WBRE410020339 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20140527 1 WB 55/13 Beschluss Art 3 Abs 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 17 Abs 1 S 1 WBO, § 3 Abs 1 SG DEU Bundesrepublik Deutschland Vorübergehende Übertragung von Au

§ 3SG Nr.

41, jeweils Rn. 39 m.w.N.). 25

1. b)Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers hat Erfolg, soweit es auf eine erneute Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens gerichtet ist. 26 Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. November 2013, den Dienstposten des Referatsleiters … im …amt … mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - RII 2 - vom 28. Januar 2014 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Da die Sache nicht spruchreif ist, kann eine Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, den Dienstposten mit dem Antragsteller zu besetzen, nicht ausgesprochen werden; es steht nicht fest, dass der strittige Dienstposten gerade mit dem Antragsteller besetzt werden muss. Insoweit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Der Bundesminister der Verteidigung ist jedoch gemäß dem Hilfsantrag verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO). 27
2. aa)Der Senat hält an den Erwägungen in dem Beschluss vom 9. April 2014 - BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - auch nach erneuter Überprüfung im Hauptsacheverfahren fest. Der Senat hat dort (Rn. 29 bis 45) ausgeführt: "Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im weiteren Auswahlverfahren (Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber) verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.
3. a)Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - <insoweit nicht veröffentlicht in

§ 3SG Nr. 65> = NVw

Z 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend Beschluss vom

1. Januar 2014 - BVerwG 1 WB 1.13 - juris Rn. 32). Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
2. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom
3. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> =

§ 3SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerw

G 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 =

§ 3SG Nr.

50 jeweils Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119,

.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 und NZWehrr 2011, 36>).

1. b)Die Dokumentationspflicht ist mit den vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten Auswahlunterlagen erfüllt. Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr hat sich unter dem 14. November 2013 mit der ihm mit Schreiben vom selben Tage übermittelten Empfehlung des Abteilungsleiters … zur Besetzung des Dienstpostens einverstanden erklärt und in der abschließenden Nr. 3.2 des Planungsbogens handschriftlich den Beigeladenen als den ausgewählten Kandidaten identifiziert (zu Zuständigkeit und Verfahren siehe Nr. 2.3.6 bis 2.3.8 der Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 sowie Dienstposten für Oberste der Reserve vom 7. Mai 2012). Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident des Bundesamts zugleich deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung (Nr. 2 des Planungsbogens), zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. Danach wurde der Antragsteller in den eigentlichen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese, der nur zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber Oberstleutnant i.G. K. vorgenommen wurde, nicht einbezogen. Maßgeblich für den Ausschluss war gemäß Nr. 2.3 des Planungsbogens die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008, wonach Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollen. Dieser Zeitpunkt sei bei dem Antragsteller deutlich überschritten; es liege auch kein atypischer Fall vor, der eine Ausnahme von der Sollvorschrift rechtfertige.
2. c)Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten nicht über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde, stellt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen dar.
3. aa)Allerdings bestehen nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 und die von ihr geleitete Praxis der Bundeswehr (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - BVerwGE 138, 70 =

§ 3SG Nr.

59 jeweils Rn. 27 ff. m.w.N.). Die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt. Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich dabei vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwar nur zwei Jahre. Der Praxis einer geforderten "Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem förderlichen Dienstposten entspricht, liegt jedoch die sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf dem neuen Dienstposten vor seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf dem höherwertigen Dienstposten zu berücksichtigen.

