145) und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 -
177) die Wahrung der Identität der betroffenen wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche identitätsrelevanten Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Eine Einheit in diesem Sinne bedeutet mehr als eine bloße Tätigkeit. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (BAG 18.03.1999,
177 m.w.N.). Bei einer Gesamtbewertung nach Maßgabe dieser Kriterien liegt der Übergang eines Betriebs, für den der Betriebsrat gewählt ist, vor. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die "Kundschaft" des Betriebs - die Fluggäste - ebenso gleichgeblieben ist wie die vom Personal verrichtete Tätigkeit. Der von diesem Personal ausgeübte Kontrollbetrieb ist auch ohne jede Unterbrechung fortgesetzt worden. Schließlich haben sich auch die Betriebsmethoden und die zur Verfügung stehenden Betriebsmittel nicht geändert. Für einen Betriebsübergang spricht ferner die Übernahme der Hauptbelegschaft im Sinne besonders qualifizierter Mitarbeiter des bisherigen Auftragnehmers: Dabei ist letztlich nicht entscheidend, ob die Arbeitgeberin rund 50 % der Arbeitnehmer zum 01.01.2004 weiter beschäftigt hat - nämlich die von ihr zugestandenen 108 Arbeitnehmer - oder es zum 15.01.2004 schon deutlich mehr als 50 % waren - nämlich die insoweit zugestandenen 131 Arbeitnehmer - oder gar mehr als 90 %, nämlich 222 von zuvor 231 Arbeitnehmern, wie der Betriebsrat spezifiziert behauptet hat. Maßgebliche Bedeutung gewinnt vielmehr der Umstand, dass die Arbeitgeberin erhebliche Teile der Belegschaft wegen ihrer Sachkunde übernommen hat. Denn zur Erfüllung des übernommenen Auftrags darf sich die Arbeitgeberin nur solcher Mitarbeiter bedienen, die über eine Qualifikation als Luftsicherheitsassistent, d.h. eine Zertifizierung als Sicherheitsbeauftragter gemäß § 29 c LuftVG verfügen. Wie bereits die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in ihrem Beschluss vom 22.05.2004 (2 TaBV 28/04) ausgeführt hat, wäre der Betrieb ohne die übernommenen - entsprechend qualifizierten - Arbeitnehmer nicht mehr funktionsfähig gewesen. Ohne die von der Firma S zur Arbeitgeberin gewechselten Arbeitnehmer hätte sie den Auftrag überhaupt nicht durchführen können. Mit diesem vom Bundesgrenzschutz geprüften und zertifizierten Personal unterscheidet sich der Betrieb auch von einem normalen Reinigungs- oder Bewachungsbetrieb. Die besondere Fachkunde der Belegschaft ist Teil der betrieblichen Identität. Gleiches gilt für die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten speziellen Betriebsmittel, ohne die der Betrieb ebenfalls nicht hätte fortgesetzt werden können. Es handelt sich hierbei insbesondere um die fest installierten Detektorrahmen und Röntgenanlagen, deren Benutzung nach dem unwidersprochenen Vortrag des Betriebsrats zwingend vorgegeben ist. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht für die Neuvergabe von Bewachungsaufträgen entschieden, dass ein Betriebsübergang nicht - allein - deshalb vorliege, weil die vom Auftraggeber eingebauten Sicherungseinrichtungen von dem neuen Auftragnehmer genutzt würden. Werde nämlich vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er "an" den jeweiligen Einrichtungen des Auftragsgebers zu erbringen bereit sei, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehörten diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (BAG 22.01.1998 und 14.05.1998 - 8 AZR 755/96 und 8 AZR 418/96 - NZA 1998, 1137 und NZA 1999, 483 ). Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 20.11.2003 (Rs. C-340/01 - Abler, NzA 2003, 1385) einen Betriebsübergang im Fall eines Auftragnehmerwechsels bei der Krankenhausverpflegung auch dann angenommen, wenn der zweite Unternehmer zuvor von dem ersten Unternehmer benutzte und beiden nacheinander vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte wesentliche materielle Betriebsmittel nutze, und dies auch dann, wenn der zweite Unternehmer zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Arbeitnehmer des ersten Unternehmers nicht übernehmen wolle. Nach Ansicht des EuGH handelt es sich bei der von dem Caterer übernommenen Bewirtschaftungsaufgabe um eine betriebsmittelgeprägte Tätigkeit, so dass schon die Übernahme der Betriebsmittelgesamtheit für das Vorliegen eines Betriebsübergangs ausreichen konnte. Aufgrund dieser Auslegung des Artikel 1 der RL 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 ist auch bei der Anwendung des § 613 a BGB darauf abzustellen, welche Faktoren notwendig sind, um die mit der Tätigkeit verbundene Wertschöpfung zu erzielen. Ist dies nur unter Zuhilfenahme spezieller Betriebsmittel des Auftraggebers möglich, so wird "mit" ihnen und nicht lediglich "an" ihnen gearbeitet. Die Betriebsmittel sind für die jeweilige wirtschaftliche Einheit dann wesentlich im Sinne der Identitätsbildung, wenn sie den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachen (vgl. Willemsen/Annuß, DB 2004, 134, 135). Auf den Streitfall bezogen kann festgestellt werden, dass die Situation wie im Fall des EuGH durch die unabdingbare Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Nutzung der Spezialgeräte im Flughafen und "folglich durch die Übernahme dieser Betriebsmittel geprägt" ist. Mit dem Einsatz dieser Geräte wird ein über die Erbringung der Dienstleistung hinausgehendes Arbeitsergebnis geschaffen, welches zur betrieblichen Identität gehört, die trotz des Auftragnehmerwechsels erhalten geblieben ist. Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Es ist anerkannt, dass dazu insbesondere auch die Aufstellung von Dienstplänen gehört (vgl. nur BAG 23.03.1999 - 1 ABR 33/98 - AP Nr. 80 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). Aus der betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht des Arbeitgebers, mitbestimmungswidrige einseitige Anordnungen zu unterlassen, resultiert ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Betriebsrats. Denn ohne die Anerkennung eines solchen Nebenleistungsanspruchs ist eine hinreichende Sicherung des erzwingbaren Mitbestimmungsrechts bis zum ordnungsgemäßen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens nicht gewährleistet. Wenn nach Maßgabe des § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahmen grundsätzlich nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats durchgeführt werden sollen, dann ist es gerechtfertigt, dem Betriebsrat einen selbstständigen Unterlassungsanspruch zuzubilligen, der das gesetzliche Ziel erreichbar macht. Das ergibt eine sachgerechte Auslegung des § 87 BetrVG i.V. mit § 2 BetrVG (vgl. BAG 03.05.1994 und 23.06.1996,
VG 1972 Nr. 36 und
VG 1972 Arbeitszeit Nr. 56). In dem tenorierten Umfang ist der Unterlassungsantrag auch begründet. Er war zeitlich zu beschränken bis zu einer Einigung der Betriebspartner bzw. bis zu einem Spruch der Einigungsstelle der allerdings nicht rechtskräftig sein muss (vgl. Fitting, § 88 Rz. 610). Der weitergehende Antrag des Betriebsrats war daher zurückzuweisen. Auch die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr (vgl. HWK/Bepler, § 85 ArbGG Rz. 10) liegt vor, weil die Arbeitgeberin in der Vergangenheit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats völlig negiert und bislang die Wochendienstpläne ohne seine Mitbestimmung aufgestellt hat. Schließlich steht dem Betriebsrat auch ein Verfügungsgrund zur Seite, weil die berechtigte Besorgnis besteht, dass die Verwirklichung seines Mitbestimmungsrechts ohne die gerichtliche Sicherung durch einstweilige Verfügung vereitelt würde. Bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Vollstreckung im Hauptsacheverfahren erst nach Eintritt der Rechtskraft möglich ist (vgl. HWK/Bepler, § 85 ArbGG Rz. 13). Es ist nicht auszuschließen, dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren, die voraussichtlich erst im Frühjahr 2005 getroffen wird, für einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu spät kommt. Denn der Auftrag, den die Arbeitgeberin durch das BMI erhalten hat, ist zunächst bis zum 31.12.2004 befristet. Sollte der Auftrag nicht verlängert werden, so hätte die Hauptsacheentscheidung für die Beteiligten keine Be- deutung mehr. Dies liefe faktisch auf eine Rechtsschutzverweigerung hinaus, die jedenfalls dann nicht hingenommen werden kann, wenn der zu sichernde Verfügungsanspruch offenbar besteht. Für den Fall der Zuwiderhandlung der Arbeitgeberin gegen die Unterlassungsverpflichtung war gemäß § 890 Abs. 1 und 2 ZPO ein Ordnungsgeld anzudrohen, allerdings nicht bezogen auf jeden Tag, sondern auf jeden Dienstplan, der mitbestimmungswidrig erstellt wird. Die Höhe des Ordnungsgeldes ist in entsprechender Anwendung der spezialgesetzlichen Vorschrift des § 23 Abs. 3 BetrVG auf 10.000 EUR beschränkt. Diese Beschränkung ist auch für den allgemeinen Unterlassungsanspruch zu beachten. Andernfalls würden sich nämlich Wertungswidersprüche ergeben. § 23 Abs. 3 BetrVG setzt einen groben Pflichtenverstoß des Arbeitgebers voraus und stellt damit höhere Anforderungen an die Pflichtverletzung als der allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch. Die Ordnungsmittel bei einer Nichtbefolgung des allgemeinen Unterlassungsanspruchs können daher nicht gravierender sein als die für eine grobe Pflichtverletzung gesetzlich vorgesehenen (vgl. BAG 29.04.2004 - 1 ABR 30/02 - NZA 2004, 670 , 678). III. Das Verfahren ist nach § 12 Abs. 5 ArbGG gerichtskostenfrei. IV. Die Entscheidung ist gemäß § 92 Abs. 1 S. 3 ArbGG unanfechtbar. (Dr. Kalb) (Schröder) (Keupgen) Permalink: https://openjur.de/u/102261.html ( https://oj.is/102261 ) Volltext Druckansicht Zitate 13 Zitiert 2 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c
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