Beklagten wird das am 5. Mai 2004 verkün-dete Urteil des Einzelrichters
Berufung tragen die Klägerin zu 89 %, die Be-klagte zu 11 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Die Parteien streiten über rückständige Mietzinsansprüche
Klägerin. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens
Parteien und
getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA 186 ff.). Das Landgericht hat
Klage in Höhe von 17.300,58 EUR nebst Zinsen stattgegeben und ein Minderungsrecht
Beklagten wegen
behaupteten Minderfläche des von
Klägerin gemieteten Ladenlokals ebenso verneint wie eine hierauf gestützte Aufrechnung wegen überzahlter Miete. Hiergegen richtet sich die Berufung
Beklagten, mit
sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und macht unter Bezugnahme auf die Entscheidung OLG Karlsruhe ( NJW-RR 2002, 586 ) geltend, eine Minderung trete unabhängig von einer etwaigen Gebrauchsbeeinträchtigung immer dann ein, wenn - wie hier - hinsichtlich
Fläche eine Toleranzgrenze von 10 % überschritten sei. Sie beanstandet die Auffassung des Landgerichts, dem von
Beklagten vorgelegten Privatgutachten B. könne hinsichtlich
Ermittlung
Fläche für das Zwischengeschoss nicht gefolgt werde, weil ein Abzug von 50 % von
Grundfläche gemäß
II. BV und
DIN 283 nicht gerechtfertigt sei. Es entspreche den im Mietrecht allgemein anerkannten Grundsätzen bei
Flächenermittlung, dass nach Maßgabe des Gutachtens gerechnet werde. Hilfsweise macht sie geltend, es bestehe ein Rückforderungsanspruch nach den Grundsätzen über den Wegfall
Geschäftsgrundlage, mit dem - wie geschehen - die Aufrechnung erklärt werden könne. Ferner rechnet die Beklagte hilfsweise mit
nach ihrer Behauptung bei Beginn des Mietverhältnisses gezahlten Kaution in Höhe von 1.574,78 EUR zzgl. Zinsen auf. In
mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie sich desweiteren unter Vorlage eines Kontoauszugs
C. D. vom 30.7.2003 auf eine Zahlung für Juli 2003 in Höhe von 500 EUR berufen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 19.10.2004 (GA 260 ff.) und bittet um Zurückweisung
Berufung. Sie hält das Vorbringen
Beklagten zur angeblich geleisteten Kaution für verspätet und trägt vor, dass sie - sollte die Beklagte eine solche geleistet haben - ein etwaiges Guthaben im Rahmen
Zwangsvollstreckung berücksichtigen werde. Hinsichtlich
von
Beklagten geltend gemachten weiteren Zahlung von 500 EUR trägt sie in ihrem insoweit nachgelassenen Schriftsatz vom 16.12.2004 vor, die Klägerin befinde sich nach wie vor in stationärer Krankenhausbehandlung, so dass eine Überprüfung deshalb nicht möglich sei. Wegen
weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt
in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze
Parteien einschließlich
zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen sowie auf die Akten im Übrigen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in
Sache in Höhe von 15.405,75 EUR Erfolg, in Höhe weiterer 1.894,83 EUR ist sie unbegründet. Entgegen
Annahme des Landgerichts ist die Beklagte berechtigt, die vereinbarte Nettomiete von 787,39 EUR wegen einer i.S.
1 a.F., § 536 BGB erheblichen Flächenabweichung von insgesamt 16,93 % um 133,31 EUR zu kürzen, so dass eine von ihr zu zahlende Restmiete von 654,08 EUR monatlich verbleibt. Für den streitgegenständlichen Zeitraum errechnet sich hieraus ein Zahlungsrückstand zugunsten
Klägerin von insgesamt 14.101,17 EUR,
gemäß §§ 387 , 389 BGB in Höhe von 10.131,56 EUR durch Aufrechnung
Beklagten mit einem Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB wegen in
Zeit von März 1995 bis Juni 2001 zuviel gezahlter Miete sowie durch die (Hilfs-) Aufrechnung mit einem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.574,78 EUR und mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung
Miete für Juli 2003 in Höhe von 500,00 EUR erloschen ist. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen: 1.