1. bb)Wird das Kriterium einer hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden. Das ist vorliegend nicht geschehen; vielmehr wurde der Erlass über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 einseitig nur zulasten des Antragstellers herangezogen. Der Antragsteller und der Beigeladene weisen - wie auch aus den der Entscheidungsvorlage beigefügten Personalbögen ersichtlich ist - ein nur rund vier Monate auseinander liegendes Geburtsdatum (Antragsteller: März 19.., Beigeladener: Juli 19..) und damit ein um nur vier Monate differierendes Dienstzeitende in dem zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innegehabten Dienstgrad Oberstleutnant (Antragsteller: 31. Juli 20.., Beigeladener: 30. November 20..) auf (§ 96 Abs. 2 Nr. 3, Tabelle nach Buchst. b Satz 1 SG). Im Dienstgrad Oberst würde die Dienstzeit für den Antragsteller wohl am 30. April 20.. (nach Darstellung des Bundesministers der Verteidigung: am 31. Mai 20..) enden; für den inzwischen zum Oberst beförderten Beigeladenen endet sie am 31. August 20.. (§ 96 Abs. 2 Nr. 2, Tabelle nach Buchst. b Satz 2 Doppelbuchst. bb SG). Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 14. November 2013 betrug damit die Restdienstzeit des Antragstellers - bezogen auf den Dienstgrad Oberstleutnant ebenso wie auf den angestrebten Dienstgrad Oberst - weniger als drei Jahre. Dasselbe galt jedoch auch für den Beigeladenen; auch dieser verfügte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über keine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren, und zwar sowohl bezogen auf seinen damaligen Dienstgrad Oberstleutnant als auch bezogen auf den angestrebten und inzwischen erreichten Dienstgrad Oberst. Nur dem Antragsteller wurde jedoch die fehlende hinreichende Restdienstzeit entgegengehalten und eine Ausnahme apodiktisch abgelehnt. Für den Beigeladenen findet sich hingegen in den Auswahlunterlagen kein Hinweis auf die auch ihm fehlende hinreichende Restdienstzeit. Es wird auch nicht erklärt, dass bei dem Beigeladenen auf eine hinreichende Restdienstzeit verzichtet wurde, und auch kein Grund genannt, der diesen Verzicht im Falle des Beigeladenen - anders als im Falle des Antragstellers - rechtfertigen soll. Aus der allein maßgeblichen Auswahldokumentation ist damit kein sachlicher Grund ersichtlich, der die ungleiche Behandlung des Antragstellers und des Beigeladenen rechtfertigt.
2. cc)Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis rechtmäßig, weil eine Gleichbehandlung nur in der Weise möglich gewesen wäre, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene auszuschließen gewesen wären. Das Erfordernis einer dreijährigen Restdienstzeit ist als Sollvorschrift ausgestaltet, die begründete Ausnahmen zulässt. Gründe, die vorliegend für die Annahme eines besonders gelagerten Falls und für die Zulassung einer Ausnahme sprechen, wie insbesondere die laufenden organisatorischen Änderungen im Zuge der Bundeswehrstrukturreform und die daraus resultierende ungewöhnlich lange Dauer des Auswahlverfahrens, treffen auf den Antragsteller in gleicher Weise zu wie auf den Beigeladenen. Ebenso konnte - ungeachtet einer Restdienstzeit von weniger als drei Jahren - nicht nur der Beigeladene pensionswirksam, d.h. mehr als zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhestand, zum Oberst befördert werden; das Gleiche wäre nach den Angaben des Bundesministers der Verteidigung (Schreiben vom 19. März 2014, unter I.) vielmehr auch für den Antragsteller, wenn er für den strittigen Dienstposten ausgewählt worden wäre, möglich gewesen. Im Ergebnis wäre deshalb auch in Betracht gekommen, sowohl den Antragsteller als auch den Beigeladenen in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen.
3. d)Insgesamt stellt sich damit der Verzicht auf das Erfordernis einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit auf Seiten des Beigeladenen und der gleichzeitige Ausschluss des Antragstellers gerade wegen des Fehlens einer solchen Restdienstzeit als sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist verletzt, weil seine Bewerbung aus Gründen abgelehnt wurde, die zwar für sich genommen legitim wären (siehe oben II.2.c. aa), in ihrer gleichheitswidrigen Anwendung jedoch nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 GG gedeckt sind. Der ungerechtfertigte Ausschluss des Antragstellers verfälscht den Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandidaten und führt damit zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. Die Bewerbung des Antragstellers hätte, wenn sie in die weitere Betrachtung einbezogen worden wäre, in der engeren Wahl für die Besetzung des strittigen Dienstpostens gestanden. Im Vergleich der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilungen weist der Antragsteller in seiner Sonderbeurteilung vom 15. April 2013 bei der Bewertung der Aufgabenerfüllung mit '7,29` einen deutlich besseren Durchschnittswert auf als der Beigeladene mit '6,89` in seiner vorgezogenen planmäßigen Beurteilung vom 13. März 2013. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene erhielten durch ihre beurteilenden Vorgesetzten einen Verwendungsvorschlag (Folgeverwendung) auf den hier strittigen Dienstposten; die nächsthöheren Vorgesetzten beurteilten die Entwicklungsprognose jeweils mit 'deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive`." 28
4. bb)Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im Auswahlverfahren wird auch nicht durch die weitere Erwägung gerechtfertigt, der Antragsteller erfülle nicht die Anforderung, dass für den strittigen Dienstposten umfangreiche Erfahrungen im Personalmanagement sowie Kenntnisse der entsprechenden Verfahren und Zusammenhänge zwingend erforderlich seien. 29

