LG Bonn, Urteil vom 18. August 2006 - Az. 15 O 581/05

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Dem Kläger werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger fordert von dem Beklagten die Erfüllung von Sicherheiten, die ihm bzw. einer Treuhänderin für die Zeichnung von Namensschuldverschreibungen gewährt wurden. Der Kläger ist seit 1996 Aktionär der im Jahr 1994 gegründeten Fa. D AG mit Sitz in V. Seit dem 23.03.2001 ist er Mitglied des Aufsichtsrats. Unternehmensgegenstand der 1995 ihren Geschäftsbetrieb aufnehmenden Fa. D AG war der Betrieb und die Vermarktung von Telekommunikationsnetzen und Telekommunikationsdienstleitungen. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. D AG (im folgenden Schuldnerin). Das beim AG G anhängige Insolvenzverfahren (... IN .../...) wurde auf den Eigenantrag der Schuldnerin vom 19.02.2002 mit Beschluss vom 30.04.2002 am 01.05.2002 eröffnet. In der Zeit vom April 1998 bis März 2001 war die E GmbH, ein deutsches Tochterunternehmen eines weltweit agierenden Kischen Telefonunternehmens, Mehrheitsaktionärin der Schuldnerin und hielt 51 % der Aktien. Seit ihrer Gründung hat die Schuldnerin jedes Geschäftsjahr mit einem Verlust abgeschlossen. Im Rahmen seines Aufsichtsratsmandats hat der Kläger den geprüften Jahresabschluss auf den 31.12.2000 festgestellt. Dieser Jahresabschluss mit Bestätigungsvermerk der Abschlussprüfer vom 19.06.2001 ist der letzte Jahresabschluss, der von der Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt wurde. Aufgrund des Finanzbedarfs der Schuldnerin wurden ihr auch seitens des Klägers Darlehen bewilligt. Bereits im Jahr 1996 hat er der Schuldnerin ein Darlehn in Höhe von 1.679.783,-- DM (858.859,41 €) gewährt. Zudem wurden der Schuldnerin durch die W GbR, an der auch der Kläger beteiligt war, bis 1998 Finanzmittel in einer Höhe von mehreren Millionen DM zur Verfügung gestellt. Anlässlich der am 02.04.1998 erfolgten Realteilung der W GbR wurden die Darlehen von den einzelnen Gesellschaftern anteilig übernommen, wobei die Gesellschafter auf einen Teil der Darlehensverbindlichkeiten in einer Größe von insgesamt 6.959.642,04 DM (= 3.558.408,40 €) verzichteten. Am 20.12.1999 schloss der Kläger - zusammen mit Dr. A - als "Darlehensgeber" mit der Schuldnerin ein in englischer Sprache abgefasstes Aktionärsdarlehenversprechen, ein sogenanntes "Keep-Well-Agreement" (KWA), ab. Über die Auslegung dieser Vereinbarung, insbesondere darüber, ob es sich hierbei - so die Sicht des Beklagten - um eine auch im Insolvenzfall wirksame harte Patronatserklärung handelt, stritten die Parteien vor dem Landgericht M (Urteil vom 01.04.2004 - ... O ....../...), dem OLG N (Urteil vom 02.02.2005 - ... U ....../...) und dem BGH (Beschluss vom 20.03.2006 - II ZR .../...). Die Klage des hiesigen Beklagten auf Feststellung, dass der - hiesige - Kläger zur Zahlung der im Insolvenzverfahren angemeldeten und anerkannten, jedoch nicht zu befriedigenden Forderungen verpflichtet sei, wies das OLG N unter Aufhebung des Urteils des LG M ab, wobei der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zurückwies. Der Beklagte hat die sich aus dem KWA für den Kläger ableitbare strittige Zahlungsverpflichtung - unbestritten - mit über 5.000.000 € angegeben. Neben den durch die Zeichnung der Namenschuldverschreibungen (s.u.) erfolgten Zahlungen in Höhe von 1,2 Millionen € zahlte der Kläger zwischen dem 14.12.2001 und dem 08.01.2002 in 3 Tranchen ein Darlehen über 2.350.000,-- DM (= 1.201.535,02 €) an die Schuldnerin ausgezahlt. Aus dem nachträglich fixierten schriftlichen Darlehensvertrag vom 29.01.2002 (Bl. 129 d.A.) ergibt sich, dass der Kläger auf die Stellung von Sicherheiten verzichtete. Im Jahr 1999 nahm die C GmbH (im folgenden: C), an der der Kläger zu 95 % und deren Geschäftsführer, Dr. A, mit 5 % beteiligt sind, an einer Kaiptalerhöhung der Schuldnerin teil und zahlte ein Aufgeld von 1.964.000 DM. Im Jahr 2000 verpflichtete sich die C verpflichtete, der Schuldnerin ein Darlehen von 10.000.000,-- € zu gewähren, welches mit einem Rangrücktritt und einem Forderungsverzicht im Insolvenzverfahren ausgestattet