1. Im Falle der fristlosen Eigenkündigung aller Betriebsratsmitglieder und aller Ersatzmitglieder endet die Amtszeit des Betriebsrats sofort; der Betrieb wird betriebsratslos. Eine Weiterführung des A

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 18). Wird das Arbeitsverhältnis nach rechtlicher Beendigung wieder neu begründet, so lebt das erloschene Betriebsratsamt dadurch grundsätzlich nicht wieder auf (LAG Nürnberg, Bes. v. 07.08.1974 - 6 TaBV 13/73 , AMBl BY 1975, C27; zust. DKK-Buschmann,

1. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 19; FKHES,
2. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 23; GK-Wiese/Oetker,
3. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 36; HSWG-Schlochauer,
4. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 21; Richardi/Thüsing,
5. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 19). Dies gilt selbst dann, wenn die Wiedereinstellung von vornherein in Aussicht genommen und zugesichert war (BAG, Urt. v. 05.07.1979 - 2 AZR 521/77 , AP Nr. 6 zu § 15 KSchG 1969 [Richardi] = AR-Blattei "Betriebsverfassung IX: Entsch. 44" [Hanau] =

§ 15KSch

G n.F. Nr. 22). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn das rechtlich rechtswirksam beendete Arbeitsverhältnis mit Wissen des Arbeitgebers bzw. des an seine Stelle getretenen Insolvenzverwalters "nahtlos" fortgesetzt wird und der Arbeitgeber/Insolvenzverwalter nicht gemäß § 625 BGB unverzüglich widerspricht (GK-Wiese/Oetker, 6. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 36). Ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn für die verabredeten Eigenkündigungen kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, etwa weil entweder die Lohn oder Gehaltsrückstände des Arbeitgebers noch nicht erheblich (siehe dazu BAG, Urt. v. 26.07.2001 - 8 AZR 739/00 , BAGReport 2002, 107 = NZA 2002, 325 = ZInsO 2002, 548) oder aber die Lohn oder Gehaltszahlungen durch Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes gesichert (LAG Hamm, Urt. v. 26.11.1998 - 4/19 Sa 1360/98, InVo 1999, 234 = ZInsO 1999, 363 ) sind oder wenn die Arbeitnehmer mit dem Hinweis auf eine geplante Betriebsveräußerung und Arbeitsplatzgarantien des Erwerbers veranlasst werden, ihre Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebsveräußerer selbst fristlos zu kündigen, um dann mit dem Betriebserwerber neue Arbeitsverträge zu veränderten (meist schlechteren) Konditionen abschließen zu können (sog. Lemgoer Modell - Umgehung von § 613a BGB - siehe dazu BAG, Urt. v. 28.04.1987 - 3 AZR 75/86 , AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung [Loritz] =

§ 613aBGB Nr. 67 [Willemsen]; BAG, Urt. v. 28.04.1987 - 3 AZR 586/86 , BB 1988, 411 = Rz

K I 9i Nr. 9), kann vorliegend aus den nachstehenden Überlegungen heraus dahinstehen. 1.