Klägerin steht
geltend gemachte Zahlungsanspruch auf rückständige Miete lediglich in Höhe von 1.894,83 EUR zu. Die von
Beklagten zu zahlende monatliche Nettomiete von 787,39 EUR (= 1.540 DM) war in
Zeit von März 1995 bis Juni 2003 gemäß § 537 Abs. 1 a.F. bzw. § 536 Abs. 1 BGB um 16,93 % gemindert. Das
Beklagten vermietete Ladenlokal war i.S.
1 a.F. bzw. 536 Abs. 1 BGB mit einem erheblichen Mangel behaftet, weil die vermietete Fläche entgegen den Angaben des Mietvertrags nicht 98 qm, sondern tatsächlich lediglich 81,41 qm betrug. (a) Nach dem von
Beklagten vorgelegten Aufmaß des Dipl.-Ing. Wolfgang B. vom 11.3.2002, dem die Klägerin im Einzelnen weder hinsichtlich
zugrunde gelegten Flächenmaße noch hinsichtlich
Flächenermittlung nach dem Ortstermin vom 22.9.2003 entgegengetreten ist und das gemäß § 138 Abs. 3 ZPO insoweit als zugestanden und unstreitig anzusehen ist, weist das Ladenlokal im Erdgeschoß ohne Treppe eine Fläche von 43,17 qm auf. Für das Zwischengeschoß ist demgegenüber entgegen
Berechnung des Sachverständigen von einer Fläche von 38,24 qm und nicht nur von
en Hälfte auszugehen.
Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass
Abzug von 50 % von
Grundfläche des Zwischengeschosses nicht gerechtfertigt ist, da das Zwischengeschoss als Lagerfläche vermietet war und sich die Angabe
Fläche im Mietvertrag bei verständiger Würdigung gemäß §§ 157 , 242 BGB auf die Grundfläche im Erd- und im Zwischengeschoss bezieht. Damit liegt hinsichtlich
dem Aufmaß zugrunde zu legenden Flächenermittlung eine vertragliche Vereinbarung vor, die vorrangig zu berücksichtigen ist (BGH, VIII ZR 44/03 , Urt. v. 24.3.2004) und insoweit einen Rückgriff auf eine hiervon abweichende Flächenermittlung durch den Sachverständigen nach den Grundsätzen
DIN 283 bzw.
II. Berechnungsverordnung ausschließt. Hiervon ausgehend weisen Erd- und Zwischengeschoss eine zu berücksichtigende Fläche von insgesamt 81,41 qm (43,17 + 38,24 qm) auf, so dass die Abweichung zu
im Mietvertrag angegebenen Fläche von 98 qm insgesamt 16,59 qm beträgt. Dies entspricht einer Minderfläche von 16,93 %. Dass auch die Treppe vereinbarungsgemäß in die Flächenberechnung einfließen sollte, ist dem Vorbringen
Klägerin nicht zu entnehmen. (b) Eine Flächenabweichung von mehr als 10 % stellt nach
neuen Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 24.3.2004, NJW 2004, 1947 , VIII 295/03 + Urt. v. 24.3.2004, WuM 2004, 268 , VIII 133/03), auf die
Senat Bezug nimmt, einen erheblichen Mangel
Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. dar, ohne dass
Mieter zusätzlich darlegen muss, dass infolge
Flächendifferenz die Tauglichkeit des Mietobjekts zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist. Bei einem erheblichen Flächenmangel spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung
Gebrauchstauglichkeit, die
Mieter nicht gesondert belegen muss. Zwar liegen den Entscheidungen des BGH vom 24.3.2004 (VIII 295/03 + VIII 133/03) jeweils Sachverhalte zugrunde, die ein Wohnraummietverhältnis betreffen. Dass
BGH diese Grundsätze aber nicht lediglich auf die Wohnraummiete beschränken wollte, ergibt sich zum einen aus
Bezugnahme auf die zum Gewerberaummietrecht ergangenen Entscheidungen des OLG Karlsruhe ( NZM 2002, 218 ) und des KG Berlin (GE 2002, 257) und zum anderen aus dem Verweis auf die Rechtsprechung zum Kauf- und Werkvertragsrecht. Ein zur Minderung berechtigender Sachmangel wird auch bei einem Vertrag über den Kauf oder die Errichtung eines Hauses bzw. einer Eigentumswohnung im Falle einer Unterschreitung