war. Das Darlehen wurde in Höhe von 9.071.000,-- € im Geschäftsjahr 2000 und der Rest im Geschäftsjahr 2001 ausbezahlt. Ab Frühjahr 2001 hielt die C keine Aktien der Schuldnerin mehr. Der Kläger ist auch Mitglied der sogenannten "Mer Gruppe". Hierunter wird ein in M ansässiger Personenkreis verstanden, der einen Teil der Aktionäre der Schuldnerin umfasst. Der Kläger ist Inhaber von auf seinen Namen lautenden Schuldverschreibungen, welche die Schuldnerin im Herbst 2001 zur Kapitalbeschaffung ausgegeben hat. Die vom Kläger gezeichneten Schuldverschreibungen waren aufgeteilt in 100 Stück Serie A Nr. 1 bis 100 á € 5.000,00 Gesamtwert € 500.000,00 140 Stück Serie B Nr. 1 bis 140 á € 5.000,00 Gesamtwert € 700.000,00 und beliefen sich insgesamt auf 1.200.000,00 €. Unter dem 05.10.2001 (250.000,-- €), 23.10.2001 (250.000,-- €), 15.11.2001 (400.000,-- €) und 23.11.2001 (300.000,-- €) zeichnete der Kläger die vorbezeichneten Anleihen, wobei ihm für die ersten beiden Zahlungen Schuldverschreibungen der Serie A, für die beiden anderen Zahlungen solche der Serie B ausgehändigt wurden. Gemäß § 7 der Anleihebedingungen hat die Schuldnerin für sämtliche Ansprüche des Zeichners auf Zinsen und Rückzahlung des Anleihebetrages bestimmte Kundenforderungen an den Treuhänder (Fa. X Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in M) abgetreten. Als Sicherheiten dienten für die Serie A Kundenforderungen der Schuldnerin aus der Vermittlung von Callby-Call-Telefongesprächen und daraus resultierende Inkassoforderungen gegen die U AG. Da die Schuldnerin diese Forderungen an einen Faktor, die Fa. O GmbH, abgetreten hatte, waren die Kaufpreisansprüche gegenüber dem Faktor an den Treuhänder abgetreten worden. Betreffend der Serie B wurden Kundenforderungen aus Sprachtelefondienstleistungen im Rahmen des Preselection-Geschäftes hinsichtlich bestimmter Kunden (Anfangsbuchstaben A-K, N und T-Z) an den Treuhänder abgetreten. Der Treuhänder ist ausweislich § 3 des Treuhandvertrages unwiderruflich beauftragt, im Falle des Ausbleibens der Zahlungen die Sicherheiten zur Befriedigung der Zeichner zu verwerten. Nach dem 19.02.2002 gingen bei der Schuldnerin für die nach dem 17.12.2001 erbrachten Telefondienstleistungen Zahlungen in Höhe von 2.733.156,66 € ein, wovon der Beklagte. 568.650,-- € an andere Gläubiger auszahlte. Unter dem 23.06.2003 kündigte der Kläger den Gesamtanleihebetrag von 1,2 Millionen € gegenüber dem Beklagten. Die Treuhänderin trat im Rahmen eines vor dem LG M (... O ....../...) am 29.09.2005 mit dem Kläger geschlossenen gerichtlichen Vergleichs sämtliche Ansprüche aus dem Treuhandverhältnis betreffend der Serie A und B an den Kläger ab. Der Beklagte bestätigte gegenüber dem Treuhänder, der Fa. X Treuhand GmbH, mit Schreiben vom 22.03.2002 (Anlage K 19, Bl. 37 d.A.), dass diese "vorbehaltlich der Rechtswirksamkeit der Abtretungen" ein Absonderungsrecht an den bis zum 20.02.2002 entstandenen und von der Abtretungsvereinbarung betroffenen Forderungen habe. Mit Schreiben vom 29.06.2005 widersprach der Beklagte der Erfüllung eines etwaigen Absonderungsrechts des Klägers. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm im Hinblick auf die an ihn erfolgte Sicherungsabtretung sowie wegen der gegenüber dem Treuhänder erfolgten Forderungszession ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO, zumindest aber ein Absonderungsrecht zustehe, zumal der Beklagte dem Treuhänder gegenüber das Bestehen eines Absonderungsrechts bestätigt habe. Soweit sich der Beklagte auf Eigenkapitalersatz berufe, gehe seine Ansicht fehl. Der Kläger weist darauf hin, dass er zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung nur ca. 15 % des Grundkapitals der Schuldnerin gehalten habe. Insoweit habe es sich auch stets nur um eine "passive Beteiligung", d.h. ohne Einfluss auf die Unternehmensleitung, gehandelt. Aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführer eines Presse-Distributionsunternehmens habe er weder über die Zeit noch die Sachkunde für eine aktive Auseinandersetzung mit der Unternehmensleitung verfügt. Auch liege mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 