1. Zunächst ist allerdings klarzustellen, dass dem beklagten Insolvenzverwalter die Berufung auf das Restmandat des Betriebsrats nichts nützt, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind. Nach § 21b BetrVG n.F. besteht das Restmandat des Betriebsrats nur dann, wenn der Betrieb durch Stilllegung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG n.F.), Spaltung (§ 111 Satz 3 Nr. 3 Alt. 2 BetrVG n.F.) oder Zusammenlegung (§ 111 Satz 3 Nr. 3 Alt. 1 BetrVG n.F.) untergeht. Für die Fälle einer (bloßen) Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (§ 111 Satz 3 Nr. 1 Alt. 1 BetrVG n.F.) sieht das Gesetz kein Restmandat vor. Daher ist der Interessenausgleich vom 28.10.2003 nur dann rechtswirksam zustande gekommen, wenn der Betriebsrat seinerzeit (noch) in Amt und Würden gewesen ist. Unterstellt man vorliegend, dass der Betriebsrat sich trotz der konzertierten Kündigungsaktion eben wegen der nahtlosen Weiterbeschäftigung nach Verfahrenseröffnung, die ohne Widerspruch des beklagten Insolvenzverwalters geblieben ist (§ 625 BGB), weiterhin noch im Amt befunden hat (siehe GK-Wiese/Oetker,
2. Aufl., § 24 BetrVG Rn. 36), dann ist damit nur der erste von vier Punkten der dem beklagten Insolvenzverwalter obliegenden Darlegungslast erfüllt. 1.2.
3. Im Rahmen der Darlegung der "Vermutungsbasis" geht es als nächstes darum, dass die Kündigung wegen der zugrunde liegenden Betriebsänderung erfolgt sein muss. Anwendbar ist § 125 Abs. 1 InsO bei allen Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG, die Anwendung des § 125 Abs. 1 InsO scheidet dagegen aus, wenn zwischen den Betriebsparteien lediglich ein "freiwilliger" Interessenausgleich vereinbart wurde (so zu § 1 Abs. 5 KSchG a.F. [1996] ArbG Wesel, Urt. v. 28.05.1997 - 6 Ca 389/97 , AuA 1997, 428 = NZA-RR 1997, 341 = ZAP ERW 1998, 45 [Berscheid]; Hohenstatt, NZA 1998, 846, 851; Kothe, BB 1998, 946, 949; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis,
4. Aufl., Rn. 678g; Zwanziger, AuR 1997, 427; ders., DB 1997, 2174, 2175; so zu § 125 InsO Däubler/Klebe/Kittner,
5. Aufl., Anh. §§ 111 -113 BetrVG: § 125 InsO Rn. 7; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR,
6. Aufl., § 125 InsO Rn. 7; Kübler/Prütting/Moll, Lsbl., § 125 InsO Rn. 28; Nerlich/Römermann/Hamacher, Lsbl., § 125 InsO Rn. 18; Oetker/Friese, DZWIR 2001, 177; Richardi, NZA 1999, 617, 618; a.A. Giesen, ZIP 1998, 46, 49, der die "Richtigkeitsgewähr" des Interessenausgleichs allein aus der Teilnahme des Betriebsrats folgert; ferner Hess/Weis/Wienberg,
7. Aufl., § 125 InsO Rn. 6 unter Hinweis auf die Regelung des § 323 Abs. 2 InsO; Kappenhagen, NZA 1998, 968 ff; Matthes, RdA 1999, 178, 179; Schiefer, DB 1997, 1518, 1519; ders., NZA 1997, 915, 917 f.). Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist zwar ausreichend, daß sich die Planung des Insolvenzverwalters auf eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG bezieht, aber es muss sich um eine "konkrete" Betriebsänderung handeln, weil ein "Interessenausgleich auf Vorrat" nicht zulässig ist (BAG, Urt. v. 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 , NZA 1999, 949 = ZInsO 1999, 544 = ZIP 1999, 1411 ). Die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO kann nur an die von Insolvenzverwalter und Betriebsrat gemeinsam zugrunde gelegte Betriebsänderung anknüpfen (LAG Düsseldorf, Urt. v. 27.09.2001 - 11 Sa 782/01 , LAGReport 2002, 125 = ZInsO 2002, 740 ). Deshalb ist es Sache des Insolvenzverwalters, den Zusammenhang zwischen der Betriebsänderung und den Entlassungen darzulegen (mit dieser Maßgabe zutreffend ArbG Bonn, Urt. v. 05.02.1997 - 2 Ca 3268/96 ,

§ 1KSch

G Interessenausgleich Nr. 1 = BuW 1998, 196 [Sander] = DB 1997, 1517 [Schiefer] = ZAP ERW 1997, 109 [Berscheid]; ebenso LAG Hamm, Urt. v. 02.09.1999 - 4 Sa 962/99 , ZInsO 2000, 352 ; LAG Hamm, Urt. v. 06.07.2000 - 4 Sa 799/00 , DZWIR 2001, 107 , 111 [Weisemann] = ZInsO 2000, 55 x; Berscheid, MDR 1998, 816, 817; B. Gaul, AuA 1998, 168; Kohte, BB 1998, 646 , 649 bei Fn. 53; Oetker/Friese, DZWIR 2001, 177, 179). Dies kann im Interessenausgleich geschehen, in dem dort das Sanierungskonzept samt seinen Folgewirkungen auf die Arbeitsplätze z.B. in einer Präambel kurz dargestellt wird (ArbG Ludwigshafen, Urt. v. 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96 , ARST 1997, 235 = AuR 1997, 416 = ZAP ERW 1997, 11x [Berscheid]; zust. FK-Eisenbeis,