vereinbarten Wohnfläche von mehr als 10 % anerkannt (BGH, Urteil vom
Wesentlichkeitsgrenze im gewerblichen Mietrecht liegen nicht vor und werden von
Klägerin auch nicht aufgezeigt. (c) Die Klägerin zeigt auch keine ausreichenden Umstände auf, die geeignet sind, die zugunsten
Beklagten streitende Vermutung einer Tauglichkeitsbeeinträchtigung zu widerlegen. Soweit die Klägerin insoweit auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils (S. 10 - 16, GA 195 - 201) verweist, ist die darin zum Ausdruck kommende Auffassung
Kammer, es liege kein erheblicher Mangel vor, durch die aktuelle Rechtsprechung des BGH überholt. Weder
Umstand, dass
Mieter das Objekt nach vorhergehender Besichtigung angemietet hat noch dass ihm die geringere Fläche vor
Nachmessung nicht aufgefallen ist, schließen danach die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs aus. Dass die Beklagte die im ersten Vertragsentwurf angegebene Fläche von 148 qm beanstandet hat, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass sie eine nach Korrektur
Angaben verbleibende Flächendifferenz von 16,59 qm bei Abschluss des Mietvertrags erkannt hatte und hiermit einverstanden war. Auch
Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6.4. und 15.5.2001 (GA 68 ff.) nicht auf eine fehlerhafte Flächenberechnung, sondern auf ihre schlechte wirtschaftliche Lage abgestellt hat, streitet nicht gegen die Vermutung
Tauglichkeitsbeeinträchtigung, zumal sich das tatsächliche Ausmaß
Flächenabweichung erst aus dem von ihr veranlassten Aufmaß vom 11.3.2002 erkennen ließ. Soweit es in § 22 des schriftlichen Mietvertrags heißt, "das Ladenlokal wird wie besichtigt übernommen", lässt die gewählte Formulierung bereits nicht erkennen, dass die Fläche des Ladenlokals nach dem übereinstimmenden Verständnis
Parteien hiervon erfasst sein sollte. Dass die Formulierung " wie besichtigt" nach dem Vorbringen
Klägerin (GA 65) "hier deshalb gewählt worden sei, um jeden (erneuten) Streit um die tatsächliche Größe
Mietsache während des Mietverhältnisses auszuschließen", ist zum einen hinsichtlich des Zustandekommens eines gemeinsamen Konsenses unsubstantiiert und zum anderen beweislos. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Angabe betreffend die Größe des Ladenlokals auf einer eigenen Vermessung
Beklagten vor Abschluss des Mietvertrags beruhen soll,
en Ergebnis diese
Klägerin mitgeteilt haben soll. Zwar hat die Klägerin erstinstanzlich eine entsprechende Behauptung aufgestellt und hierfür Beweis durch Parteivernehmung
Beklagten angetreten (GA 64). In
Folgezeit hat sie diesen Beweisantritt aber nicht weiter verfolgt und hält hieran - wie
Senat
Berufungserwiderung entnimmt - offensichtlich auch nicht mehr fest. Selbst wenn die Klägerin aber eine Flächenangabe
Beklagte übernommen hätte, wäre eine Minderung hierdurch nicht ausgeschlossen, denn mit
- ungeprüften - Übernahme des Flächenmaßes in den Vertrag hat sich die Klägerin dieses zu eigen gemacht und hätte sich hiervon nur durch Anfechtung gemäß § 119 BGB lösen können. Eine solche hat sie aber nicht erklärt. Konkrete Anhaltspunkte, dass die Beklagte sich insoweit arglistig verhalten würde, so dass ihr eine Berufung auf die Flächenabweichung nach Treu und Glauben verwehrt wäre, sind nicht dargetan. 2.
