WBRE410020395 BVerwG 8. Senat 20140709 8 C 36/12 Urteil § 5 Abs 1 GlüStVtr BY 2008, § 5 Abs 2 GlüStVtr BY 2008, § 5 Abs 3 GlüStVtr BY 2008, § 5 Abs 4 GlüStVtr BY 2008, § 3 GlüStVtr BY 2008, § 9 Abs 1

Art. 12GG Nr.

277). Es hat auch fehlerfrei angenommen, dass die Dienstleistungsfreiheit nur eingeschränkt werden darf, wenn die beschränkende Regelung mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar ist, wenn sie des Weiteren aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und wenn sie schließlich nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteile vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 62 =

Art. 12GG Nr. 272, vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 32 und vom 20. Juni 2013 - BVerw

G 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 Rn. 28). Dabei ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltenden Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 35 m.w.N.). Diese Anforderungen gelten nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit allgemein (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 35 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 55 ff.). 22 Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen, dass es nicht an Gründen des Allgemeininteresses fehlt, die das Internetwerbeverbot rechtfertigen könnten. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 dient - wie die Regelung des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt - der Bekämpfung der Spielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV 2008) und dem Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV 2008). Die Staatsvertragsparteien begründeten das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet zusätzlich damit, dass "neben die Breitenwirkung und die Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel <tritt>, der im Internet stets möglich ist" (Erläuterungen zum GlüStV 2008, LTDrucks 15/8486 S. 15). Die Ziele der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt, die Eingriffe in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen können (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-212/08, Zeturf - Slg. 2011, I-5633 Rn. 38; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 69). Das Internetwerbeverbot ist auch grundsätzlich geeignet, seine Gemeinwohlziele zu erreichen. Aufgrund der dem Internet eigenen Breitenwirkung ist mit dessen Nutzung als Werbemedium eine besonders starke Anreizwirkung zur Glücksspielteilnahme verbunden, die mit den Zielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes unvereinbar wäre (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 43). 23

1. b)Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits genüge schon das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 selbst nicht dem Kohärenzgebot, weshalb diese Bestimmung im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unanwendbar sei, kann dahingestellt bleiben. Das Berufungsgericht hat jedenfalls zu Recht angenommen, dass die angegriffene Untersagung wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ermessensfehlerhaft und aus diesem Grund rechtswidrig ist (aa). Es spricht zudem viel für die Annahme, dass die Ermessensausübung der Behörde aus demselben Grunde auch mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar ist (bb). 24
2. aa)Das Berufungsgericht hat - ohne dass dies mit begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden ist (siehe oben 1.) - in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Beklagte Privaten wie der Klägerin jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersagte, während er gegen die Internetwerbung von Lotto Bayern allenfalls dann einschritt, wenn es sich um Werbung handelte, die den besonderen Anforderungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 nicht genügte. Darin hat das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht eine Ungleichbehandlung gesehen, die durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigt war. Hiergegen wendet sich der Beklagte ohne Erfolg. 25 Die vom Berufungsgericht aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Anforderungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom 22. April 1995 - BVerwG 4 B 55.95 - BRS 57 Nr. 248). 26 Die Annahme des Berufungsgerichts, auch die werbenden Internetauftritte des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Landeslottogesellschaften stellten nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verbotene Werbung dar, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung stand. Die Auslegung des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 betrifft eine Frage des Landesrechts, die nicht revisibel ist. Die Revisibilität der Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages ist erst durch § 33 des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages mit Wirkung vom 1. Juli 2012 begründet worden; sie gilt nicht rückwirkend. Selbst wenn der Inhalt des Landesrechts, wie der Beklagte meint, ausweislich der Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2008 durch revisibles Recht beeinflusst sein sollte, begründet dies die Revisibilität der landesrechtlichen Vorschrift nicht zwangsläufig, sondern nur dann, wenn Bundesrecht für den Inhalt des Landesrechts kraft eines Gesetzesbefehls des Bundes bestimmend ist (Urteil vom 23. Februar 2000 - BVerwG 6 C 5.99 - BVerwGE 110, 326 <328 f.> =

Art. 7Abs.

