WBRE410020206 BVerwG 8. Senat 20140122 8 C 26/12 Urteil § 3 Abs 1 GlüStVtrAG SN, § 33h Nr 3 GewO, § 33d GewO, § 284 StGB, § 5a SpielV vorgehend VG Halle (Saale), 11. Juni 2012, Az: 3 A 124/11 HAL, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Zum Zusammenhang zwischen dem glücksspielrechtlichen Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance und dem strafrechtlichen Begriff des Einsatzes; zum Erwerb einer Gewinnchance bei Entrichtung einer Teilnahmegebühr 1. Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance in § 3 Abs. 1 GlüStV 2008 (juris: GlüStVtrAG SN) deckt sich mit dem des Einsatzes im Sinne der Rechtsprechung zu § 284 StGB (wie Urteil vom 16. Oktober 2013 - BVerwG 8 C 21.12). 2. Werden mit der durch den Veranstalter eines Pokerturniers von den Teilnehmern geforderten Geldleistung ("Teilnahmegebühr") ausschließlich oder ganz überwiegend die Veranstaltungskosten gedeckt und von den Teilnehmern keine weiteren Zahlungen verlangt, aus denen sich eine Gewinnchance ergeben könnte, handelt es sich nicht um ein Entgelt oder einen Einsatz für ein erlaubnispflichtiges Glücksspiel. 1 Die Klägerin wendet sich mit ihrer Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die ordnungsrechtliche Verfügung der Beklagten vom 23. Juni 2010, mit der ihr unter Androhung von unmittelbarem Zwang und unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Durchführung eines für den 26. Juni 2010 in der Gaststätte "A." in der W. geplanten Pokerturniers in der Spielvariante "Texas Hold'em" mit der Begründung untersagt wurde, es handele sich hierbei um ein unerlaubtes Glücksspiel. 2 Die Klägerin ist nach ihren Angaben Lizenznehmerin des Bundes Deutscher Poker-Veranstalter, der die so genannte Poker-Bundesliga betreibt. Die Lizenz sieht vor, dass die Klägerin in den Bundesländern Sachsen-Anhalt, Berlin, Sachsen und Thüringen Pokerturniere durchführen kann. An dem Pokerturnier in W. sollte jeder Interessierte teilnehmen können, wenn er vor Beginn der Veranstaltung einen Betrag von 15 € an den Veranstalter entrichtete, wofür ihm eine bestimmte Anzahl von Chips ausgehändigt wurde; möglich war auch, einen Spieler-Pass für 50 € zu erwerben, der zur Teilnahme an fünf Turnieren berechtigte. Nach den Angaben der Klägerin, denen die Beklagte nicht entgegen getreten ist, war folgender Ablauf in der Turnierform "Sit and Go" vorgesehen: Gespielt werden sollte nach den Regeln der Pokervariante des "Texas Hold'em" an mindestens zwei Tischen mit jeweils bis zu zehn Spielern, die für ihre Wetteinsätze ausschließlich die ihnen ausgehändigten Chips verwenden durften. Jeder Spieler erhält vom jeweiligen Kartengeber zwei Spielkarten, die nur von ihm eingesehen werden können (verdeckte Karten). Fünf für alle Mitspieler sichtbare Karten (offene Karten) werden nach und nach bei den Gebotsrunden in der Mitte des Tisches angeordnet. Jeder Spieler stellt sein Blatt zusammen, indem er seine zwei eigenen (verdeckten) Karten mit den anderen Karten (virtuell) kombiniert. Die beste Kombination mit fünf Karten gewinnt. An jedem Spieltisch werden vier Wettrunden ausgespielt, bei denen es jeweils darum geht, hinsichtlich des Wetteinsatzes drei prinzipielle Entscheidungen zu treffen: mitgehen, erhöhen oder aussteigen. Die Sieger jedes Spieltisches sollten anschließend eine Turnier-Endrunde austragen. Die drei besten Teilnehmer des Pokerturniers sollten jeweils einen Pokal im Wert von 13,30 € brutto erhalten; dem Turniersieger sollte außerdem ein "Turniersiegerhemd" im Wert von 25 € übergeben werden. Den fünf besten Spielern des Turniers wurden jeweils zwischen 5 000 und 10 000 Bonus-Chips ("Startstacks") zugesagt. Mit jeweils 5 000 dieser Bonus-Chips erwarben diese Spieler die Berechtigung zur unentgeltlichen Teilnahme an einem der von der Klägerin organisierten Monats-Pokerturniere mit jeweils 100 bis 150 Spielern. Die Sieger dieser Turniere durften an der "Deutschen Meisterschaft" teilnehmen, wo ihnen Sachpreise winkten; ihnen wurden auch geldwerte Gutscheine für kostenfreie Reisen inklusive Übernachtungen in Aussicht gestellt, die aufgrund vertraglicher Vereinbarungen der Klägerin mit den jeweiligen Veranstaltern u.a. eine kostenfreie Teilnahme an internationalen Pokerturnieren in Tschechien und/oder in den USA ermöglichten, bei denen es erhebliche Geld- oder Sachpreise zu gewinnen gab. 3 Nachdem ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ohne Erfolg geblieben war, sagte die Klägerin das Pokerturnier in W. ab. Ihr gegen die Untersagungsverfügung erhobener Widerspruch wurde vom Landkreis W. mit Widerspruchsbescheid vom 21. April 2011 zurückgewiesen. 4 Zur Begründung ihrer Fortsetzungsfeststellungsklage hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, bei der Pokervariante "Texas Hold'em" handele es sich um ein Geschicklichkeitsspiel und nicht um ein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV 2008) und § 284 StGB. Die Teilnahmegebühr sei kein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance, sondern diene nur der Deckung der Kosten des Pokerturniers. 