1) und 5) werden
rückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre hat die Antragsgegnerin
tragen. Der Geschäftswert wird für die Beschwerdeinstanz auf 200.000 € festgesetzt. Tenor Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen
1) und 5) werden
-rückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen des gemeinsa-men Vertreters der außenstehenden Aktionäre hat die Antragsgegnerin
tra-gen. Der Geschäftswert wird für die Beschwerdeinstanz auf 200.000 € festgesetzt. Gründe Die Antragsteller sind frühere (Minderheits-)Aktionäre der D. AG i.A., deren Aktien durch Beschluss der Hauptversammlung vom 18. März 2003 auf die Antragsgegnerin - die seinerzeitige Hauptaktionärin - gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 101 €/Aktie übertragen worden sind (so gen. Squeezeout). Die im Jahre 1898 gegründete D. AG beschäftigte sich bis
m Jahre 1999 mit der Herstellung und dem Vertrieb von schienengebundenen Fahrzeugen und Maschinen sowie Teilen. Seit Frühjahr 1994 war die D. AG über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag an die S. Schienenfahrzeug Gruppe GmbH und Co KG, E., (nach deren Anwachsung S. AG (Antragsgegnerin)) gebunden, der
m Ablauf des
sammenhängen, übernehmen. Die Gesellschaft ist auch berechtigt, alle Maßnahmen
ergreifen und alle Geschäfte
machen, die
r Erreichung oder Förderung der Zwecke der Gesellschaft nützlich und angemessen erscheinen." Seit dem
sammenhang mit Rückhaftungsansprüchen des Pensionssicherungsvereins aus Pensionsverbindlichkeiten pp. als schwierig erwiesen hatte. Mit dem Squeezeout wollte die Antragsgegnerin die Finanzanlagen der D. AG schnell auskehren können. Mit Beschluss vom 9. Dezember 2002 bestellte das Landgericht Düsseldorf die S. & Partner oHG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, H.,
m sachverständigen Prüfer der Angemessenheit der Barabfindung. Diese ist in ihrem Bericht vom 31. Januar 2003
dem Ergebnis gelangt, dass die von der Hauptaktionärin festgelegte Barabfindung der Minderheitsaktionäre in Höhe von 101 € je Aktie angemessen ist. In der Hauptversammlung vom
ihrer Aushändigung an die S. AG nur noch den Anspruch auf Barabfindung. Den
m Zeitpunkt der Eintragung außenstehenden Aktionären steht weiterhin ein Anspruch auf angemessene Abfindung aus dem Spruchverfahren um die angemessene Abfindungs- und Ausgleichshöhe für den im Jahre 1994 abgeschlossenen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag
, auf den eine gemäß § 327 a AktG erhaltene Abfindung anzurechnen ist. …. Für den Fall, dass in einem gerichtlichen Spruchverfahren rechtskräftig für die aufgrund des Übertragungsbeschlusses aus der D. ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre eine höhere Barabfindung festgesetzt wird oder die S. AG von sich aus eine höhere Barabfindung festsetzt, wird eine entsprechende Ergänzung der Barabfindung allen aufgrund des Übertragungsbeschlusses ausgeschiedenen Minderheitsaktionären der D. gewährt werden. …." Durch Verschmelzungsvertrag vom 16. September 2003, dem die Hauptversammlungen des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers
gestimmt haben, ist die D. AG mit der Antragsgegnerin verschmolzen worden. Die Verschmelzung ist am 19. Mai 2004 im Register der Antragsgegnerin eingetragen worden. Die Antragsteller und der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre haben die Barabfindung für unzureichend gehalten und die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Abfindung beantragt. Ihre Kritik gegen den der Barabfindung
Grunde liegenden Übertragungsbericht der Hauptaktionärin sowie den Prüfbericht des gerichtlich bestellten Übertragungsprüfers richtet sich im Wesentlichen darauf, dass diese die Barabfindung nicht anhand des Ertragswerts ermittelt haben und im Übrigen auch der Börsenkurs nicht als Untergrenze berücksichtigt worden sei. Ausweislich des Übertragungsberichts habe der durchschnittliche Börsenkurs der letzten drei Monate bis
m 28. Januar 2003 181,37 € betragen. Außerdem sei der Abfindungsanspruch aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hat die beschlossene Barabfindung verteidigt. Da es sich bei der D. AG um eine in Abwicklung befindliche Gesellschaft handele, liege ihr Ertragswert bei Null. Der Börsenkurs sei bei der Bemessung der Barabfindung
Recht nicht herangezogen worden, weil er nicht den Verkehrswert der Aktie widerspiegele. Da mindestens 95 % der Aktien nicht gehandelt würden, liege eine Marktenge vor, im Übrigen sei das Handelsvolumen äußerst gering gewesen. Unabhängig davon sei der Börsenkurs maßgeblich durch das Abfindungsangebot aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geprägt, das die ehemaligen Aktionäre noch annehmen könnten. Für die Barabfindung sei dieses Abfindungsangebot ohne Belang. Durch den angegriffenen Beschluss hat das Landgericht die Anträge auf Erhöhung der Barabfindung
