trägen” beigebracht. Als die Arbeiten weit vorangeschritten, aber nicht vollendet und nicht abgenommen waren, eröffnete das Handelsgericht in Tongeren/Belgien durch Beschluß vom 13.12.2002 das Konkursverfahren über das Vermögen der XXXXXX und bestellte die Beklagten zu Konkursverwaltern. Die Klägerinnen meldeten eine Forderung auf Schadensersatz in Höhe von (vorläufig) 2.400.000,00 € zur Konkurstabelle an. Das Handelsgericht in Tongeren erklärte durch Urteil vom 09.10.2003 die Forderung für ”zulässig”, jedoch unter Vorbehalt der Rechte der XXXXXXXX und ordnete auf Antrag der Konkursverwalter die Begutachtung der von der erbrachten Auftragsleistungen durch einen Sachverständigen an. Er sollte sie einschließlich etwa erbrachter Mehrarbeiten feststellen, auf Mängel untersuchen, ihren Wert schätzen und - unter Berücksichtigung des ”eventuellen Schaden(s), den die Beklagte aus Anlaß des dazwischen gekommenen Konkurses erlitten” habe -eine ”detaillierte Abrechnung zwischen den Parteien erstellen. Das Berufungsgericht in Antwerpen hob diese Entscheidung durch Urteil vom 04.11.2004 auf mit der Begründung, auf Grund der Gerichtsstandsvereinbarung sei allein das deutsche Gericht dafür zuständig, über ”die Existenz und den Umfang der Forderung” zu urteilen. Die Klägerinnen behaupten, die XXXXXXXXXXXXXXXX habe mit Konkurseröffnung im Dezember 2002 ihre Arbeiten auf der Baustelle eingestellt. Die Beklagten hätten erklärt, die Auftragnehmerin werde keine weiteren Leistungen erbringen. Bis dahin habe sie die übernommenen Leistungen weder vollständig noch einwandfrei ausgeführt. Wegen der bestehenden Mängel habe die Auftraggeberin der Klägerinnen etwa 2.000.000,00 € einbehalten. In eigener Regie stelle sie - die Klägerin - die Auftragsarbeiten fertig und beseitige die Mängel. Bei Verhandlungen am 29.10.2002 hätten die Parteien Einvernehmen darüber erzielt, daß der XXXXXXXXXXXXXXX noch ein Betrag von 819.399,23 € zur Abgeltung sämtlicher Mehrkosten beziehungsweise
tragsforderungen zustehe.
dem Stand vom 01.07.2005 errechne sich, wenn man von dem - bereits um die Bauumlage gekürzten - Auftragswert von 3.927.827,00 € die geleisteten Zahlungen von 3.107.891,70 € abziehe, der offene Zahlungsanspruch der XXXXXXXXXX mit 819.935,30 €. Die Gegenforderungen der Klägerinnen insbesondere auf Erstattung der Kosten für Schadensbeseitigungen und Ersatzvornahmen seien ohne Berücksichtigung von Gemeinkostenzuschlägen um 2.880.649,69 € höher und würden in näher bezeichneter Reihenfolge aufgerechnet. Die Klägerinnen beantragen,
GVVO Konkurse von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen; für ihre Eröffnung und Abwicklung sind
Maßgabe von Art. 1 , Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) die Gerichte desjenigen Mitgliedsstaates der Europäischen Gemeinschaft zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ( Slg. 1979, S. 733 , 744 - Gourdain/Nadler) fallen unter Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b) EuGVVO auch Einzelverfahren, wenn sie unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halten (vgl. auch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO). Hingegen gelten die Vorschriften der EuGVVO für solche Einzelverfahren, die mit dem gleichen Klageziel auch ohne die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen könnten und die nicht unmittelbar seiner Verwirklichung dienen. Ihnen ist der hier zu entscheidende Rechtsstreit zuzurechnen: Die Klage hat ihren Ursprung nicht in der Insolvenz der XXXXXXXX sondern in der schon vor Konkurseröffnung von den Parteien unterschiedlich beantworteten Frage, ob die Restforderung der Beklagten durch Aufrechnung erloschen und der Sicherungszweck der Bürgschaften weggefallen ist, so daß aus der Sicherungsvereinbarung die Beklagten zu ihrer Herausgabe verpflichtet sind. Diese Frage ist nicht im Insolvenzverfahren zu klären, sondern im Wege der Klage, und zwar mit bindender Wirkung auch für das Insolvenzverfahren. Richtet sich demnach die internationale Zuständigkeit
den Bestimmungen der EuGVVO, so gilt
deren Art. 23 Abs. 1 die im Vertrag vom 23.01.2001 wirksam getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, die auch für die Insolvenzverwalter verbindlich ist. Sie hat, wie der Sachverständige XXXXXXXXXXXX überzeugend ausgeführt hat, Vorrang vor einer etwaigen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus Art. 574 Abs. 2 der belgischen Zivilprozeßordnung. 2. Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist durch die Vorbefassung der belgischen Gerichte nicht in Frage gestellt: Das Berufungsgericht in Antwerpen hat durch Urteil vom 04.11.2004 die Zuständigkeit der belgischen Gerichte für eine Entscheidung über ”die Existenz und den Umfang der Forderung” der Klägerinnen verneint. Damit scheidet auch eine Aussetzung des Verfahrens
GVVO aus. Die Rechtskraft dieses Urteils ist für das vorliegende Verfahren schon deshalb kein Prozeßhindernis, weil es keine Sachentscheidung trifft, diese vielmehr den deutschen Gerichten vorbehält. 3. Das angerufene Gericht ist durch das in Belgien anhängige Insolvenzverfahren nicht an einer Sachentscheidung gehindert.