Höhe nach ist die Minderung entsprechend
prozentualen Flächenabweichung gerechtfertigt (BGH, VIII ZR 295/03 , Kraemer, NZM 1999, 156, 161), so dass sich auf dieser Grundlage bei einer Minderfläche von 16,93 % und ausgehend von einer monatlichen Grundmiete von 787,39 EUR (= 1.540 DM) eine Minderung in Höhe von 133,31 EUR (= 260,72 DM) monatlich errechnet. Hieraus folgt eine zu zahlende geminderte Monatsmiete von 654,08 EUR . Danach beträgt
Mietrückstand
Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt 14.101,17 EUR.
Rückstand errechnet sich im Einzelnen wie folgt: Juli, August und November 2001: 365,49 EUR Nach den in zutreffender Weise getroffenen Feststellungen, an die
Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden ist und die insoweit auch von den Parteien nicht angegriffen werden, hat die Beklagte in den Monaten Juli, August und November 2001 statt
nach den Ausführungen zu 1) geschuldeten (geminderten) monatlichen Miete von 654,08 EUR jeweils nur 532,25 EUR gezahlt. Die Differenz beträgt 121,83 monatlich, für drei Monate insgesamt 365,49 EUR . (
Rückstand auf 18 x 654,08 EUR = 11.773,44 EUR. 3. Die
Klägerin danach zustehende Mietforderung ist gemäß §§ 387 , 389 BGB durch Aufrechnung
Beklagten mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 BGB in Höhe von 10.131,56 EUR erloschen. Da die Beklagte wegen
Minderfläche von 16,93 % - wie dargelegt - zur Minderung berechtigt war, kann sie den von ihr seit Mietbeginn bis Juni 2001 an die Klägerin zuviel geleisteten Mietzins nach Bereicherungsrecht kondizieren. Insgesamt ergibt sich eine Zuvielzahlung für 76 Monate [ (3/95 - 6/01) á 133,31 EUR ] von insgesamt 10.131,56 EUR. Die in § 8 Mietvertrag auch als Allgemeine Geschäftsbedingung in zulässiger Weise vereinbarten Aufrechnungsbeschränkung in Form einer vorherigen schriftlichen Ankündigung
Aufrechnung (OLG Hamburg, NZM 1998, 265 ; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 468 m.w.N.) steht
Wirksamkeit
Aufrechnung nicht entgegen. Eine Vertragsbestimmung, die eine vorherige Ankündigung
Aufrechnung verlangt, verliert nach Vertragsende und Rückgabe
Mietsache - hier in Form
einverständlichen Überlassung
Mieträume an einen Nachmieter - ihren Sinn, wenn nur noch wechselseitige Ansprüche aufzurechnen sind (BGH, NZM 2000, 336 ). 4. Die restliche Mietforderung ist desweiteren gemäß §§ 387 , 389 BGB durch die (Hilfs-) Aufrechnung
Beklagten mit einem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.574,78 EUR erloschen. (a) Gemäß
zusätzlichen Vereinbarung in § 22 Mietvertrag hatte die Beklagte sich verpflichtet, eine Kaution in Höhe von zwei Monatsmieten = 1.574,78 EUR (= 3.080 DM) mit
ersten Miete zu zahlen. Ihre erstmals in zweiter Instanz erklärte Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch enthält die konkludente Erklärung, diese Vertragspflicht erfüllt zu haben. Ein erhebliches Bestreiten
Klägerin i.S. des § 138 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Die Klägerin hat lediglich die Verspätung gerügt und die Kautionszahlung mit den Worten "sollte die Beklagte eine solche geleistet haben" entgegen
ihr obliegenden Erklärungspflicht nur unzureichend bestritten, so dass
Senat es gemäß § 139 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig ansieht, dass die Beklagte die Kaution - wie vertraglich - vereinbart geleistet hat. Hierfür spricht auch, dass die Klägerin die Nichtzahlung
Kaution - was nahe gelegen hätte - offensichtlich zu keinem Zeitpunkt während des Bestehens des Mietverhältnisses gerügt hat. (b) Die Aufrechnung ist gemäß § 533 ZPO zuzulassen, weil sie zur endgültigen Abrechnung
beiderseitigen Ansprüche im Hinblick auf das wegen
Folgevermietung spätestens seit 30.6.2003 beendete Mietverhältnis
Parteien sachdienlich ist und
erstmals in
Berufung geltend gemachte Kautionsrückzahlungsanspruch als neue Tatsache i.S. des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu behandeln ist. Ein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil
Kautionsrückzahlungsanspruch vor Schluss
letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz jedenfalls wegen
offenen Nebenkostenfrage auch in bezug auf die Jahresabrechnung 2003 nicht fällig war. (c) Soweit die Aufrechnung auch mit den Kautionszinsen erklärt ist, fehlt
Aufrechnungserklärung mangels Bezifferung
Zinsen die erforderliche Bestimmtheit i.S.