1. Aufl., § 125 InsO Rn. 3; Uhlenbruck/Berscheid, § 125 InsO Rn. 17). 1.2.
2. Dass diese Sichtweise zutreffend ist, zeigt sich insbesondere bei einer Teileinschränkung eines Betriebes, die sich in Form eines bloßen Personalabbaus ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel vollzieht, wenn hiervon eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Richtschnur, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG (BAG, Urt. v. 21.02.2002 - 2 AZR 581/00 , BAGReport 2003, 16 = NZA 2002, 1360 = ZInsO 2002, 1103 ). Für Großbetriebe wird diese Staffel eingeschränkt; dort ist eine Betriebseinschränkung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 1 Alt. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von 5 % der Gesamtbelegschaft gegeben (BAG, Urt. v. 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 , AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG 1972 =

§ 111Betr

VG 1972 Nr. 27; BAG, Urt. v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 , AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste =

§ 1KSch

G Interessenausgleich Nr. 11). Dabei ist der in § 17 Abs. 1 KSchG vorgesehene Zeitraum von 30 Kalendertagen, innerhalb derer die Entlassungen den Schwellenwert überschreiten müssen, um eine Anzeigepflicht auszulösen, für die Frage des erheblichen Personalabbaus im Sinne des § 111 BetrVG nicht maßgebend (BAG, Urt. v. 08.06.1999 - 1 AZR 696/98 ,

§ 242BGB Betriebliche Übung Nr.

46). Maßgeblich ist die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die voraussichtlich, wenn auch in mehreren "Wellen" von Personalabbaumaßnahmen betroffen sein werden (BAG, Urt. v. 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 , AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste =

§ 1KSch

G Interessenausgleich Nr. 11). Als Umkehrschluss daraus folgt, dass die Regelungen des § 125 Abs. 1 InsO dann nicht gelten, wenn es nur um die Kündigung einzelner Arbeitnehmer geht, ohne dass die Voraussetzungen für eine Betriebsänderung durch reinen Personalabbau gegeben sind (Grunsky/Moll Arbeitsrecht und Insolvenz, S. 85 Rn. 353; zust. Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrecht,

1. Aufl., Teil 8 Rn. 130; Uhlenbruck/Berscheid,
2. Aufl., § 125 InsO Rn. 17). Bei Anwendung dieser Grundsätze, liegt nach dem eigenen Vorbringen des beklagten Insolvenzverwalters keine Betriebsänderung vor, denn das Gesetz sieht für mitbestimmungspflichtige (§ 17 Abs. 1 KSchG) und sozialplanpflichtige (§ 112a Abs. 1 BetrVG) Betriebsänderungen in Form von reinen Personalreduzierungen folgende Zahlen und Prozentangaben vor: Größe nach Arbeitnehmerzahl interessenausgleichspflichtiger Personalabbau bei Ausscheiden von sozialplanpflichtiger Personalabbau bei Ausscheiden von 21-59 6 20% der jeweiligen Zahl, aber mindestens 6 Arbeitnehmer 60-249 10% der jeweiligen Zahl oder mindestens 26 Arbeitnehmer 20% der jeweiligen Zahl oder mindestens 37 Arbeitnehmer 250-499 10% der jeweiligen Zahl oder mindestens 26 Arbeitnehmer 15% der jeweiligen Zahl oder mindestens 60 Arbeitnehmer 500 und mehr 5% der jeweiligen Zahl oder mindestens 30 Arbeitnehmer 10% der jeweiligen Zahl oder mindestens 60 Arbeitnehmer Das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin hatte im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung noch 263 Arbeitnehmer als auch bei Abschluss des Interessenausgleichs 197 Arbeitnehmer, nämlich 180 wiedereingestellte und 17 ohne Eigenkündigung. Sie zählt damit zu den mittelgroßen Betrieben, bei denen 10% der jeweiligen Zahl oder mindestens 26 Arbeitnehmer von der Entlassung betroffen sein müssen. Ausweislich der Präambel und der Namensliste des Interessenausgleichs waren vorliegend von dem Personalabbau nur 18 Arbeitnehmer betroffen, so dass das Quorum von 10% nicht erreicht war. Der beklagte Insolvenzverwalter hat dies ebenso gesehen, denn er hat dem Betriebsrat mit Schreiben vom 07.10.2003 unter anderem folgendes mitgeteilt: … Da der Umfang der ausgesprochenen Kündigungen nicht den Anteil von 10 % erreicht, vertrete ich die Auffassung, dass es sich hier nicht um eine wesentliche Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG handelt. Ungeachtet dessen bin ich unter der Voraussetzung, dass der Gläubigerausschuss meinem Vorschlag folgt, bereit, mit Ihnen über einen Interessenausgleich - verbunden mit einem anschließenden Sozialplan - zur Milderung der entstehenden Nachteile zu verhandeln.… Damit handelt es sich bei der Vereinbarung vom 28.20.2003 - trotz der angehängten Namensliste - um einen sog. freiwilligen Interessenausgleich, der die Wirkungen des § 125 Abs. 1 InsO nicht entfalten kann.
3. Die Regelungen des § 125 InsO wollen eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und im Insolvenzfall zusätzliche Kündigungserleichterungen schaffen. Der Insolvenzverwalter soll nicht einer Fülle von langwierigen und schwer kalkulierbaren Kündigungsschutzprozessen ausgesetzt werden. Im Insolvenzfall wird daher der individuelle Kündigungsschutz nach § 1 KSchG zugunsten einer kollektivrechtlichen Regelungsbefugnis der Betriebsparteien eingeschränkt (BAG, Urt. v. 28.08.2003 - 2 AZR 368/02 , AP Nr. 1 zu § 125 InsO =