09.05.2005 - II ZR .../...) kein koordiniertes Zusammenwirken mit weiteren Aktionären (Stichwort: "Mer Gruppe") vor, da außer ihm nur noch ein Mitaktionär - Herr F -, der jedoch eine Beteiligung von nur ca. 1% hielt, die Schuldverschreibungen gezeichnet habe. Der Annahme eines koordinierten Vorgehens stehe auch entgegen, dass Herr F aufgrund der mit der Zeichnung der Schuldverschreibung gewährten Abtretung vom Beklagten - unstreitig - zumindest teilweise befriedigt worden sei. Zudem würden Besprechungen zwischen am gleichen Ort ansässigen Mitaktionären kein koordiniertes Vorgehen darstellen. Insbesondere habe es keine Koordinationen bzw. Konsortial- oder sonstige Absprachen, mit denen wesentlicher Einfluss auf die Schuldnerin hätte genommen werden können, gegeben. Eine unternehmerische Beteiligung lasse sich auch nicht aus dem KWA ableiten, da ihm hieraus keinerlei Informations-, Überwachungs- oder Gestaltungsrechte bewilligt worden wären. Nach der Entscheidung des OLG N gelte dies auch für eine Finanzierungsverantwortung, zumal höchst fraglich sei, ob das KWA nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sei. Zudem sei eine - unterstellte - Zahlungsverpflichtung aus dem KWA von den persönlichen Verhältnissen des Versprechenden abhängig, so dass aus einer derart eingeschränkten Zahlungsverpflichtung keine Finanzierungsverantwortung abgeleitet werden könne. Zu der Ende 2001/Anfang 2002 erfolgten weiteren Darlehensbewilligung in Höhe von 2.350.000,-- DM sei es nur deshalb gekommen, weil er sich von den Vorständen der Schuldnerin hierzu habe überreden lassen. Diese hätten erklärt, die Schuldnerin benötige nur für eine kurze Übergangsphase von wenigen Wochen noch eine Finanzhilfe. Der Kläger bestreitet die Insolvenzreife bzw. Überschuldung der Schuldnerin ab 1995, 96, soweit sich der Beklagte auf das von ihm vorgetragene Zahlenwerk berufe. Insoweit fehle insbesondere eine Darlegung der stillen Reserven der Schuldnerin, wie sie sich u.a. aus den Telekommunikationseinrichtungen, der Vielzahl der Kundenverbindungen und dem Goodwill ergebe. Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass auch die seitens des Beklagten erklärte Insolvenzanfechtung dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen stehe. Es liege keine Gläubigerbenachteiligung vor, da die Schuldnerin durch die Zeichnung der Schuldverschreibungen und die Zahlung der Zeichnungssumme eine gleichwertige Gegenleistung erhalten habe. Es handele sich zudem um ein Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO. Darüber hinaus habe der Beklagte durch die Anerkennung eines Absonderungsrechts des Treuhänders auch auf eine Insolvenzanfechtung verzichtet bzw. sei an der Ausübung des Anfechtungsrechts gehindert. Ergänzend führt der Kläger mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gefertigten Schriftsatz vom 20.07.2006 aus, dass alle im Rahmen der Schuldverschreibung abgetretenen Forderungen vor dem 3-Monatszeitraum des § 131 InsO entstanden seien, da zwischen dem Entstehen einer Forderung aus einer Telefondienstleistung und deren Buchung bis zu 4 Monate liegen könnten. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.200.000,-- € nebst 12 % Zinsen aus 250.000,-- € seit dem 05.10.2001, aus 250.000,-- € seit dem 23.10.2001, aus 400.000,-- € seit dem 15.11.2001 sowie aus 300.000,-- € seit dem 23.11.2001zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, dass dem Kläger weder aus den Schuldverschreibungen noch aus den gestellten Sicherheiten Zahlungsansprüche zustehen würden. Vielmehr würden diesen Ansprüchen Leistungsverweigerungsrechte gemäß §§ 57 , 62 AktG und 129 ff InsO entgegen stehen. Die als Sicherheit abgetretenen Forderungen seien im Rahmen eigenkapitalersetzender Darlehen hingegeben worden, so dass auch für diese Sicherheiten §§ 32 a ff GmbHG (analog) Anwendung finde. Da der Kläger vor der Insolvenzantragstellung direkt bzw. indirekt mit 29,5 % an dem Kapital der Schuldnerin beteiligt gewesen sei, liege eine unternehmerische Beteiligung im Sinne der Rechtsprechung des BGH vor, welche bei der hier in Rede stehenden Aktiengesellschaft die eigenkapitalersetzende