InsVO richten sich die Wirkungen des Insolvenzverfahrens
dem Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird. Art. 24 Loi sur les faillites vom 08.08.1997 verbietet die Einzelzwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners
Verfahrenseröffnung.
belgischem Recht ist auch zu beurteilen, ob die herausverlangten Bürgschaften zur Insolvenzmasse gehören (vgl. Art. 4 Abs. 2 Buchstabe
belgischem Recht dargetan: Ihrem Vorbringen zufolge steht ihnen, wie noch näher darzulegen sein wird (unten zu II.),
dem von den Parteien gewählten deutschen (materiellen) Recht aus der Sicherungsabrede ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu. Sie gehören in einem solchen Fall nicht mehr zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners; ein schützenswertes Interesse des Verwalters, sie weiterhin bei der Masse zu halten, ist nicht ersichtlich. 4. Ist das angerufene Gericht
GVVO international zuständig, sind - wie der Sachverständige XXXXXX bestätigt hat - die rechtlichen Bedingungen dafür erfüllt, daß die Entscheidung des deutschen Gerichts vom Insolvenzgericht, dem Handelsgericht in Tongeren, im Insolvenzverfahren anerkannt wird (Art. 33 Abs. 1 EuGVVO).
dem Klägervortrag haben sich die Beklagten auf vorgerichtliche Aufforderung hin geweigert, die Bürgschaften herauszugeben oder teilweise freizugeben. Weil die Klägerinnen den Zeitpunkt der Inverzugsetzung nicht mitgeteilt haben, ist der Feststellungsantrag ergänzend dahin auszulegen, das er sich auf den
Zustellung der Klage (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB) entstandenen und noch entstehenden Verzugsschaden bezieht. II. Die Beklagten sind verpflichtet, beide von der Klägerin zu 1. geleisteten Bürgschaften freizugeben. A) Der Herausgabeanspruch der Klägerinnen folgt, soweit ein Restwerklohnanspruch nicht mehr besteht, weil die Auftragsleistungen vergütet sind, zum einen aus der Sicherungsvereinbarung mit der XXXXXXXXXXXXXX, die der Bürgschaftserteilung zugrundeliegt, zum anderen aus der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 371 Satz 1 BGB. Die Parteien haben ihr Vertragsverhältnis dem deutschen Recht unterstellt (Ziffer 22.1 des Vertrags vom 23.03.2001). Danach hat ein Schuldner, der eine Bürgschaft beigebracht hat,
Wegfall des Sicherungszwecks entweder auf Grund der ergänzend auszulegenden Sicherungsabrede mit dem Gläubiger oder
den Vorschriften über die Erstattung einer ungerechtfertigten Bereicherung Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (BGH in NJW 1989, S. 1482 /1483). Entfällt der Sicherungszweck, weil die Hauptschuld erfüllt wird, kann der Schuldner auch in entsprechender Anwendung von § 371 Satz 1 BGB die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen (Palandt/Heinrichs, BGB,
zuweisen, ist Sache des Bestellers. Kommt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung, die Leistungen prüfbar abzurechnen (§ 14 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), nicht
, so hat der Besteller die geschuldete Vergütung selbst zu ermitteln (OLG Brandenburg, a.a.O.). Unstreitig werden hier von der Insolvenzschuldnerin weitere Auftragsleistungen nicht mehr erwartet und auch nicht angeboten. Sie hat aber weder vorgerichtlich noch in diesem Rechtsstreit eine prüfbare Abrechnung erteilt. Die Klägerinnen haben mit ihrer Aufstellung (Anlage K 28) sowohl die Leistungen der Auftragnehmerin wie auch die ihr geschuldeten Vergütungen
vollziehbar und - ihrem Vorbringen zufolge - vollständig erfaßt. In den Anlagen K 17 bis K 23 sind sowohl die Abzüge für die nicht ausgeführte Edelstahlverkleidung der Aufzugtüren wie auch die
träge für Zusatzleistungen und Beschleunigungsmaßnahmen (Pos. 6, 7 der Anlage K 28) im einzelnen aufgeschlüsselt und bewertet. Der von den Klägerinnen errechnete ”offene Zahlungsanspruch” übersteigt, wenngleich nur geringfügig, den Betrag von 819.399,23 €, den die Parteien - wie XXXXXX mit Schreiben vom 21.11.2002 (Anlage K 13) niedergelegt hat - am 29.10.2002 gemeinsam als geschuldeten Restwerklohn errechnet haben. Die Beklagten haben die Aufstellung der Klägerinnen in den