§ 125Ins

O Nr. 1). Den Insolvenzverwalter trifft aber keine Pflicht, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste i.S.d. § 125 Abs. 1 InsO abzuschließen. Kommt ein solcher Interessenausgleich - aus welchen Gründen auch immer - nicht zustande, dann verbleibt es für die Überprüfbarkeit ausgesprochener Kündigungen des Insolvenzverwalters bei den allgemeinen Regelungen und Grundsätzen des Kündigungsschutzgesetzes (so bereits Warrikoff, BB 1994, 2338, 2341; Däubler/Klebe/Kittner,

1. Aufl., Anh. §§ 111 -113 BetrVG: § 125 InsO Rn. 2; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR,
2. Aufl., § 125 InsO Rn. 2; Oetker/Friese, DZWIR 2001, 177), insbesondere bei der Darlegungs und Beweislast des § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG (Uhlenbruck/Berscheid, § 125 InsO Rn. 9), und zwar wie sie außerhalb der Insolvenz dem Arbeitgeber auferlegt wird. Danach ist eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn - erstens dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen, die - zweitens zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für einen oder mehrere Arbeitnehmer führen, - drittens keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen und - viertens soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt worden sind (Sozialauswahl). 2.
3. Bei einer sog. betriebsbedingten Kündigung ist zu unterscheiden, ob der Arbeitgeber sich für die Kündigung auf außer oder innerbetriebliche Gründe beruft (siehe dazu grundlegend BAG v. 07.12.1978 - 2 AZR 155/77 , MDR 1979, 610 = NJW 1979, 1902 ). Außerbetriebliche Gründe - wie beispielsweise Umsatz- und Produktionsrückgang begründet durch Absatzschwierigkeiten bzw. Auftragsmangel bzw. Rohstoff- oder Energiemangel - können dann eine Kündigung rechtfertigen, wenn hierdurch der Arbeitsanfall so stark zurückgeht, dass das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfällt. Bei einem so begründeten betrieblichen Erfordernis muss der Arbeitgeber die Entwicklung des Umsatzes, der Aufträge usw. und deren Auswirkung auf den Arbeitsplatz bzw. die Arbeitsplätze im Einzelnen darlegen (BAG v. 24.10.1979 - 2 AZR 940/77 , NJW 1981, 301 = ZIP 1980, 379 ; BAG v. 15.06.1989 - 2 AZR 600/88 , NZA 1990, 65 = ZIP 1989, 1605 ). Innerbetriebliche Gründe -wie beispielsweise Rationalisierungsmaßnahmen, Organisatorische Änderungen (wie bspw. Zusammenlegung von Arbeitsbereichen, Änderung des Produktionsablaufs, der Fertigungsverfahren oder der Arbeitsmethoden), Stillegung oder Einschränkung von Arbeitsbereichen - begründen nicht ohne weiteres betriebliche Erfordernisse, weil sie sich nicht unmittelbar durch eine Verringerung der anfallenden Aufgaben auf die einzelnen Arbeitsplätze auswirken. Sie können nur dann eine Kündigung bedingen, wenn der Arbeitgeber die Ertragslage, die Wirtschaftlichkeit usw. zum Anlass nimmt, zur Kostenersparnis oder Verbesserung des Betriebsergebnisses durch technische oder organisatorische Maßnahmen die Zahl der Arbeitsplätze zu verringern (BAG v. 07.12.1978 - 2 AZR 155/77 , MDR 1979, 610 = NJW 1979, 1902 ; BAG v. 19.05.1993 - 2 AZR 584/92 , MDR 1994, 74 = NZA 1993, 1075 ). Im Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung hat das Arbeitsgericht voll nachzuprüfen, ob die vom Arbeitgeber behaupteten außer oder innerbetrieblichen Gründe wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Einschränkung der Produktion, Arbeitsmangel, Umsatz oder Gewinnrückgang tatsächlich vorliegen und ob sie sich im betrieblichen Bereich dahin auswirken, dass für die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers kein Bedürfnis mehr besteht (BAG v. 07.12.1978 - 2 AZR 155/77 , MDR 1979, 610 = NJW 1979, 1902 ; BAG v. 30.05.1985 - 2 AZR 321/84 , NJW 1986, 2849 = NZA 1986, 155 ). Der Arbeitgeber kann ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nicht allein damit begründen, dass er vorträgt, wegen eines Umsatzrückganges in bestimmter Höhe sei als Rationalisierungsmaßnahme eine Verringerung des Personalbestandes erforderlich. Er muss vielmehr im Einzelnen darlegen, ob sich unmittelbar durch den Umsatzrückgang oder durch eine Rationalisierungsmaßnahme der Arbeitsanfall und der Bedarf an Arbeitskräften verringert hat, und wie sich die betriebliche Veränderung auf den Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. 2.
4. Eine auf den Entschluss des Unternehmens beruhende Betriebseinschränkung oder stilllegung oder Rationalisierungsmaßnahme oder sonstige organisatorische Änderung ist eine Unternehmerentscheidung, die nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit (BAG, Urt. v. 20.02.1986 - 2 AZR 212/85 , NZA 1986, 823 ; BAG, Urt. v. 22.05.1986 - 2 AZR 612/85 , NZA 1987, 125 = ZIP 1986, 1410 ), sondern nur daraufhin nachprüfbar ist, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urt. v. 12.10.1979 - 7 AZR 959/77 , BB 1980, 1163 ; BAG, Urt. v. 30.04.1987 - 2 AZR 184/86 , NZA 1987, 776 = ZIP 1987, 1274 ). Voll nachprüfbar ist dagegen, ob die zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse angeführten inner oder außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen und wie sich diese Umstände im betrieblichen Bereich auswirken, d.h. in welchem Umfang dadurch Arbeitsplätze ganz oder teilweise wegfallen, ob also ein kausaler Zusammenhang zwischen den inner oder außerbetrieblichen Gründen und einem Arbeitskräfteüberhang besteht (BAG, Urt. v. 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 , NZA 1985, 455 ; BAG, Urt. v. 13.03.1987 - 7 AZR 724/85 , MDR 1987, 789 = NZA 1987, 629 ). 2.2.