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50, jeweils LS 2 und Rn. 45 ff.) genügt eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Begründung, mit der Auswahlerwägungen für die getroffene Entscheidung nachgeholt werden, nicht der Dokumentationspflicht; sie kann deshalb auch nicht zur Begründung der Rechtmäßigkeit der getroffenen Entscheidung herangezogen werden. Ermessenserwägungen können zwar - gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 Satz 2 VwGO - im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe. Entsprechendes gilt - unabhängig von der Frage, ob sich der Anwendungsbereich von § 114 VwGO auch auf Beurteilungsermächtigungen erstreckt - für Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht; auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine vollständige Nachholung oder Auswechslung zulässig. 32 Die Erklärung, der Antragsteller erfülle eine zwingende Anforderung des Dienstpostens nicht, stellt keine bloße Ergänzung oder Präzisierung der Auswahlerwägungen des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement dar. Vielmehr wird - neben oder anstelle der auf das Fehlen einer hinreichenden Restdienstzeit gestützten Begründung - eine vollständig neue, selbstständig tragende Erwägung für den Ausschluss des Antragstellers eingeführt. Dies ist im gerichtlichen Verfahren unzulässig. 33

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54, jeweils Rn. 29 ff.) die Dokumentationspflicht, die primär der Stelle obliegt, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist, auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung trifft. Innerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zuständige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung, die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO, wonach auch "unsachgemäße" Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern sind. Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Überprüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines Beurteilungsspielraums ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungskompetenz nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der Bundeswehr den ihm oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat, sondern kann die Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums auch inhaltlich selbst vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte - auf eine Rechtskontrolle beschränkt. 35 Der Beschwerdebescheid vom

1. Januar 2014 dürfte in diesem Sinne allerdings schon nicht als eine Abänderung der Auswahlerwägungen des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement zu verstehen sein. Denn der Bundesminister verteidigt in dem Bescheid (unter Nr. II. a) in erster Linie die Begründung des Präsidenten des Bundesamts, der Antragsteller sei auszuschließen gewesen, weil ihm eine hinreichende Restdienstzeit fehle. Lediglich in anderem Zusammenhang, nämlich in der Auseinandersetzung mit Einwänden des Antragstellers gegen die Änderung des Anforderungsprofils und in erster Linie bezogen auf die fachliche Eignung des Beigeladenen, findet sich der Satz, es sei "ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Oberstleutnant Bö. das aktuelle Anforderungsprofil erfülle, Sie (d.h. der Antragsteller) dagegen nicht" (unter Nr. II.b.bb des Bescheids). 36 Unabhängig davon können jedoch die Ausführungen in dem Beschwerdebescheid vom
2. Januar 2014 deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in einem bereits laufenden gerichtlichen Verfahren erfolgten und den mit der Auswahldokumentation des Präsidenten des Bundesamts fixierten Prüfungsgegenstand nicht mehr verändern können. Der Senat hat bereits vor Erlass des Beschwerdebescheids - im Anschluss an die Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom
3. Januar 2014, dass die Auswahl zugunsten des Beigeladenen getroffen worden sei - den Beteiligten mit Verfügung vom
4. Januar 2014 mitgeteilt, dass die anhängigen Verfahren in der Hauptsache (vorliegend BVerwG 1 WB 55.13) und im vorläufigen Rechtsschutz (BVerwG 1 WDS-VR 23.13) unter Einbeziehung der Auswahlentscheidung vom
5. November 2013 weitergeführt werden. Die Ausführungen in dem Beschwerdebescheid sind deshalb, wie auch der Bundesminister der Verteidigung selbst einräumt (Schreiben vom
6. Mai 2014), als Sachvortrag im gerichtlichen Verfahren zu werten, für den nichts anderes gilt als für seine entsprechenden sonstigen schriftsätzlichen Äußerungen (dazu soeben unter <2>). 37 Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die vom Antragsteller beanstandete Änderung des Anforderungsprofils, insbesondere der Verzicht auf eine früher geforderte technische Hochschulausbildung des Bewerbers einerseits und die Einfügung des zwingenden Erfordernisses umfangreicher Erfahrungen im Personalmanagement andererseits, rechtmäßig ist. Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens stellen zwar grundsätzlich organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit dar, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom
7. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 =

§ 3SG Nr.

