WBRE410019587 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20130412 1 WDS-VR 1/13 Beschluss § 23a Abs 2 WBO, § 123 Abs 1 S 1 VwGO, § 123 Abs 1 S 2 VwGO, § 123 Abs 3 VwGO, § 920 Abs 2 ZPO, § 3 SG DEU Bundesrepublik Deuts

§ 3SG Nr.

59, Rn. 20 m.w.N. <insoweit jeweils nicht veröffentlicht>). 22

1. Für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 23 Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen
2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen kann, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit (beurteilungs-)relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (Beschlüsse vom
3. April 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f., vom
4. Juli 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 1.11 - Rn. 12 und vom
5. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 30; vgl. auch Beschluss vom
6. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Rn. 17 m.w.N.). 24 Der Beigeladene hat seinen Dienst auf dem strittigen Dienstposten am
7. Januar 2013 angetreten. Bei diesem Dienstantritt handelt es sich aber um die erneute Wahrnehmung des strittigen Dienstpostens, auf dem der Beigeladene zuvor schon vom
8. April 2011 bis zum
9. Dezember 2011 - also deutlich mehr als sechs Monate lang - eingesetzt worden ist. Da es nach der zitierten Rechtsprechung des Senats und des
10. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts bei der Feststellung eines Anordnungsgrundes um den Schutz des übergangenen Bewerbers vor einem zunehmend anwachsenden materiellen Erfahrungsvorsprung geht, den der ausgewählte Bewerber auf dem strittigen Dienstposten erwerben und weiter ausbauen kann, ist bei der Frage, ob der ausgewählte Kandidat auf dem Dienstposten mehr als sechs Monate verwendet worden ist, der gesamte Zeitraum seiner Verwendung auf dem strittigen Dienstposten zu berücksichtigen. Das sind in der Person des Beigeladenen inzwischen etwa elf Monate. 25
11. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. In der Hauptsache bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal vom
12. Januar
13. Diese Entscheidung ist rechtswidrig, weil die für sie ausschlaggebende Feststellung, der Beigeladene verfüge über ein besseres dokumentiertes Leistungsbild als der Antragsteller, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen wurde. 26 a) Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal ist hinreichend dokumentiert. 27 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom
14. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom
15. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> =

§ 3SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerw

G 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> =

§ 3SG Nr.

50, Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f. <insoweit nicht veröffentlicht in

§ 3SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010 - BVerw

G 1 WB 36.09 - Rn. 27 <insoweit jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119 =

.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 27>). 28 Die Dokumentationspflicht ist, was von dem Antragsteller auch nicht in Frage gestellt wird, im vorliegenden Fall erfüllt. Der nach Nr. 2.8 des zitierten Übergangserlasses vom

1. Oktober 2012 für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Abteilungsleiter Personal hat unter dem
2. Januar 2013 die ihm mit Schreiben vom selben Tag vom Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - übermittelte Empfehlung des zu beteiligenden Beratungsgremiums (Generalinspekteur der Bundeswehr, Inspekteure der Streitkräftebasis, des Heeres und der Luftwaffe sowie die Militärische Gleichstellungsbeauftragte im Bundesministerium der Verteidigung), den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, mit seiner Namens-Paraphe und mit dem Datum abgezeichnet. Zugleich hat er damit die ausführliche Entscheidungsvorlage vom
3. Januar 2013 abgezeichnet, mit der ihm die der Empfehlung zugrunde liegenden Unterlagen unterbreitet wurden und er um Zustimmung zu der Auswahlentscheidung gebeten wurde. Diese Zustimmung hat er mit gesondertem Schreiben vom
4. Januar 2013 an den Referatsleiter P II 1 (sowie nachrichtlich an die Mitglieder des Beratungsgremiums) noch einmal bestätigt. Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Abteilungsleiter Personal auch den Inhalt der Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. 29 b) Die angefochtene Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal ist rechtswidrig, weil die ausweislich der "Besetzungsempfehlung" ausschlaggebende Auswahlerwägung, dass der Beigeladene über ein besseres dokumentiertes Leistungsbild als der Antragsteller verfüge, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen beruht. 30 Die vom Abteilungsleiter Personal gebilligte Entscheidungsvorlage bezeichnet als ausschlaggebende Auswahlerwägung den Vergleich des Beurteilungsbildes des Beigeladenen und des Antragstellers auf der Basis der zuletzt aktuellen planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom
5. Juli 2011 (zum
6. September 2011), in der diesem ein Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von 6,2 bescheinigt wird, und der für den Beigeladenen am
7. März 2012 erstellten Sonderbeurteilung mit einem Durchschnittswert von 8,
8. 31 Dieser Vergleich ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Beigeladene nicht eine Sonderbeurteilung, sondern zum Vorlagetermin
9. September 2011 eine planmäßige Beurteilung nach Maßgabe der Nr. 205 Buchst. a

§ 3SG Nr.

60, Rn. 37). Voraussetzung dafür ist aber, dass die heranzuziehenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen ihre Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren erfüllen können, indem sie materiell vergleichbar sind. Die Funktion einer (planmäßigen) Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 =

§ 3SG Nr.