5. Wie bei der Betriebsratsanhörung (BAG, Urt. v. 13.07.1978 - 2 AZR 717/76 , MDR 1979, 434 = NJW 1979, 1677 = SAE 1979, 206 [v. Hoyningen-Huene]) reichen für den Vortrag des Arbeitgebers aber pauschale, floskel, schlag, stichwort oder überschriftsartige Bezeichnungen nicht aus, um im Rahmen der abgestuften Darlegungs und Beweislast mehr als nur ein einfaches Bestreiten hervorzulocken. So lauten die Kernsätze der Unterrichtung des Betriebsrats im Schreiben vom 07.10.2003 gemäß § 102 BetrVG wie folgt: … Im Rahmen der vorgesehenen Fortführung des Betriebes und der noch für möglich erachteten Umsatzgrößen ist eine Anpassung der Beschäftigtenzahl auf 180 erforderlich, um den Bestand des Unternehmens künftig sichern zu können. Dies bedeutet, dass 18 Arbeitnehmern das Beschäftigungsverhältnis aufgekündigt werden muss.… In der Präambel des Interessenausgleichs vom 28.10.2003 heißt es zum behaupteten Sanierungskonzept lediglich: … Das Konzept sieht einen Neuanfang durch den Insolvenzverwalter bei veränderten Betriebsabläufen, Sachkostenreduzierungen und einen an die Beschäftigung angepassten Personalbestand an. Lediglich für knapp 180 Arbeitnehmer eine Beschäftigung möglich. … Das erarbeitete Konzept ist zu dieser Zielerreichung zwingend einzuhalten.… Die Frage, wie das "erarbeitete Konzept", dass der beklagte Insolvenzverwalter umgesetzt haben will, denn tatsächlich aussieht, lässt die Berufungsbegründung offen. Auch unter Zuhilfenahme des erstinstanzlichen Vorbringens bekommt man kein klares und eindeutiges Bild, denn es werden nur die "großen Linien" wie folgt aufgezeigt: Nach Abschluss der Betriebsferien wurde planmäßig zum 01.09.2003 die Produktion wieder aufgenommen. Eine bereits vor der Insolvenz getroffene Entscheidung zur Umorganisation der Betriebsabläufe war im August umgesetzt worden. Die vorhandenen zwei Montagebänder wurden vollständig demontiert. Stattdessen wurde eine multifunktionale Montagelinie aufgebaut, die aus einem vorgeschalteten Bohrzentrum mit Korpusmaterial versorgt wird. Weiterhin wurde die Abteilung Teilefertigung aufgelöst und die verschiedenen Arbeitsplätze als Vormontage-Stationen in die neue Montagelinie integriert. Durch diese Maßnahmen wurden Arbeitsplätze, die bisher doppelt vorhanden waren und nicht mehr voll ausgelastet werden konnten, zusammengefasst. Hierdurch reduzierten sich die Arbeitsplätze in den Montage- und Vormontageabteilungen von 112 auf 67 Mitarbeiter. Damit ist allerdings noch nicht zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers gesagt. Darüber verhält sich die Berufungsbegründung nicht substantiiert, sondern gibt nur pauschal das Endergebnis nach Umsetzung des Konzepts wieder, denn der beklagte Insolvenzverwalter lässt dazu wie folgt wie folgt vortragen: Zunächst einmal ist festzuhalten, dass es nicht darum ging, 180 Arbeitnehmer überhaupt zukünftig zu beschäftigen, sondern vielmehr ist diesen Arbeitnehmern ein Aufgaben- und Funktionsbereich im Betrieb zugeordnet. Wenn und soweit für den betreffenden Aufgaben- und Funktionsbereich nach Änderung der Strukturen kein konkreter Personalbedarf aufgrund Umstrukturierung und Organisationsänderung (mehr) besteht, besteht auch kein Anlass, entsprechende Arbeitnehmer zusätzlich einzustellen bzw. Mitarbeiter, die man zur Umsetzung des unternehmerischen Konzeptes nicht benötigt, wie den Kläger, sinnloser Weise weiter zu beschäftigen, obwohl man für diesen Mitarbeiter keinen Beschäftigungsbedarf und auch keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr hat. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Insolvenz der Gemeinschuldnerin kann es dem Beklagten nicht zugemutet werden, mit dem Kläger einen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, den er für die Durchführung der Produktionsabläufe nicht benötigen kann und dessen Einsatz auch nicht erforderlich ist. Hiernach geht der beklagte Insolvenzverwalter sofort auf die Frage der zwischen den Parteien streitigen Sozialauswahl ein. 2.2.
6. Dieses Vorbringen entspricht nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur abgestuften Darlegungs und Beweislast entwickelten Grundsätzen (siehe dazu näher BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 456/98 , AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = MDR 1999, 1390 = ZIP 1999, 1724 ; BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98 , AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 1999, 1095 = ZIP 1999, 1729 ; BAG, Urt. v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 , AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [Ehmann/Krebber] =