49, jeweils Rn. 42 m.w.N.). Etwas anderes könnte jedoch gelten, wenn eine Anforderung nicht sachlich begründet, sondern nur vorgeschoben ist, um bestimmte Bewerber auszuschließen, oder sie sonst dazu dient, das Auswahlverfahren missbräuchlich zu steuern. Das ist hier nicht zu entscheiden. 38 2. Der Antrag festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des Dienstpostens … im …amt … rechtswidrig war (Schriftsatz vom 27. März 2014), ist unzulässig. 39 Soweit sich der Antrag mit dem Antrag im Parallelverfahren des Antragstellers BVerwG 1 WB 54.13 deckt, steht seiner Zulässigkeit das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen. Im Übrigen wird der Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens durch das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren bestimmt und begrenzt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist damit (nur) die Besetzung des Dienstpostens des Referatsleiters … im …amt …, nicht des Leiters … (…) im früheren …amt ... Die Wehrbeschwerdeordnung kennt auch kein der Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 30. April 2013 - BVerwG 1 WB 56.12 - Rn. 17 m.w.N.). § 91 VwGO ist im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht entsprechend anwendbar (stRspr, vgl. ausführlich Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 59.13 -). 40 3. Unzulässig ist auch der Antrag festzustellen, dass die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 11. September 2013), dem Beigeladenen die Wahrnehmung der Aufgaben des Referatsleiters … zu übertragen, rechtswidrig war (Schriftsatz vom 27. März 2014). 41

1. a)Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind (Antragsbefugnis). Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient damit ausschließlich dem individuellen subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 17. Juli 2012 - BVerwG 1 WB 56.11 - Rn. 30 m.w.N.). Die Antragsbefugnis in diesem Sinne muss nicht nur für einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO), sondern auch - im Falle der Erledigung der angefochtenen oder begehrten Maßnahme - für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) gegeben sein. 42 Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis, weil er dadurch, dass der Beigeladene ab 1. Dezember 2012 bis zur Besetzung des Dienstpostens mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Referatsleiters … betraut wurde, nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann. Die Übertragung von Aufgaben zur vorübergehenden vertretungsweisen Wahrnehmung stellt keine Auswahlentscheidung zur (endgültigen) Besetzung eines Dienstpostens dar. Sie unterliegt deshalb, auch wenn es sich - wie hier - um die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens handelt, nicht dem Grundsatz der Bestenauslese und den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG herzuleitenden Maßgaben. Bereits aus diesem Grund scheidet die Möglichkeit einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus. 43
2. b)Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 1. August 2011 über die "Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats. 44 Die Entscheidung, den Beigeladenen (damals im Dienstgrad Oberstleutnant, Besoldungsgruppe A 15) vorübergehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters I 1.5 zu betrauen, stellt eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung des Beigeladenen im Sinne des genannten Erlasses dar. Wird - wie vorliegend - eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung über einen Zeitraum von sechs Monaten und länger für erforderlich gehalten, so ist gemäß Nr. 2.2 des Erlasses spätestens mit Ablauf des vierten Monats die Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle einzuholen. Diese wurde, wie aus dem Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 6. November 2013 zu schließen ist, im Falle des Beigeladenen offenbar erteilt (obwohl gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Punkt 4 des Erlasses die Zustimmung regelmäßig zu versagen ist, wenn die vorübergehende Übertragung der Aufgaben eines Dienstpostens der Dotierung A 16 und höher auf Offiziere unterhalb dieser Dienstgradebene beantragt wird). 45 Nach der Rechtsprechung des Senats ist zwar die Entscheidung über die Zustimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung für den betroffenen Soldaten eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare dienstliche Maßnahme (vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 26. Februar 2013 - BVerwG 1 WB 15.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 34 ff. und vom 30. April 2013 - BVerwG 1 WB 37.12 -

§ 3SG Nr.

66 Rn. 17 ff.). Der betroffene Soldat kann zum Beispiel gegen eine beabsichtigte Übertragung zusätzlicher Aufgaben (neben denen seines Dienstpostens) einwenden, dass er sich hierdurch überfordert sehe (vgl. Nr. 1.2 Satz 2 des Erlasses). Er kann ferner aus eigenem Recht verlangen, dass er für eine langdauernde nicht-dienstpostengerechte Verwendung (im Sinne von Nr. 2.2 des Erlasses) nur mit der erforderlichen Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle eingesetzt wird; denn nur in diesem Falle profitiert er von den in Nr. 2.5 des Erlasses vorgesehenen Vorteilen, insbesondere bei künftigen Beförderungs- oder Einweisungsauswahlverfahren. 46 Die Entscheidung über die nicht-dienstpostengerechte Betrauung mit den Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens stellt jedoch auch nach dem Erlass vom