Da
Mietvertrag hinsichtlich
Verzinsung
Kaution keine Regelung enthält, ist im Wege
ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass
Vermieter die Kaution vom Empfang an zu dem für Spareinlagen mit gesetzlicher Kündigungsfrist üblichen Zinssatz zu verzinsen hat. Es ist nicht Aufgabe des Senats, die Höhe
danach zugrunde zu legenden Zinsen selbst zu ermitteln. 5. Die Mietforderung ist schließlich gemäß §§ 387 , 389 BGB durch (Hilfs-)Aufrechnung
Beklagten mit einem Anspruch auf Rückzahlung
Miete für Juli 2003 in Höhe von weiteren 500 EUR erloschen. Die Beklagte hat sich in
mündlichen Verhandlung unter Vorlage des Kontoauszugs
C. auf eine Mietzahlung für Juli 2003 in Höhe von 500 EUR berufen, die
Klägerin nicht mehr zustand, da das Mietverhältnis
Parteien zum 30.6.2003 beendet war. Hierin liegt den Umständen nach eine Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB, den
Senat gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig behandelt, weil die Klägerin hierzu keine Stellungnahme abgeben hat.
Hinweis auf einen stationären Krankenhausaufenthalt
Klägerin ist nichtssagend und lässt nicht erkennen, warum die Klägerin zu
behaupteten Zahlung selbst oder durch einen Vertreter keine Erklärungen abgeben kann. Entsprechend den unter II. 4 dargelegten Erwägungen ist die Aufrechnung auch hier gemäß § 533 ZPO als sachdienlich zuzulassen. Als unstreitiges Vorbringen ist die erstmals zweitinstanzlich behauptete Zahlung entgegen § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen. 6.
Zinsanspruch, dessen zuerkannte Höhe die Beklagte nicht im Einzelnen angegriffen hat, folgt aus §§ 284 , 286 , 288 BGB, wobei die ohne Anrechnungsbestimmung wirksam zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gemäß §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 BGB auf die jeweils älteren Hauptforderungen zu verrechnen waren. 7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 a ZPO, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Im Rahmen
einheitlichen Kostenentscheidung hat
Senat unter Zugrundelegung
erstinstanzlichen Streitwertfestlegung hinsichtlich
erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärten Räumungsklage und
durch den Teilvergleich vom 14.4.2004 erledigten Nebenkosten folgendes berücksichtigt: Die anteiligen Kosten
Räumungsklage sind
Beklagten aufzuerlegen. Die Räumungsklage war zur Zeit
Erledigung begründet, weil die fristlose Kündigung vom 3.4.2002 im Hinblick auf die Mietrückstände berechtigt war. Die mit Schreiben
Prozessbevollmächtigten
Beklagten vom 9.4.2002 erklärte Aufrechnung mit dem in Höhe von 10.131,56 EUR begründeten Bereicherungsanspruch wegen überzahlter Miete konnte die Kündigungsfolge gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 BGB wegen
Aufrechnungsbeschränkung in § 8 des Mietvertrages nicht in Fortfall bringen. Hinsichtlich
Nebenkosten sind die anteiligen Kosten nach § 98 ZPO zu verteilen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung
Revision liegen nicht vor. Streitwert: 19.375,36 EUR (= 17.300,58 + gemäß § 19 Abs. 3 GKG: 1.574,78 + 500 EUR) Permalink: https://openjur.de/u/108157.html ( https://oj.is/108157 ) Volltext Druckansicht Zitate 15 Zitiert 0 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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