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BVerwG 2 B 60/13

WBRE410020008 BVerwG 2. Senat 20131105 2 B 60/13 Beschluss § 44 BBG 2009, § 86 Abs 1 VwGO, § 113 Abs 1 S 1 VwGO, § 46 VwVfG, § 427 ZPO, § 444 ZPO, § 446 ZPO vorgehend Oberverwaltungsgericht für das La

§ 42Nr. 7 S. 34 f., vom 21. Oktober 1966 - BVerw

G 6 C 46.63 -

§ 42Nr. 8 S. 42 f., vom 16. Oktober 1997 - BVerw

G 2 C 7.97 - BVerwGE 105, 267 <269> =

§ 42BBG Nr. 22 S. 4 f., vom 26. März 2009 - BVerw

G 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 =

§ 42BBG Nr. 25 <jeweils Rn. 12>, vom 26. Januar 2012 - BVerw

G 2 C 7.11 - Buchholz 237.95 § 208 SHLBG Nr. 1 Rn. 11 und vom

  1. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 9). Dementsprechend haben die Gerichte durch Beweisaufnahme zu klären, ob der betroffene Beamte zum maßgeblichen Zeitpunkt wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der ihm obliegenden Dienstpflichten dauernd unfähig war. Eine Beweisaufnahme durch das Gericht kommt allerdings nur in Betracht, wenn tatsächlich konkrete Umstände vorliegen, die die Dienstunfähigkeit des Betroffenen als nahe liegend erscheinen lassen (Urteil vom
  2. Mai 2013 a.a.O. Rn. 39). Die Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht scheidet erst dann aus, wenn die rückblickende, auf den Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids bezogene Klärung der Dienstunfähigkeit im gerichtlichen Verfahren wegen der konkreten Umstände des Einzelfalls, z.B. weil tatsächlich unmöglich, von vornherein ausgeschlossen ist. 9 In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch anerkannt, dass es im Rahmen freier Beweiswürdigung zum Nachteil eines Beteiligten gewertet werden kann, wenn dieser sich ohne Grund einer rechtmäßig angeordneten ärztlichen Untersuchung entzieht. Verhindert ein Beteiligter die Klärung seines Gesundheitszustandes, so kann dies für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners sprechen, auch wenn dieser Schluss nicht notwendigerweise gezogen werden muss. Die Verpflichtung, sich zur Nachprüfung des Gesundheitszustandes ärztlich untersuchen zu lassen, ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Andernfalls hätte es der Beamte in der Hand, die für die Klärung seines Zustandes erforderliche ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln. Dieser aus §§ 427, 444 und 446 ZPO abgeleitete Rechtsgrundsatz gilt im Verwaltungsverfahren wie auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Urteile vom
  3. September 1958 - BVerwG 4 C 14.57 - BVerwGE 8, 29 <30 f.>, vom
  4. Juni 1991 - BVerwG 2 C 40.89 - Buchholz 239.1 § 60 BeamtVG Nr. 1 S. 5, vom
  5. September 1997 - BVerwG 2 C 33.96 - Buchholz 237.5 § 51 HeLBG Nr. 2 S. 3, vom
  6. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 14 und vom
  7. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - a.a.O. Rn. 12). 10 b) Als rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sieht die Beschwerde auch die Frage an, ob § 46 VwVfG auf eine Zurruhesetzungsverfügung anwendbar ist, wenn der betroffene Beamte im Verfahren nicht auf sein Recht hingewiesen worden ist, die Beteiligung des Personalrates zu verlangen, und auch die Gleichstellungsbeauftragte im Verfahren nicht beteiligt worden ist. Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, so dass die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausscheidet. 11 § 46 VwVfG oder inhaltsgleiche Vorschriften des Landesverwaltungsverfahrensrechts sind auch auf Verwaltungsakte anwendbar, die einen Beamten wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen (Urteile vom
  8. Januar 2012 a.a.O. Rn. 20 f. und vom
  9. Mai 2013 a.a.O. Rn. 31 bis 33). Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG oder vergleichbaren Vorschriften des Landesrechts ist nach der Rechtsprechung des Senats bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (Urteile vom
  10. Juni 1995 - BVerwG 4 C 4.94 - BVerwGE 98, 339 <361 f.> = Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 102 S. 39 f., vom
  11. Januar 1996 - BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <250> = Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 107 S. 66, vom
  12. Dezember 2007 - BVerwG 4 C 9.06 - BVerwGE 130, 83 = Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 30 <jeweils Rn. 38>, vom
  13. Januar 2012 a.a.O. Rn. 20 und 23 und vom
  14. Mai 2013 a.a.O. Rn. 31 f.). Von diesen Grundsätzen ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen. Ob es diese Grundsätze auf den konkreten Einzelfall zutreffend angewendet hat, ist keine Frage von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung. 12
  15. Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom
  16. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - juris Rn. 5 = Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 18 <insoweit nicht veröffentlicht, nur LT>). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. 13 Das Oberverwaltungsgericht ist im angegriffenen Urteil nicht wie von der Beschwerde geltend gemacht rechtsatzmäßig vom Beschluss des Senats vom
  17. September 1988 - BVerwG 2 B 132.88 - (Buchholz 237.1 Art. 56 BayLBG Nr. 1) oder vom Urteil des Senats vom
  18. Oktober 1997 - BVerwG 2 C 7.97 - (BVerwGE 105, 267 =

§ 32BBG Nr.