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 [Rieble] = ZIP 1999, 1721 ). Vielmehr erhellt es die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, in welcher es wörtlich heißt: Unstreitig war zwischen den Parteien weiterhin, dass das Sanierungskonzept schon zu dem Zeitpunkt des 01.10.2003 vorlag und somit klar war, dass Arbeitsbedarf nur für 180 Arbeitnehmer bestünde. Insofern bleibt unklar, wieso der Insolvenzverwalter zu den 17 noch angestellten Beschäftigten weitere 180 Arbeitnehmer einstellte, statt insgesamt noch 163 weitere Arbeitnehmer wiedereinzustellen, um dann insgesamt auf eine Beschäftigtenzahl von 180 zu kommen. Insofern erscheint es der Kammer als rechtsmissbräuchlich und nicht vereinbar mit dem Gedanken des § 162 Abs. 2 BGB, dass der Beklagte zunächst 180 Arbeitnehmer eingestellt hat, um dann 7 Tage später festzustellen, dass nunmehr ein Beschäftigtenüberhang von 18 Arbeitsplätzen bestand. Der Kläger war nicht verpflichtet, das Modell der Belegschaft mitzutragen. Es kann ihm insofern nicht zum Nachteil gereichen, dass er als einer von 17 Arbeitnehmern nicht bereit war, sein Arbeitsverhältnis selbst aufzukündigen. Diesen Ausführungen schließt sich das Berufungsgericht vollinhaltlich an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Dass der Kläger das Sanierungskonzept - wie auch immer es ausgesehen haben mag - nicht hat mitragen müssen, wird durch das von der Rechtsprechung entwickelte (BAG, Urt. v. 02.10.1974 - 5 AZR 504/73 , AP Nr. 1 zu § 613a BGB [Seiter] =