5 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. Juni 2012 als unbegründet abgewiesen. Beim Pokerspiel handele es sich auch in der Variante "Texas Hold'em" um ein Glücksspiel. Die Entscheidung über den Gewinn oder Verlust hänge ganz oder jedenfalls überwiegend vom Zufall ab. Es sei insoweit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf einen professionellen, geübten Spieler, sondern auf das Durchschnittspublikum abzustellen. Die Teilnehmer zahlten für den Erwerb einer Gewinnchance 15 €, da ihnen damit der Weg zu erheblichen Preisen eröffnet werde, wenn auch über eine umfängliche Kette von Siegen. 6 Zur Begründung ihrer Sprungrevision macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 verkannt. Zum einen habe es außer Acht gelassen, dass das Startgeld der einzelnen Spieler in Höhe von 15 € ausschließlich zur Deckung der Veranstaltungskosten diene und damit eine reine Teilnahmegebühr darstelle. Es handele sich nicht um ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance. Für die Spieler habe gar nicht die Möglichkeit bestanden, einen direkten vermögenswerten Vorteil zu erlangen. Die Turniersieger hätten lediglich an gesonderten Finalveranstaltungen unentgeltlich teilnehmen dürfen, bei denen dann ausschließlich von Sponsoren zur Verfügung gestellte Preise gewonnen werden könnten. Zum anderen habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass bei "Texas Hold'em" der Spielgewinn gerade nicht ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge. Mehrere vorliegende Studien hätten gezeigt, dass der Ausgang des Pokerspiels nach den Regeln dieser Spielvariante ganz wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und dem Grad der Aufmerksamkeit des Spielers abhänge. Das oberste Gericht der Niederlande, der Hoge Raad, habe in seinem Urteil vom 2. Juli 2010 (Aktenzeichen 09/867520/08) die Pokerspielvariante "Texas Hold'em" als Geschicklichkeitsspiel eingeordnet. Er habe sich dabei auf eine von Professor Ben van der Gnugten (Universität Tilburg/NL), einem Experten auf dem Gebiet der Statistik und der Wahrscheinlichkeitsberechnung, in Zusammenarbeit mit dem Mathematikprofessor Peter Born erstellte Untersuchung gestützt. Dem Geschicklichkeitsanteil eines Spiels werde in dieser Studie ein Wert ("Skill-Faktor") zwischen null (kein Geschicklichkeitsanteil) und eins (höchster Geschicklichkeitsanteil) zugeordnet. Nach dieser Formel sei der Anteil des Skill-Faktors so hoch wie die Differenz im Ergebnis eines Spieles zwischen einem Anfänger und einem Experten. Poker in der Spielvariante "Texas Hold'em" habe einen Skill-Anteil von 0,4 und liege nach der vorbezeichneten Studie nahe beim Schach oder Bridge, die allgemein als Skill-Games angesehen würden. Das Verwaltungsgericht habe zudem in rechtsfehlerhafter Weise nicht über den im Klagebegründungsschriftsatz der Klägerin vom 10. Juni 2009 gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens der ... GmbH zur Einordnung der Pokerspielvariante "Texas Hold'em" als Spiel mit überwiegenden Geschicklichkeitsanteilen entschieden. Das angegriffene Urteil verstoße außerdem gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Da die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2008 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 nicht vorlägen, sei der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ohne gesetzliche Grundlage erfolgt. 7 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. Juni 2012 zu ändern und festzustellen, dass die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 23. Juni 2010 und der Widerspruchsbescheid des Landkreises W. vom 21. April 2011 rechtswidrig waren. 8 Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt, die Revision zurückzuweisen. 9 Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verstößt hinsichtlich der Auslegung des Glücksspielbegriffs gegen Bundesrecht (1.) und stellt sich auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar (2.). Mangels hinreichender tatsachengerichtlicher Feststellungen zur seinerzeit geplanten Verwendung des von allen Teilnehmern des Pokerturniers geforderten Betrages von 15 € kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass das angefochtene Urteil gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (3.). 10 1. Das Verwaltungsgericht hat ohne hinreichende Prüfung angenommen, das von der Klägerin in dem für den 26. Juni 2010 geplanten Pokerturnier vorgesehene Pokerspiel der Variante "Texas Hold'em" sei ein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 18. Dezember 2007 (GVBl LSA S. 412 - im Folgenden: GlüStV 2008). Darin liegt ein Verstoß gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). 11 Das kann der Senat überprüfen, obwohl der Glücksspielstaatsvertrag als solcher Landesrecht und im hier maßgeblichen Zeitpunkt sowohl bei Ergehen der Untersagungsverfügung vom 23. Juni 2010 als auch bei ihrer Erledigung noch nicht revisibel war. Denn das Verwaltungsgericht hat sich ebenso wie die handelnden Behörden bei der Auslegung des Glücksspielbegriffs ersichtlich von den bundesrechtlichen Vorgaben in § 284 StGB leiten lassen. Das ist auch geboten, denn nur in diesem Umfang hat das bundesrechtlich geregelte Gewerberecht in § 33h Nr. 3 GewO dem Landesgesetzgeber einen eigenen Regelungsbereich gelassen, weshalb Landesrecht den Glücksspielbegriff jedenfalls nicht weiter fassen darf als den Glücksspielbegriff des § 284 StGB (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2013 - BVerwG 8 C 21.12 - juris Rn. 16). 12
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.