Wirkung zur Folge habe. Zudem sei neben der Tätigkeit des Klägers im Aufsichtsrat die Hingabe des - als harte Patronatserklärung zu verstehenden - KWA’s zu berücksichtigen. Die eigenkapitalersetzende Wirkung ergebe sich des weiteren aus Art und Umfang der seitens des Klägers an die Schuldnerin direkt oder mittelbar bewilligten Darlehen. Mit Ausnahme des Gesellschafters Dr. A, der ein Darlehen über 250.000,-- DM bewilligt habe, seien der Schuldnerin seit Anfang 2000 nur seitens des Klägers Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Existenz der Schuldnerin bis zum Frühjahr 2002 allein durch die Gesellschafterleistungen des Klägers in Höhe eines mehrstelligen Millionenbetrages ermöglicht worden sei. Persönlich habe der Kläger - ohne Berücksichtigung der auf die Namensschuldverschreibungen erfolgten Zahlungen - der Schuldnerin mit Rangrücktritt versehene Darlehen in einer Gesamthöhe von 9.736.919,83 € gewährt. Nach dem Ausscheiden der E GmbH habe der Aufsichtsrat die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin bestimmt und dem Vorstand entsprechende Weisungen erteilt. Dem Kläger sei aber nicht nur Finanzierungsverantwortung bei der Schuldnerin zugekommen, sondern er habe auch auf die Entwicklung der Schuldnerin Einfluss genommen und für diese Kunden geworben. Als Mitglied der "Mer Gruppe" habe er mit den anderen Mitgliedern regelmäßig über die Krisensituation der Schuldnerin gesprochen, wobei die Mitglieder in Hauptversammlungen der Schuldnerin wegen eines Stimmrechtsbindungsvertrages einheitlich abgestimmt hätten. Auch habe die "Mer Gruppe" nach außen Verträge mit der Schuldnerin oder Dritten geschlossen. Zudem habe der Kläger persönlich zum Jahresende 2001 mit einem in der Y ansässigen Investor über dessen Beteiligung an der Schuldnerin verhandelt. Sämtliche seitens der Schuldnerin vor dem 17.12.2001 erbrachten Telefondienstleistungen seien von ihr vor der am 19.02.2002 beantragten Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgerechnet und die Rechnungsbeträge vereinnahmt worden. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Schuldnerin - auch bei Berücksichtigung der Finanzierung durch die seitens des Klägers gezeichneten Schuldverschreibungen und des weiteren Gesellschafterdarlehens des Klägers von DM 2.350.000,-- (= 1.201.535,90 €) aus Dezember 2001 - seit dem 01.10.2001 zahlungsunfähig gewesen sei. Diese Zahlungsunfähigkeit sei dem Kläger aufgrund der regelmäßigen Informationen seitens des Vorstands, auch über das regelmäßige Reporting, das sämtliche Positionen der dargestellten Liquiditätsberechnung umfasst habe, bekannt gewesen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Wegen der vom Beklagten für die Zeit vom 01.10.2001 bis Februar 2002 im einzelnen aufgestellten Liquiditäsberechnung, der der Kläger nicht entgegengetreten ist, wird auf die Darstellung in der Klageerwiderung (Bl. 89 - 98 GA) Bezug genommen. Die Kenntnis des Klägers von der Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus den ständigen, an ihn gerichteten Zahlungsaufforderungen und den gemeinsamen Besprechungen bzw. Telefonkonferenzen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Die Überschuldung der Schuldnerin ergebe sich auch aus deren Handelsbilanzen. Zum 31.12.1999 habe die Handelsbilanz eine buchmäßige Überschuldung von 33.228.038,89 DM ausgewiesen, welche sich unter Fortführungsgesichtpunkten auf 35.385.289,89 DM erhöht habe. Unter Berücksichtigung von stillen Reserven für den Kundenstamm in Höhe von 10.500.000 DM ergebe sich eine Überschuldung von 24.885.289,89 DM zum 31.12.1999. Zum 31.12.2000 habe die Überschuldung 33.952.597,43 DM und zum 31.12.2001 schließlich 46.438.656,53 DM betragen. Zudem sei die Schuldnerin zumindest seit dem 31.12.1999 kreditunwürdig gewesen, da ihr ab diesem Zeitpunkt kein neuer Bankkredit mehr eingeräumt worden sei. Da ihm - dem Beklagten - die Anfechtungseinrede zustehe, könne der Kläger die ihm gewährten Sicherheiten nicht verwerten, zumal es bei der Sicherungsabtretung nicht auf das Datum der Bestellung der Sicherheit, sondern auf das Entstehen der zur Sicherheit gegebenen Forderungen