretenen Soldaten hervor. 48
  6. f)Trotz dieser besonderen Leistungen ist der Soldat bei der Gesamtwürdigung aller Umstände in den Dienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen, § 58 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 WDO. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.). Auf der ersten Stufe bestimmt der Senat im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen". 49
  7. aa)Soweit es die Handlungen des Soldaten betrifft, die in der vorsätzlichen körperlichen Misshandlung und der vorsätzlichen, während des Dienstes begangenen sexuellen Belästigung bestanden, ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung bis in einen Mannschaftsdienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung aus dem Dienstverhältnis, wobei es erheblicher Milderungsgründe bedarf, um bei einem Soldaten in Vorgesetztenstellung die Dienstgradherabsetzung auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können (vgl. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - Rn. 48 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 25 -, vom 15. Februar 2000, a.a.O., vom 1. März 2007, a.a.O., vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 und vom 24. November 2005, a.a.O., S. 609). Verletzungen der Gehorsampflicht hat der Senat - je nach Schwere des Verstoßes - mit einer Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder auch einer Dienstgradherabsetzung geahndet (Urteil vom 22. August 2007, a.a.O. S. 197 m.w.N.). Auch wenn wegen des fahrlässigen und einmaligen Verstoßes gegen die Gehorsamspflicht keine Dienstgradherabsetzung in Betracht kommt, ändert dies bei Einbeziehung des sonstigen Fehlverhaltens nichts daran, dass Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen insgesamt eine Dienstgradherabsetzung bleibt. 50
  8. bb)Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. 51 Bei der Maßnahmebemessung auf der zweiten Stufe ist vor allem hinsichtlich der "Eigenart und Schwere" sowie der "Auswirkungen" des Dienstvergehens zu klären, ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren ist. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z. B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat, etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den "Auswirkungen" des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte oder Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat bei der endgültigen Bestimmung der Disziplinarmaßnahme neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit) und der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen. Nach Maßgabe dessen ist die Herabsetzung im Dienstgrad die angemessene Art der Disziplinarmaßnahme, wobei § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO dem nicht entgegensteht, weil er diese Maßnahmeart nicht betrifft; eine Herabsetzung um mehr als einen Dienstgrad oder gar die Entfernung aus dem Dienst wäre indes unangemessen. 52 Wie vom Senat jüngst mehrfach betont, ist von der Regelmaßnahme nicht schon deshalb abzuweichen, weil der Soldat überdurchschnittliche Leistungen aufweist. Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, so dass gravierende Defizite an der persönlichen Integrität auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können (Urteile vom 16. Juni 2011 - BVerwG 2 WD 11.10 -, vom 16. März 2011 - BVerwG 2 WD 40.09 - Rn. 70 und vom 31. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 4.10 - Rn. 50). 53 Die Herabsetzung um mehr als einen Dienstgrad wäre jedoch unangemessen, so dass nicht auf die nach der neuen Rechtsprechung des Senats unzulässige ursprüngliche Erwägung der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingegangen zu werden braucht, in Ermangelung einer Degradierungsmöglichkeit zum Stabsunteroffizier (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO) sei der Soldat aus dem Dienstverhältnis zu entfernen (vgl. dazu Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Rn. 62 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 27; anders noch Urteil vom 24. November 2005, a.a.O. S. 610). 54 Ganz erhebliche Milderungsumstände, die eine Herabsetzung um mehr als einen Dienstgrad auch im Vergleich zu den vom Senat bislang entschiedenen Fällen sexueller Belästigung unangemessen werden ließe, sind darin zu sehen, dass es sich um eine einmalige sexuelle Belästigung gehandelt hat, die nicht mit Berührungen im Intimbereich einherging, und der Soldat sein Handeln aufrichtig bedauert hat. 55 Unteroffizier G. hat im Rahmen ihrer polizeilichen Vernehmung vom 15. Dezember 2008 erklärt, der Soldat habe bei früheren Kontakten keine Andeutungen sexueller Art gemacht. Vor dem angeschuldigten Vorfall sei es auch zu keinerlei Berührungen oder Ähnlichem gekommen. Der Soldat sei ihr gegenüber immer sehr freundlich gewesen. Sie habe trotz des Kusses nicht angenommen, dass er mehr von ihr gewollt habe. Ihrer Ansicht nach habe er mit dem Kuss nur vermeiden wollen, dass sie die Vorenthaltung des Handys melden würde. Nach dem Vorfall habe sich das Verhalten des Soldaten ihr gegenüber in keiner Weise verändert. Er sei weiterhin freundlich und nett zu ihr gewesen. Der Kuss sei auch nicht gewaltsam gewesen. Den Griff ins Genick habe sie schon gespürt, er sei aber so richtig schmerzhaft nicht gewesen. Auf der Grundlage dessen ist der Senat davon ausgegangen, dass die Handlung des Soldaten jedenfalls subjektiv nicht von der Absicht getragen war, Unteroffizier G. erniedrigend behandeln zu wollen. Der Soldat hat die Zeugin nach dem Vorfall auf der Herrentoilette zwar mit SMS belästigt, dies jedoch erkennbar aus der Einsicht seines Fehlverhaltens heraus. Zur Überzeugung des Senats steht auf der Grundlage der Aussagen des früheren und gegenwärtigen Disziplinarvorgesetzten sowie insbesondere des Leumundszeugen in der Berufungshauptverhandlung zudem fest, dass der Soldat weiterhin als Vorgesetzter verwendbar ist und es ihm auch nicht grundsätzlich an der Fähigkeit fehlt, zu (weiblichen) Untergebenen Distanz zu wahren. 56 Es sind keine "besonderen Gründe" im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO ersichtlich, die gesetzliche Wiederbeförderungssperre von drei Jahren auf zwei Jahre herabzusetzen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410018730&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.