55 <jeweils Rn. 33> und vom

1. Mai 2011 a.a.O. Rn. 33). Diese Grundsätze gelten genauso für den Fall, dass eine Sonderbeurteilung mit einer planmäßigen dienstlichen Beurteilung in einem Auswahlverfahren miteinander verglichen werden soll. 34 Die relativ aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die für den Antragsteller als planmäßige Beurteilung und für den Beigeladenen als Sonderbeurteilung erstellt worden sind, sind nach diesen Kriterien nicht miteinander vergleichbar. 35 aa) Der Vergleich der Beurteilungen führt nicht bereits deshalb zu einem Fehler im Auswahlverfahren, weil die aktuellste Beurteilung des Antragstellers zum
2. September 2011 nichtig und deshalb für den Vergleich nicht tauglich wäre. 36 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erwächst die dienstliche Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht im Beschwerdeweg angefochten wird, in Bestandskraft, sofern sie nicht ausnahmsweise nach den entsprechend anwendbaren Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom
3. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 =

.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17, Rn. 48 ff und vom

1. Mai 2010 - BVerwG 1 WB 25.09 -, Rn. 17). Der Antragsteller hat die planmäßige dienstliche Beurteilung vom
2. Juli 2011 (zum Vorlagetermin
3. September 2011) nicht mit der Beschwerde angefochten. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 44 Abs. 2 VwVfG ist nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht geltend gemacht. Auch ein sonstiger Nichtigkeitsgrund nach Maßgabe des § 44 Abs. 1 VwVfG ist nach dem Vortrag des Antragstellers nicht erkennbar, zumal die Voraussetzung der Offenkundigkeit des Fehlers nicht erfüllt ist. Die vom Antragsteller geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Beurteilung müsste danach für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne Weiteres ersichtlich sein und sich ihm als evident aufdrängen (vgl. Kopp/Rammsauer, VwVfG,
4. Aufl. 2012, § 44 Rn. 12). Der vom Antragsteller vorrangig geltend gemachte Verstoß gegen die Vergleichsgruppenbildung würde - sein Vorliegen unterstellt - keinen besonders schwerwiegenden und zudem keinen offensichtlichen Fehler darstellen, der entsprechend § 44 Abs. 1 VwVfG die Nichtigkeit seiner Beurteilung zur Folge hätte. Es war deshalb nicht rechtlich ausgeschlossen, die bestandskräftige dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom
5. Juli 2011 im Auswahlverfahren zu verwerten. 37 bb) Die für den Antragsteller und den Beigeladenen erstellten Beurteilungen sind aber nicht vergleichbar, weil bei ihnen keine Identität der Beurteilungsstichtage und der Beurteilungszeiträume besteht. 38 Die letzte planmäßige Beurteilung des Antragstellers war auf den Vorlagetermin
6. September 2011 bezogen. Zu diesem Beurteilungsstichtag hat der Bundesminister der Verteidigung keine planmäßige Beurteilung des Beigeladenen erstellen lassen. Die vom zuständigen Personalführer angeforderte Sonderbeurteilung stellt keine Beurteilung dar, die eine fehlende planmäßige Beurteilung ersetzen kann. Die Sonderbeurteilung des Beigeladenen weist insoweit nicht die gemäß Nr. 206 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 erforderlichen Kennzeichnungen auf, derzufolge in Abschnitt 1.1 b der Beurteilung neben dem Grund für die Sonderbeurteilung zusätzlich die Kennung "P" und das Datum der zu ersetzenden planmäßigen Beurteilung aufzunehmen sind. Die für den Beigeladenen erstellte Sonderbeurteilung ist schon aus diesem formellen Grund nicht auf den Stichtag
7. September 2011 zu beziehen. Es kommt hinzu, dass sie materiell auch die geänderten Verwendungen des Beigeladenen im MAD-Amt ab dem
8. Januar 2012 bewertet; dieser Beurteilungsteil weist keinen inhaltlichen Bezug zum Beurteilungsstichtag
9. September 2011 auf. 39 Außerdem divergieren die Beurteilungszeiträume im Sinne der Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6 in den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen in einem Ausmaß, das ihre inhaltliche Vergleichbarkeit ausschließt. 40 Nach Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6 endet der Beurteilungszeitraum mit der Unterschrift der oder des beurteilenden Vorgesetzten in der anstehenden Beurteilung (Beurteilungsdatum). Im Hinblick auf die erforderliche Aktualität der Dokumentation des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber um einen Dienstposten darf das Ende des Beurteilungszeitraums in den zu vergleichenden Beurteilungen nicht zu weit auseinanderfallen. Im vorliegenden Fall datiert die dem Antragsteller zum Stichtag
10. September 2011 erteilte planmäßige Beurteilung vom
11. Juli
12. Die dem Beigeladenen erteilte Sonderbeurteilung datiert hingegen vom
13. März
14. Damit besteht zwischen dem jeweiligen Ende der Beurteilungszeiträume für den Antragsteller und den Beigeladenen eine Zeitspanne von annähernd acht Monaten. Diese Zeitspanne umfasst ein Drittel des bei typisierender Betrachtung 24 Monate umfassenden Zeitraums, der nach Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 als regelmäßiges Beurteilungsintervall für Stabsoffiziere zugrunde zu legen ist. Der Zeitraum von annähernd acht Monaten überschreitet außerdem erheblich den Zeitraum von drei Monaten, der für ein reguläres Aufschieben einer planmäßigen Beurteilung nach Nr. 203 Buchst. g ZDv 20/6 zur Verfügung steht. Angesichts dieser gravierenden zeitlichen Divergenz zwischen dem Ende der Beurteilungszeiträume in den beiden zu vergleichenden Beurteilungen kann von der notwendigen Identität der Beurteilungszeiträume nicht mehr die Rede sein. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410019587&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public