ankomme. Schließlich vertritt der Beklagte die Ansicht, dass in seinem Schreiben vom 22.03.2002 kein Verzicht auf ein Anfechtungsrecht zu sehen sei, zumal ein Anfechtungsrecht nur dem Insolvenzverwalter zustehe und er im Zeitpunkt des Schreibens lediglich als vorläufiger Insolvenzverwalter tätig gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 30.06.2006 verwiesen. Gründe Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 1.200.000,-- € nebst Zinsen. Vorliegend kann offen bleiben, ob die vom Kläger gezeichneten Schuldverschreibungen und die in diesem Zusammenhang als Sicherheit gewährte Forderungszession dem Eigenkapitalersatz unterfallen. Zwar steht dem Kläger aufgrund der Sicherungsabtretungen grundsätzlich gemäß §§ 49 , 51 InsO ein Absonderungsrecht zu. Hierauf könnte sich der Kläger aber dann nicht berufen, wenn die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes Anwendung finden würden. Die Schuldverschreibung stellt als Finanzierungsinstrument eine Form der Fremdfinanzierung dar, auf die grundsätzlich die Regeln von kapitalersetzenden Aktionärsdarlehen Anwendung finden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( BGHZ 90, 370

1. ff)ist insoweit Voraussetzung, dass der finanzierende Aktionär an der Aktiengesellschaft unternehmerisch beteiligt ist. Dies setzt in der Regel einen Aktienbesitz von mehr als 25 % voraus (vgl. BGH- WM 2005, 1461 ). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des BGH im Ausnahmefall auch bei einer geringeren, wenn auch nicht unbeträchtlichen Beteiligung des Aktionärs an der Gesellschaft. Insoweit muss der Aktionär aber über weitere gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten gegenüber der Gesellschaft verfügen, welche einer Sperrminorität vergleichbar sind, wobei allein ein Vorstands- oder Aufsichtsratsamt jedoch nicht genügt (vgl.: BGH-WM 2005 a.a.O.). Für die damit erforderliche unternehmerische Verantwortung des Klägers für die Schuldnerin und das erforderliche Mindestmaß an Einfluss (vgl. BGH- WM 2005, 1461 ) könnte vorliegend der nicht unerhebliche, wenn wohl auch nicht die Grenze von 25 % erreichende Aktienbesitz des Klägers sprechen. Zudem war der Kläger in zeitlicher Nähe zum Insolvenzantrag Mitglied des Aufsichtsrats. Weiter sind vorliegend auch die ganz erheblichen Kreditmittel zu berücksichtigen, welche der Kläger unmittelbar oder über ihm zuzurechnende Dritte (C) der Schuldnerin zur Verfügung gestellt hat. Insoweit sind auch die von ihm im Rahmen des KWA’s übernommenen Pflichten von Bedeutung. Aus den aufgezählten Gesichtspunkten ergibt sich nicht nur ein persönliches Interesse des Klägers an der - für eine Rückzahlung der von ihm eingebrachten Gelder - notwendigen wirtschaftlichen Existenz der Schuldnerin, sondern es spricht auch viel für ein gleichfalls unternehmerisches Interesse des Klägers. Ob und wenn ja in welchem Umfang der Kläger, speziell Ende 2001, auch faktisch auf die Unternehmensleitung der Schuldnerin Einfluss genommen hat, etwa durch die Entscheidung hinsichtlich der Bewilligung eines weiteren Darlehens von insgesamt 2.350.000,-- DM (= 1.201.535,02 €), welches Ende 2001/Anfang 2002 ausgezahlt wurde oder durch etwaige Bestätigungen der sich für ihn aus dem KWA ergebenden Pflichten, welche den Vorstand von einer frühzeitigeren Insolvenzantragstellung ggfls. abgehalten haben, hätte weiterer Aufklärung bedurft, kann hier aber letztlich offen bleiben. Dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch des Klägers steht nämlich die vom Beklagten erhobene Anfechtungseinrede gemäß §§ 130 , 131 , 138 , 146 Abs.2 InsO entgegen. Die Abtretung der für die Zeichnung der Schuldverschreibungen als Sicherheit gewährten Forderungen der Schuldnerin ist anfechtbar, da sie die Gläubiger benachteiligt, in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde, die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig war und der Kläger Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatte, § 130 Abs.1 Ziff.1, Abs.3 InsO. Die Schuldnerin war, wie der Beklagte dies in der Klageerwiderung (Bl.89 ff d.A.) im einzelnen dargelegt hat und wie dies vom Kläger nicht (ausreichend) bestritten wurde, ab Oktober 2001 zahlungsunfähig. Insoweit ergibt sich für den Zeitraum Oktober 2001 bis Februar 2002 die nachfolgende Unterdeckung: Zeitraum Finanzmittel/Forderungen Verbindlichkeiten Deckungsgrad Oktober 2001 12.851.683,45 DM 23.724.333,63 DM 54,17 % November 2001 13.107.985,84 DM 23.003.985,23 DM 56,98 % Dezember 2001 10.993.603,10 DM 19.202.598,04 DM 57,25 % Januar 2002 5.763.559,52 € 7.996.002,26 € 72,35 % Februar 2002 5.349.109,42 € 9.076.568,90 € 58,93 % Eine Zahlungsunfähigkeit ist anzunehmen, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, § 17 Abs.2 S.1 InsO. Auf die Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung bei der Definition der Zahlungsunfähigkeit ebenso verzichtet, wie auf die Angabe eines als Mindestmaß gegebenen bestimmten Bruchteils der Verbindlichkeiten, die nicht mehr erfüllt werden können (vgl.: BGH NJW 2005, 3062 ff). Aus der vorstehenden Liquiditätsbilanz, die einen Zeitraum von 5 Monaten vor der seitens der Schuldnerin am 19.02.2002 selbst vorgenommenen Insolvenzantragstellung umfasst, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der damals aktuell bzw. kurzfristig verfügbaren Mittel mit den entsprechenden Verbindlichkeiten unzweifelhaft eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Im Hinblick auf die geringe Höhe des Deckungsgrades (zwischen 54 % und 72 %) und insbesondere wegen der ganz erheblichen Summe der fehlenden finanziellen Mittel, die in dem vorgenannten Zeitraum zwischen 2,2 Millionen € und 5,5 Millionen € im Monat liegt, kann weder von einer ganz geringfügigen noch von einer "nur" geringfügigen Liquiditätslücke gesprochen werden (vgl.: BGH- NJW 2005, 3062 ff m.w.N.). Im Hinblick hierauf und auch wegen der durchgängigen Dauer der Unterdeckung bis zur Insolvenzantragstellung kann eine nur vorübergehende Zahlungsstockung in jeder Hinsicht ausgeschlossen werden. Die von der Rechtsprechung insoweit angesetzte Frist von 2 bis 3 Wochen, die dem Schuldner zur Beschaffung weiterer finanzieller Mittel einzuräumen ist, ist hier um ein Vielfaches überschritten. Der Kläger hat der vom Beklagten vorgetragen Liquiditätsbilanz nicht substantiiert widersprochen. Mit der Replik hat er lediglich mit einem Satz vorgetragen, dass er die Insolvenzreife bzw. Überschuldung der Schuldnerin bestreite, "soweit sich der Beklagte auf das vorgetragene Zahlenwerk der Schuldnerin bezieht". Insoweit ist bereits fraglich, ob der Kläger die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin an sich im fraglichen Zeitraum überhaupt bestreiten will oder ob er durch die Einschränkung "soweit" nur der zahlenmäßigen Darstellung des Beklagten widersprechen will. Selbst wenn man hier aber zugunsten des Klägers die zuerst angeführte Variante annehmen würde, genügt sein Vortrag nicht den von ihm mindestens zu verlangenden Substantiierungsanforderungen. Gemessen an der konkreten und für den jeweiligen Zeitraum im einzelnen aufgeschlüsselten Darstellung der Finanzsituation der Schuldnerin ist sein - allenfalls - völlig pauschales Bestreiten erkennbar unzureichend. Insbesondere wäre der Kläger, da er nach dem unstreitigen Parteivortrag als Aufsichtsrat über die Finanzlage der Schuldnerin durch das regelmäßige Reporting und die Krisenbesprechungen im hier relevanten Zeitraum detailliert informiert war, ein konkretes Bestreiten ohne weiteres möglich gewesen. Auf die vom Kläger angeführte Aufdeckung eventuell vorhandener stiller Reserven der Schuldnerin kommt es für die Frage der Zahlungsunfähigkeit, anders als bei der hier nicht mehr zu prüfenden Überschuldung der Schuldnerin, nicht weiter an. Dem Kläger war die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auch bekannt. Entsprechendes wird gemäß §§ 130 Abs.3, 138 Abs.2 Ziff. 1 InsO bereits vermutet, da es sich bei dem Kläger als Aufsichtsratsmitglied um eine nahestehende Person im Sinne der vorgenannten Norm handelt. Der Kläger hat zudem nicht in Abrede gestellt, dass er seitens des Vorstands in kurzen Abständen regelmäßig über die Finanzlage der Schuldnerin in Kenntnis gesetzt wurde, was im Hinblick auf sein Aufsichtsratsmandat und die sich Ende 2001 