folgenden Positionen nicht mit den gemäß § 138 Abs. 2 ZPO notwendigen Einzelheiten bestritten, obwohl ihnen dies mithilfe der Unterlagen der XXXXXXXXXX möglich gewesen wäre. Deshalb läßt sich die geschuldete Gesamtvergütung unter Verwendung der Ordnungsziffern der von den Klägerinnen vorgelegten Aufstellung (Anlage K 28) wie folgt ermitteln: 1. Hauptauftrag 2.172.991,00 € 2. Option 183.912,00 €
2 ZPO. Überdies ist sie gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil die Beklagten über Unterlagen verfügen, aus denen sie sich über die seitens der Klägerinnen geleisteten Zahlungen unterrichten können, um sodann auf Grund eigener Wahrnehmung die Aufstellungen der Klägerinnen zu bestätigen oder ihnen substantiiert zu widersprechen. Dessen bedarf es um so mehr, als zwischen den Parteien unstreitig ist, daß die Klägerinnen Zahlungen in bedeutender Höhe erbracht haben; demgemäß sprechen die Beklagten - ebenso wie die Insolvenzschuldnerin in ihrem an die Klägerinnen gerichteten Schreiben vom 21.11.2002 (Anlage K 13) - von einem ”Restwerklohnanspruch” der Klägerinnen (S. 3 des Schriftsatzes vom 08.04.2004 - Bl. 73 GA). Durch Hinweis- und Beweisbeschluß vom 17.06.2004 (zu V.1. [Bl. 115, 116 GA]) ist den Beklagten für den Fall, daß sie die von den Klägerinnen behaupteten Zahlungen in Abrede stellen, aufgegeben worden, eine vollständige Aufstellung (auch) der empfangenen Zahlungen zu den Akten zu reichen. Dem sind die Beklagten nicht
gekommen. Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen den Abzug des Sicherheitseinbehalts (Ziffer 13 des Vertrags vom 22.03.2001).
§ 5 Satz 1 EGBGB ist auf das Schuldverhältnis der Parteien, weil es vor dem 01.01.2002 entstanden ist, das AGB-Gesetz in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden. Unwirksam ist
AGB-Gesetz eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Regelung, wonach der Besteller fünf Prozent der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einbehalten und der Auftragnehmer diesen Einbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen darf (BGH in NJW 1997, S. 2598 ; NJW 2001, S. 1857 ; NJW 2002, S. 894 f.). Ob die von den Beklagten beanstandete Regelung ohne weiteres als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerinnen bewertet werden muß, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Erörterung. Im Falle ihrer Unwirksamkeit ist der infolgedessen lückenhafte Vertrag ergänzend dahin auszulegen, daß der Besteller die vereinbarte Sicherheit einbehalten darf, es sei denn, der Auftragnehmer löst den Einbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ab, die nicht auf erstes Anfordern zu lauten braucht (vgl. BGH in NJW 2002, S. 3098 ). Auch eine solche Bürgschaft hat hier die Insolvenzschuldnerin nicht beigebracht. B) Die oben mit 829.303,17 € errechnete restliche Vergütungsforderung der XXXXXXXX ist nur erloschen, wenn den Klägerinnen in dieser Höhe die von ihnen zur Aufrechnung gestellten, von den Beklagten in Abrede gestellten Gegenforderungen zustehen. Aber auch im entgegengesetzten Fall müssen die Beklagten uneingeschränkt die Bürgschaften freigeben. Dies ist das Ergebnis einer ergänzenden Auslegung der Sicherungsvereinbarung, auf Grund deren die Klägerin zu 1. am 15.01.2001 die Bürgschaften der XXXXXXXXXXXX beigebracht hat. Ein Vertrag ist
BGB ergänzend auszulegen, wenn er eine Regelung nicht enthält, die die Parteien
Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten, wenn sie schon bei Vertragsschluß die später zutage getretene Lücke bedacht hätten. § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, daß der Unternehmer dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten hat; dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muß und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen (§ 648a Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Klägerinnen haben in der Zeit seit dem 01.01.2003, also
Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
gewiesene Avalkosten von mehr als 65.000,00 € (vgl. Anlage K 31) aufwenden müssen. Die Beklagten sind entweder nicht willens oder nicht in der Lage, diese und die künftig anfallenden Avalzinsen vorab aus der Insolvenzmasse zu bezahlen; damit ist auch für die Zukunft nicht zu rechnen. Freilich berühmen die Beklagten sich ihrerseits eines Restwerklohnanspruchs gegen die Klägerinnen in Höhe von 2.255.454,04 € und verweisen auf die in dem Verfahren vor dem Handelsgericht Tongeren erklärte Hilfsaufrechnung gegen die Insolvenzforderungen der Klägerinnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist aber nicht einmal ansatzweise zu entnehmen, welche Leistungen sie über den oben errechneten Restwerklohn hinaus vergütet verlangen, ob sie Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren oder
träglich ihr in Auftrag gegeben worden sind und wie sich die von ihnen geforderte Vergütung berechnet. Abgesehen von der fehlenden Substantiierung ist eine etwa bestehende Restwerklohnforderung aber auch nicht fällig, weil die Beklagte keine Schlußrechnung im Sinne von § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erteilt hat, wie sie auch im Falle der vorzeitigen Beendigung des Pauschalvertrags erforderlich ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1392). Damit fehlen die Voraussetzungen für eine Aufrechnung gegen den Anspruch der Klägerinnen auf Erstattung der Avalzinsen
deutschem Recht (§ 387 BGB) und
belgischem Recht, weil die Forderungen sich nicht aufrechenbar gegenüberstehen (Art. 1290 Code Civil; vcil. 5. 23 des Gutachtens des Sachverständigen XXXXXXXX vom 03.08.2005 - Bl. 255 GA). Auch die Ausnahmevorschrift des § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB greift nicht zugunsten der Beklagten ein, weil sie ebenfalls an einen fälligen Vergütungsanspruch des Unternehmers anknüpft. Das in dieser Situation berechtigte Anliegen der Klägerinnen, dem weiteren Anwachsen der Avalzinsen eine Grenze zu setzen, war Gegenstand der Erörterung in der ersten mündlichen Verhandlung. Hinge der Herausgabeanspruch der Klägerinnen in seiner Durchsetzung davon ab, daß sie in diesem Rechtsstreit den von ihnen vorgetragenen Sachverhalt
weisen, wonach ihre Aufrechnung gegen die in Höhe von 829.303,17 € unstreitige Restwerklohnforderung der Insolvenzschuldnerin durchgreift (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.), so ließe sich kaum abschätzen, wann der Rechtsstreit mit diesem Prozeßgegenstand zu einem rechtskräftigen Abschluß gebracht werden kann. Die Klägerinnen haben ihrerseits keine Sicherheiten, aus denen sie sich wegen ihrer Forderung auf Erstattung der
dem 01.07.2005 angefallenen und der künftigen Avalzinsen befriedigen können.
ihrem Vorbringen übersteigen die ihnen gegen die Beklagte zustehenden Forderungen auch ohne Berücksichtigung der Avalkosten den Restwerklohnanspruch der XXXXXX bei weitem. Für derartige Fälle, in denen dem Besteller durch die Sicherheitsleistung laufende Kosten entstehen, die der Unternehmer unter Verletzung seiner Verpflichtung aus § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB nicht erstatten kann oder will, räumen redliche Vertragsparteien, die eine solche Entwicklung beim Abschluß der Sicherungsvereinbarung bedenken, dem Besteller das Recht ein, von der Sicherungsvereinbarung zurückzutreten und Herausgabe der Bürgschaft zu verlangen. In diesem Sinne ist auch die von den Parteien vor dem 15.01.2001 getroffene Sicherungsabrede ergänzend auszulegen. III. Mit der Herausgabe der Bürgschaften sind die Beklagten spätestens bei Klageerhebung am 13.11.2003 in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB).
1 und 2 BGB sind sie zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, der seither den Klägerinnen durch die Verzögerung der Herausgabe entsteht. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO. Streitwert: 220.000,00 € für den Klageantrag zu
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.