3 GG Nr. 6 S. 2). An einem solchen bundesrechtlichen Gesetzesbefehl fehlt es hier. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht bei seiner Auslegung des Werbebegriffs in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 lediglich auf Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik dieser Vorschrift gestützt und Bundesrecht nicht, auch nicht als Auslegungshilfe herangezogen. 27 Ein Bundesrechtsverstoß ergibt sich auch nicht daraus, dass § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 in der Auslegung des Berufungsgerichts mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar wäre. Es ist schon zweifelhaft, ob das Berufungsgericht auf diese Vorschrift des Bundesverfassungsrechts zugunsten von Glücksspielunternehmen, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, überhaupt Bedacht nehmen musste. Auch mit Blick auf mögliche private Glücksspielbetreiber - die der Glücksspielstaatsvertrag 2008 außerhalb des monopolisierten Bereichs in engem Rahmen zugelassen hatte - ist das vollständige Internetwerbeverbot unter Einschluss der Eigenwerbung im eigenen Internetauftritt des jeweiligen Unternehmens zwar streng, aber angesichts des außerordentlichen Gewichts der damit verfolgten Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes, nicht unverhältnismäßig. 28 Unabhängig hiervon hat das Berufungsgericht nicht nur die sachliche Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel im Rahmen eines sogenannten Eigenauftritts im Internet als Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 qualifiziert, sondern darüber hinaus - und insoweit das Urteil selbstständig tragend - festgestellt, dass Lotto Bayern mit Werbeslogans wie "Ihr Spiel in guten Händen", "Ihre Kundenkarte von Lotto Bayern. Mehr Sicherheit und Service" die Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen fördern und hierzu anreizen wollte. Damit hat es für den eigenen Internetauftritt einen weicheren Werbebegriff zugrunde gelegt, der die sachliche Information über die vom Werbenden selbst angebotenen legalen Wettmöglichkeiten aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 GlüStV auszuklammern sucht, und auch auf dieser Grundlage eine verbotswidrige Werbepraxis von Lotto Bayern festgestellt, die der Beklagte duldete. Hiergegen lässt sich nichts erinnern. 29 Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bei der Durchsetzung des Internetwerbeverbots gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 folgt auch nicht daraus, dass die Staatliche Lotterieverwaltung - im Gegensatz zu den privaten Anbietern - ausschließlich für erlaubtes Glücksspiel geworben habe. Denn § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 stellt auf den Vertriebsweg Internet, anders als § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 aber nicht darauf ab, ob das beworbene Glücksspiel erlaubt oder unerlaubt ist. Die Untersagungsverfügung ist ausweislich ihres Tenors und ihrer Begründung auch ausschließlich auf § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 und ausdrücklich nicht zusätzlich auf § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützt worden. Folglich ist die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung nur im Rahmen der Normen des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 zu überprüfen, denn die Ermessensausübung muss sich vom Zweck der Rechtsgrundlage leiten lassen. Auch eine Umdeutung der angefochtenen Untersagungsverfügung in eine auf § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützte Verfügung kommt nach Art. 47 Abs. 2 Halbs. 1 BayVwVfG nicht in Betracht. 30 Die Rüge des Beklagten, das Berufungsgericht habe seinen tatsächlichen Feststellungen in fehlerhafter Weise nicht allein die Vollzugspraxis in Bayern, sondern auch die Situation in anderen Ländern zugrunde gelegt, geht fehl. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf eine (bundes-)länderübergreifende Betrachtung gestützt, sondern die Frage der Einbeziehung der praktischen Handhabung des Internetwerbeverbots in den übrigen Ländern ausdrücklich offen gelassen. 31 bb) Die systematische Ungleichbehandlung der Klägerin und anderer Privater einerseits und der staatlichen Wettanbieter andererseits führt zugleich dazu, dass die Vollzugspraxis des Beklagten den Anforderungen des europäischen Unionsrechts nicht genügt. Wie erwähnt, kann offen bleiben, ob dies schon zur Unanwendbarkeit des Internetwerbeverbots selbst führt; hieran bestehen Zweifel, weil die Inkohärenz der Vollzugspraxis die Inhaber des staatlichen Wettmonopols begünstigt und damit Rückschlüsse zunächst nur für dieses Wettmonopol selbst zulässt, aber das Internetwerbeverbot - das vom staatlichen Wettmonopol unabhängig gilt - an sich unberührt lässt. Jedenfalls aber ist die Handhabung des Untersagungsermessens durch die Vollzugsbehörden des Beklagten als solche mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar. 32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten hat nach § 154 Abs. 1 VwGO der Beklagte zu tragen. Bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens waren die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen, weil dieser bei streitiger Entscheidung voraussichtlich auch insoweit unterlegen wäre. Die Begründung des angegriffenen Bescheides berücksichtigt (noch) nicht die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte, die nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (Erster GlüÄndStV) zu beachten sind. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE410020395&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public