§ 613aBGB Nr.

1 [Birk]) und vom Gesetzgeber übernommene (vgl. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang belegt. Ein solches hätte die Rechtsprechung nicht anerkennen können, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet wäre, das Sanierungskonzept mitzutragen. Erst recht hätte sie keinen "grundlosen" Widerspruch (BAG, Urt. v. 15.02.1984 - 5 AZR 123/82 , AP Nr. 37 zu § 613a BGB [Herschel] = MDR 1984, 699 = NZA 1984, 32 ) anerkennen dürfen. Was die analoge Anwendung der Grundsätze des § 162 Abs. 2 BGB angeht, ist in den Fällen des Wiedereinstellungsanspruchs anerkannt, dass dem Arbeitgeber die Berufung auf das Fehlen eines geeigneten freien Arbeitsplatzes dann verwehrt sein kann, wenn er diesen Zustand selbst wider Treu und Glauben herbeigeführt hat. Denn aus dem in § 162 Abs.1 und Abs.2 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken folgt, dass niemand aus einem von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf (BAG, Urt. v. 23.02.2000 - 7 AZR 891/98 , AP Nr. 1 zu § 62 MTL II =

§ 4TVG Wiedereinstellungsanspruch Nr.

1 = NZA 2000, 894 , m.w.N.). Ein solcher Fall der Ausnutzung einer treuwidrig geschaffenen Lage kann dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber einen für den ehemaligen Arbeitnehmer geeigneten freien Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens anderweitig besetzt hat. Erst recht ist es treuwidrig, wenn der Arbeitgeber das Wiedereinstellungsverlangen zahlreicher Arbeitnehmer überproportional erfüllt und damit die Weiterbeschäftigung eines bislang ungekündigten Arbeitnehmers oder - wie hier - mehrerer Arbeitnehmer gefährdet. Wenn der Arbeitgeber nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung das Wiedereinstellungsbegehren eines bereits gekündigten Arbeitnehmers nicht unterlaufen darf, dann hat er noch mehr darauf zu achten, dass er durch seine Personalpolitik das Beschäftigungsbegehren eines bislang ungekündigten Arbeitnehmers erst gar nicht gefährdet. 2.2.3.Es handelt sich in einem solchen Falle zudem um eine unzulässige Austauschkündigung (BAG, Urt. v. 26.09.1996 - 2 AZR 200/96 , EWiR 1997, 231 [Hromadka] = NZA 1997, 202 = ZIP 1997, 249 ; LAG Bremen, Urt. v. 02.12.1997 - 1/2 Sa 340/96, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47 = EWiR 1998, 425 [Schaub] = ZIP 1998, 572 ), denn der Kläger soll seinen Arbeitsplatz für die wiedereingestellten ehemaligen Mitarbeiter K4xxx und W2xxxxxx freimachen. Selbst wenn man vorliegend ein "Freikündigen" des Arbeitsplatzes des Klägers ausnahmsweise deshalb für zulässig halten sollte, weil hier sein Weiterbeschäftigungsbegehren mit dem Wiedereinstellungsverlangen der ehemaligen Mitarbeiter K4xxx und W2xxxxxx konkurriert, müssten einerseits die Gründe, die für die Wiedereinstellung der Mitarbeiter K4xxx und W2xxxxxx sprechen, so gewichtig sein wie die Gründe für die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl (§ 1 Abs.3 Satz2 KSchG n.F.), und müssten andererseits die widerstreitenden Interessen der betroffenen Arbeitnehmer gegeneinander abgewogen werden und alles zudem noch dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 Abs.1 BetrVG mitgeteilt worden sein. Dass insoweit die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß gewesen ist, ergibt sich bereits aus dem Anhörungsschreiben vom 07.10.2003, worin die Leistungsträgerproblematik überhaupt nicht angesprochen worden ist. Im übrigen liegt zwar auch bei Massenentlassungen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 31 Halbs. 1 KSchG die Darlegungs und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl grundsätzlich beim Arbeitnehmer, selbst dann, wenn die Entlassungen die Folgen einer Betriebsänderung nach §§ 111 , 112a BetrVG sind (Bader, NZA 1996, 1125, 1133; Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts,