zuspitzende Finanzlage der Schuldnerin auch sehr nahe liegt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger neben der in dem KWA liegenden Finanzierungszusage der Schuldnerin binnen 3 Monaten (10/2001 - 12/2001) durch die Schuldverschreibungen und das im Dezember 2001 gewährte Darlehen einen weiteren Geldbetrag von insgesamt über 2,4 Millionen € (genau 2.401.535,90 €) zur Verfügung gestellt hat, so dass die finanzielle Krise der Schuldnerin auch einem nicht entsprechend involvierten Kreditgeber aufgefallen wäre. Die anfechtbare Rechtshandlung, die Abtretung der im Wege der Absonderung geltend gemachten Kundenforderungen, ist auch binnen des 3-Monatszeitraums des § 130 Abs.1 S.1 Nr.1 InsO erfolgt. Bis zur mündlichen Verhandlung am 30.06.2006 war unstreitig, dass der Beklagte nur Forderungen der Schuldnerin eingezogen hat, die nach dem 17.12.2001 entstanden sind. Alle sonstigen an den Kläger bzw. den Treuhänder abgetretenen Forderungen hat die Schuldnerin nach dem bis dahin unstreitigen Vortrag der Parteien selbst abgerechnet und vor Einleitung des Insolvenzverfahrens vereinnahmt. Die hier in Rede stehende Sicherungsabtretung erfolgte zwar im Zusammenhang mit der Zeichnung der Schuldverschreibungen am 05.10., 23.10., 14.11. und 23.11.2001, so dass zunächst allein die zeitlich "letzte" Zeichnung vom 23.11.2001 in den 3 Monate betragenden Zeitraum vor der am 19.02.2002 erfolgten Insolvenzantragstellung fällt. Bei den angefochtenen Forderungen handelt es sich jedoch um solche, die im Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung noch nicht entstanden waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer folgt, tritt die anfechtungsrechtlich entscheidende Wirkung bei der Vorausabtretung nicht schon mit der Verfügung, sondern erst mit der Entstehung der Forderung ein, da die anfechtungsrechtlich entscheidende Wirkung sich nur und erst in diesem Zeitpunkt äußert (BGH WM 1997, 545 ). Daran hat sich unter der Geltung von § 140 I InsO nichts geändert (BGH, NJW 2003, 2171 ). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.05.2006 ( ZIP 2006, 1254 ). Vielmehr ist die Gültigkeit dieses Grundsatzes in der Entscheidung gerade bestätigt worden. Demnach ist eine gläubigerbenachteiligende Vorausabtretung nicht anfechtungsfest, wenn die Forderung erst in anfechtbarer Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht (BGH, NJW 2003, 2171 ; OLG Karlsruhe, ZIP 2005, 1248 ). Das ist hier der Fall, da die im Voraus abgetretenen Forderung erst nach dem 17.12.2001, mithin binnen drei Monaten vor dem Insolvenzantrag vom 19.02.2002 entstanden sind. Soweit der Kläger mit dem Schriftsatz vom 20.07.2006 nunmehr unter Hinweis auf eine Bearbeitungsdauer von bis zu 4 Monaten zwischen dem Entstehen der Forderung aus einer Telefondienstleistung und deren Erfassung und Buchung vorträgt, dass sämtliche abgetretenen Forderungen außerhalb des 3-Monatszeitraums gemäß § 131 InsO entstanden seien, so handelt es sich insoweit um neuen und damit verspäteten Vortrag, § 296a ZPO. Der Verspätung steht auch nicht der dem Kläger in der mündlichen Verhandlung bewilligte Schriftsatznachlass entgegen. Soweit dem Kläger nachgelassen wurde, zu der vom OLG Karlsruhe ( ZIP 2005, 1248 ) im Hinblick auf die Insolvenzanfechtung vertretenen Rechtsauffassung auch nach der mündlichen Verhandlung ergänzend vorzutragen, umfasst der Schriftsatznachlass eine Änderung des bisherigen Sachvortrages zu den von der Abtretung tatsächlich erfassten Forderungen erkennbar nicht. Auch handelt es sich insoweit wegen des gegenteiligen Vortrags des Beklagten und seines nach der mündlichen Verhandlung erklärten ausdrücklichen Bestreitens nicht um eine unstreitige Tatsache. Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht ebenfalls nicht, § 156 ZPO. Insbesondere bestand seitens der Kammer auch keine Pflicht zur Hinweiserteilung, denn bis zur mündlichen Verhandlung war - mangels Divergenz des Sachvortrags - ein solcher Anlass für die Kammer weder zu erkennen noch überhaupt gegeben. Durch die hier in Rede stehende Forderungszession werden die Insolvenzgläubiger auch benachteiligt. Der Einwand des Klägers, dass die Schuldnerin durch die Zeichnung der Schuldverschreibungen und die Zahlung der Zeichnungssumme unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhalten habe (§ 142 InsO), geht fehl. Mit der Zeichnung der Schuldverschreibungen hat die Schuldnerin ihr zustehende Kundenforderungen, auch für die Zukunft, abgetreten. Da es vorliegend nach dem bis zur mündlichen Verhandlung unstreitigen und daher hier maßgebenden Parteivortrag allein um nach dem 17.12.2001 entstandene Forderungen der Schuldnerin geht, sind hier - gemessen am Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung - ausschließlich zukünftige Forderungen betroffen. Unabhängig von der Frage der ausreichenden Bestimmtheit der Sicherungsvereinbarung, die bereits allein zu einer Inkongruenz führen kann und deshalb ein Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO ausschließt (vgl.: OLG Karlsruhe a.a.O.; BGH- NJW 2002, 1722 ), scheidet hier ein kongruentes Bargeschäft jedenfalls mangels unmittelbar gegenüberstehender Leistung und Gegenleistung aus. Werden als Kreditsicherheiten künftige Forderungen abgetreten, liegt ein Bargeschäft nur vor, wenn die Forderungen innerhalb von zwei Wochen entstehen (Münchner Kommentar-Kirchhof, § 142 InsO, Rn. 18; Kübler/Prütting-Paulus, § 142 InsO, Rn. 13). Nach § 140 Abs. 1 InsO ist die Abtretung - wie oben dargelegt - erst in dem Zeitpunkt wirksam, in dem die zukünftige Forderung tatsächlich zur Entstehung gelangt. Vorliegend ist diese zweiwöchige Frist nicht gegeben, da zwischen der zeitlich letzten Abtretungsvereinbarung am 23.11.2001 und dem 17.12.2001 mehr als 3 ½ Wochen liegen. Dies gilt erst recht für die vor dem 23.11.2001 vorgenommenen Sicherungsabtretungen künftiger Forderungen. Der Anfechtung steht auch nicht die Erklärung des Beklagten gegenüber dem Treuhänder in seinem Schreiben vom 22.03.2002 (Anlage K 19, Bl. 37 d.A.) entgegen. Unabhängig davon, ob der Beklagte insoweit (nur) als vorläufiger Insolvenzverwalter gehandelt hat, steht die Bestätigung eines Absonderungsrechts des Treuhänders unter dem Vorbehalt der "Rechtswirksamkeit der Abtretung", wovon auch eine später ggfls. erfolgende Anfechtung nach §§ 129 ff InsO gemeint war. Der Beklagte hat nach dem Inhalt des Schreibens vom 22.03.2002 erkennbar weder ausdrücklich auf ein Anfechtungsrecht verzichtet noch dem Treuhänder unwiderruflich die ungeprüfte Auszahlung der vereinnahmten Forderungen zugesichert. Die vom Vorbehalt umfasste Prüfung bzw. spätere Erklärung einer Insolvenzanfechtung lässt sich, auch aus Sicht des Erklärungsempfängers, zwanglos unter die ausbedungene Prüfung der Rechtswirksamkeit der Abtretung fassen. Selbst wenn man die vorausgegangene Korrespondenz in die Auslegung der Erklärung einbezieht, konnte der Treuhänder bei objektiver Betrachtung (§§ 133 , 157 BGB) wegen der damaligen Situation des Beklagten die Erklärung nicht so verstehen, dass der Beklagte knapp einen Monat nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter einen verbindlichen Verzicht auf mögliche Anfechtungsgründe erklären wollte. Entsprechendes hat der Beklagte auch in seinem vorausgegangenen Schreiben vom 06.03.2002, S.2, 3. Absatz (vgl.: Anlage K 28, Bl. 196
2. f)zum Ausdruck gebracht. Ein Anspruch steht dem Kläger aus den vorstehend dargelegten Gründen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der Firma X Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft zu. Denn diese war lediglich als Treuhänderin eingeschaltet. Es war jedoch von vorneherein beabsichtigt, dass der Kläger die Schuldverschreibungen einschließlich der Sicherungsrechte erwirbt. Bei einer derartigen Vermögensübertragung unter Zwischenerwerb eines Treuhänders wird wirtschaftlich das Vermögen des Schuldners zugunsten des letztlichen Erwerbers gemindert. Anfechtsrechtlich ist das gesamte Rechtsverhältnis deshalb so anzusehen, als ob dieser umittelbar vom Schuldner erworben hätte (Münchner Kommentar - Kirchhof, § 129 InsO, Rn. 68 f. m.w.N.). Nach allem war die Klage daher abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S.1 ZPO. Streitwert: 1.200.000,-- € Permalink: http://openjur.de/u/115108.html Kommentare