1. August 2011 keine Auswahl oder rechtliche Vorentscheidung für die Besetzung des Dienstpostens dar. Die "reguläre", von der personalbearbeitenden Stelle verfügte Verwendung des betroffenen Soldaten, hier des Beigeladenen, bleibt unverändert; erteilt (oder versagt) wird in dem in Nr. 2 des Erlasses geregelten Melde- und Zustimmungsverfahren lediglich das Einverständnis der personalbearbeitenden Stelle mit einer vorübergehenden, von der verfügten "regulären" Verwendung abweichenden (nicht-dienstpostengerechten) Übertragung von Aufgaben (vgl. im Einzelnen Beschlüsse vom
2. Februar 2013 a.a.O. Rn. 40 f. und vom
3. April 2013 a.a.O. juris Rn. 20 f. <insoweit nicht abgedruckt in

§ 3SG Nr.

66>). Dass es um keine Auswahl zur Besetzung des Dienstpostens geht, wird im Übrigen (deklaratorisch) durch Nr. 2.6 Satz 1 des Erlasses bekräftigt, wonach sich aus einer Vertretungstätigkeit - auch bei Zeiträumen von sechs Monaten und mehr und damit auch bei Anrechnung dieser Zeiten im Rahmen von Beförderungs- und Einweisungsauswahlverfahren - keine Ansprüche oder Anwartschaften hinsichtlich späterer Verwendungen/Verwendungsebenen ableiten lassen. 47 Da es sich um keine Auswahl zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens handelt, unterliegt auch das Verfahren nach Nr. 2 des Erlasses über die "Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" nicht dem Grundsatz der Bestenauslese. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) - wie auch aller anderen Bewerber einschließlich des Beigeladenen - kommt vielmehr nur bezogen auf die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom

1. November 2013 zur Besetzung des Dienstpostens zum Tragen (dazu oben II.1.). 48 c) Nicht durchdringen kann der Antragsteller schließlich mit dem Einwand, dass die vertretungsweise Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten die Chancen des betreffenden Soldaten im späteren Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens verbessern kann. Die Aufgabenwahrnehmung kann zu einem materiellen Erfahrungsvorsprung gegenüber anderen Bewerbern führen; die gezeigten Leistungen bei der Erfüllung der höherwertigen Aufgaben sind zudem, wie Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses ausdrücklich anordnet, in dienstlichen Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen. Weitere Vorteile ergeben sich ggf. bei einer späteren Beförderung, weil Zeiten der Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zu einer günstigeren Einordnung in die Beförderungsreihenfolge führen können (siehe im Einzelnen Nr. 2.5 Satz 1 des Erlasses). 49 Diese - in gewissem Umfang zwangsläufigen - Folgen ändern indes nichts daran, dass sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und aller anderen Bewerber und die sich daraus ableitenden Möglichkeiten des Rechtsschutzes auf die Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung konzentrieren. Nur in diesem Rahmen kann möglichen Verzerrungen des Leistungswettbewerbs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entgegengewirkt werden. So hat der Senat etwa im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei der Prüfung eines Anordnungsgrunds in Rechnung gestellt, dass der Beigeladene nicht erst seit seiner Versetzung zum
2. Januar 2014, sondern bereits seit der Aufgabenübertragung zum
3. Dezember 2012 beurteilungsrelevante Erfahrungen auf dem Dienstposten sammeln konnte (Beschluss vom
4. April 2014 - BVerwG 1 WDS-VR 23.13 - Rn. 25). Auch die Fortführung der anhängigen Verfahren in der Hauptsache und im vorläufigen Rechtsschutz unter Einbeziehung der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung und der hierdurch erzielte Beschleunigungseffekt sind in diesem Zusammenhang zu sehen. 50
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. 51 Da der Antragsteller mit seinem Antrag aus dem Schriftsatz vom
6. März 2014 (oben II.1.) im Wesentlichen Erfolg hatte, fallen die Kosten dem Bund insoweit ganz zur Last (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Dem Obsiegen des Antragstellers im Konkurrentenstreit um die Dienstpostenbesetzung kommt im Verhältnis zu den beiden Feststellungsanträgen aus dem Schriftsatz vom
7. März 2014 (oben II.
8. und 3.), die erfolglos blieben, das größere Gewicht zu. Dies rechtfertigt es, dem Bund die Erstattung von insgesamt drei Vierteln der notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410020339&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public