1. Aufl., Teil 8 Rn. 154; Giesen, ZfA 1997, 145, 175; Uhlenbruck/Berscheid,
2. Aufl., § 125 InsO Rn. 44). Für die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG [2004]) obliegt dem Arbeitgeber von vornherein die Darlegungs- und Beweislast, und zwar auch im Anwendungsbereich von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG [2004] oder des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO (so zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG [1996] BAG, Urt. v. 10.02.1999 - 2 AZR 715/98 , RzK I 10h Nr. 49 = RzK I 5d Nr. 78 = ZInsO 1999, 543 ). Deren Nichterfüllung hat das Obsiegen der Klagepartei im Kündigungsschutzprozess zur Folge (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 22.12.1999 - 12 Sa 58/99 , AuR 2000, 277). Erst recht hat der beklagte Insolvenzverwalter unter der Geltung des hier noch einschlägigen § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG [1998] das Vorliegen sonstiger berechtigter betrieblicher Bedürfnisse, die die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer bestimmter Arbeitnehmer bedingen, zu denen in Ausnahmefällen auch die Herausnahme von Leistungsträgern gehören kann, und damit der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG [1998]), darzulegen. Für die Herausnahme der Mitarbeiter K4xxx und W2xxxxxx aus der Sozialauswahl im Rahmen des hier noch einschlägigen § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG [1998] soll nach dem Vorbringen des beklagten Insolvenzverwalters sprechen, dass diese beiden Mitarbeiter wesentlich flexibler einsetzbar seien als der Kläger. Der Mitarbeiter W2xxxxxx sei als Tischler im Besitz der Zusatzqualifikation als Facharbeiter, sei also höher qualifiziert und für den Betrieb nicht entbehrlich, im Ergebnis aus der sozialen Auswahl herauszunehmen. Auch der Mitarbeiter K4xxx könne in mehreren Bereichen der Vormontage sowie in der Materialdisposition eingesetzt werden. Diese Flexibilität besitze der Kläger nicht. Abgesehen davon, dass der Kläger bestritten hat, dass die Mitarbeiter W2xxxxxx und K4xxx höher qualifiziert seien als er selbst, ist der beklagte Insolvenzverwalter dem weiteren Vorbringen des Klägers, beide Mitarbeiter hätten während der früheren Beschäftigungszeiten stets identische Tätigkeiten als Maschinenbediener verrichtet wie er selbst und auch er sei im Bereich der Vormontage und Materialdisposition eingesetzt gewesen, nicht entgegengetreten. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zutreffend noch darauf hingewiesen, dass der Beklagte kein Konzept dargelegt habe, nunmehr auf Grund einer Unternehmerentscheidung nur höher qualifizierte Mitarbeiter zu beschäftigen. Die pauschale Behauptung, die Mitarbeiter K4xxx und W2xxxxxx seien flexibler einsetzbar, hat - wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - ein solches Konzept nicht ersetzen können.
3. Somit hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Mithin war die Berufung in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 64 Abs. 1 GKG n.F. i.V.m. § 32 RVG und § 43 Abs. 4 Satz 1 GKG n.F. auf das Vierteljahreseinkommen des Klägers festzusetzen. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich. Berscheid Rosenberger Löcke /Woi. Permalink: http://openjur.de/u/106860.html Kommentare