22) abgewichen. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt Urteil vom

  1. Mai 2013 a.a.O. Rn. 11) hat das Oberverwaltungsgericht nicht auf den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung, sondern darauf abgestellt, ob bezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids die tatsächlichen Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit des Klägers nach Maßgabe der damaligen Rechtslage gegeben waren. 14
  2. Begründet ist aber die der Sache nach erhobene Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht habe dadurch gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen, dass es nicht aufgeklärt habe, ob die Schreiben des Gesundheitsamtes, mit denen dieses den Kläger zur Untersuchung einbestellt hat, den Kläger tatsächlich erreicht haben. Deshalb hätte sich das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung nicht auf § 444 ZPO stützen dürfen. 15 Die für einen Verfahrensbeteiligten nachteilige Wertung der Verweigerung einer vom Gericht zur Klärung des Sachverhalts angeordneten ärztlichen Untersuchung nach dem Rechtsgedanken der §§ 427, 444 und 446 ZPO setzt voraus, dass der betroffene Beamte von den vom Gutachter festgesetzten Untersuchungsterminen überhaupt Kenntnis erlangt hat. Andernfalls kann dem Beamten nicht vorgehalten werden, die Begutachtung vorwerfbar verweigert zu haben. Erweist sich der Zugang der Einbestellung zur ärztlichen Untersuchung im gerichtlichen Verfahren als zweifelhaft, muss das Gericht diesen entscheidungserheblichen Umstand aufklären und darf sich nicht mit Annahmen und nicht belegten Vermutungen begnügen. Auch im Beschwerdeverfahren konnte die Frage des Zugangs der Einladungsschreiben des Gesundheitsamtes nicht geklärt werden. 16 Im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht war unklar, unter welcher Anschrift der Kläger tatsächlich im Schriftverkehr erreichbar ist. Das erste Anschreiben des Gesundheitsamtes vom
  3. November 2012, das an die auch vom Bevollmächtigten des Klägers im Schriftsatz vom
  4. November 2012 genannte Meldeadresse des Klägers, ...straße ..., gerichtet war, ging an das Gesundheitsamt mit dem Vermerk "unbekannt" zurück. Die weiteren, nicht zurückgesendeten Einladungsschreiben des Gesundheitsamtes waren an die Anschrift ... Straße ... gerichtet, unter der sich der Kläger noch im Februar 2013 an das Verwaltungsgericht gewandt hatte. Allerdings war der Kläger nach der vom Berufungsgericht eingeholten Meldeauskunft vom März 2013 aus dieser Wohnung bereits im Mai 2009 ausgezogen. Das Oberverwaltungsgericht ist in seinem Schreiben an das Gesundheitsamt vom
  5. Februar 2013 davon ausgegangen, dessen Aufforderungen seien sämtlich an die Meldeadresse des Klägers gerichtet worden. Dass diese Annahme nicht zutrifft, ergibt sich bereits aus den Mitteilungen des Gesundheitsamtes an das Berufungsgericht. Denn in diesen ist als Adresse die frühere Anschrift des Klägers, ... Straße ..., vermerkt. 17 Angesichts der Bedeutung, die das Oberverwaltungsgericht der Verweigerung der im gerichtlichen Verfahren angeordneten Begutachtung beigemessen hat, hätte es bei dieser Sachlage den tatsächlichen Zugang der Einladungsschreiben des Gesundheitsamtes beim Kläger klären müssen. Im Vorfeld der Berufungsverhandlung hätte das Gericht z.B. beim Bevollmächtigten des Klägers entsprechend nachfragen können. Dies entspricht nicht nur der Funktion des Bevollmächtigten eines Klägers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 67 Abs. 6 Satz 5 VwGO), sondern lag auch angesichts der Art der beim Kläger vermuteten gesundheitlichen Probleme nahe. 18 Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat hinsichtlich der Anwendung des § 46 VwVfG auf den vorliegenden Fall darauf hin, dass entscheidend ist, ob ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte aufgrund einer Stellungnahme des Personalrats oder der Gleichstellungsbeauftragten die vom Oberverwaltungsgericht im Berufungsurteil aufgezeigten Mängel der im behördlichen Verfahren ergangenen Untersuchungsaufforderungen erkannt und dementsprechend vom Erlass der Ausgangsverfügung vom März 2010, die die Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers auf die Verweigerung der Begutachtung stützt, abgesehen hätte. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410020008&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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