rückgewiesen und
r Begründung ausgeführt, die festgesetzte Abfindung sei nicht
beanstanden. Da die D. AG kein operatives Geschäft mehr betreibe und sich seit dem 31. Mai 1999 in Abwicklung befinde, sei ihr Unternehmenswert im Liquidationswert verkörpert. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der der Börsenkurs die Untergrenze für die Abfindung darstelle, sei schon deshalb nicht einschlägig, weil diese von Unternehmen ausgehe, die noch im operativen Geschäft tätig seien. Der Börsenwert könne aber auch deshalb nicht als Untergrenze für die Barabfindung herangezogen werden, weil die Bewertung der Aktien am Markt ersichtlich von der noch ausstehenden Entscheidung im aktienrechtlichen Spruchverfahren betreffend die Abfindung und den Ausgleich aus dem beendeten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geprägt werde. Diese könne für die hier
beurteilende Barabfindung nicht maßgeblich sein, weil sie von anderen Anknüpfungstatsachen ausgehe. Gegen den Beschluss richten sich die fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen
1) und 5). Sie wiederholen und vertiefen ihre erstinstanzlichen Einwendungen
r Maßgeblichkeit des Börsenkurses. Sie meinen, die diesbezüglichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts gälten auch für die Barabfindung nach §§ 327 a ff. AktG, und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschaft operativ tätig sei oder nicht. Unbeachtlich sei weiterhin, ob das Interesse für eine Aktiennachfrage auf einer Gerichtsentscheidung beruhe. Der Börsenkurs habe nur dann außer Betracht
bleiben, wenn er den Verkehrswert der Aktie nicht widerspiegele, was hier nicht der Fall sei. Jedenfalls aber - so die Antragstellerin
5) - müsse als Abfindungsgrenze die vernünftigste Deinvestitionsentscheidung eines verständig denkenden Minderheitsaktionärs - die Annahme des über dem Börsenkurs liegenden Abfindungsangebots der Antragsgegnerin aus dem Unternehmensvertrag - treten. Des Weiteren greift die Antragstellerin
5) die Ermittlung der Barabfindung an. Die Antragsgegnerin habe die Inanspruchnahme der Rückstellungen nachzuweisen und sich
etwaigen Altforderungen
äußern. Der Bruttozinssatz von 2,79 % sei
niedrig gegriffen, da die Aufzinsung
m Basiszinssatz von 5,5 %
erfolgen habe. Auffällig sei, dass der Zinsertrag trotz der höheren Ausleihungen an die Hauptaktionärin von 2,3 Mio. € auf 1,6 Mio. € gesunken sei, so dass
untersuchen sei, ob und in welchem Umfang noch hieraus resultierende Ansprüche bestünden. Eine Barzuzahlungspflicht ergebe sich im Übrigen aus der verfassungswidrigen Ausgestaltung der gesetzlichen Abfindungsregelung, die eine Verzinsung des Abfindungsbetrages erst ab der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses vorsehe, so dass der Aktionär bis dahin dem Hauptaktionär ein zinsloses Darlehen gewähre. Schließlich sei der Anschlussantrag des Aktionärs Freitag vom
rückzuweisen. Soweit die Antragstellerin
5) erstmals in der Beschwerdeinstanz die Ermittlung des Liquidationswerts angreife, sei sie mit diesen Rügen präkludiert, da sie sie nicht schon erstinstanzlich vorgebracht habe. Unabhängig davon griffen diese aber auch nicht durch. Insoweit verteidigt sie die Entscheidung des Landgerichts und damit die festgesetzte Barabfindung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. B. I. Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen
1) und 5) sind gemäß §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 1 SpruchG, § 22 FGG
lässig, denn sie sind form- und fristgerecht. Da sie nach dem 1. September 2003 eingelegt worden sind, sind die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG - lediglich - auf das Beschwerdeverfahren anzuwenden. Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin insoweit, dass die beschwerdeführenden Antragstellerinnen
1) und 5) ihre Antragsberechtigung nach §§ 3 Satz 1 Nr. 2, 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SpruchG im Beschwerdeverfahren nicht nachgewiesen haben. Das Spruchverfahrensgesetz und die mit ihm eingeführten Mindestangaben für die Antragsbegründung finden auf das erstinstanzliche Verfahren keine Anwendung. Aus Gründen der Rechtssicherheit gilt das neue Recht nur für Anträge, die am 1. September 2003 oder später gestellt wurden, wobei der Eingang des ersten Antrags bei Gericht maßgeblich ist, weil durch diesen das Spruchverfahren eingeleitet wird (vgl. nur: Grunewald in: Lutter/Winter, UmwG, 3. A., Rdnr. 3
). Die Antragsteller
1) - 7) und 11) haben ihre Anträge noch vor dem
lässig i.S.d. § 327 f Abs. 2 Satz 2 AktG a.F.. Dafür, dass die Formvorschriften über die Antragsbegründung in der Beschwerdeinstanz Anwendung finden sollen, wenn (allein) diese dem Verfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz unterstellt ist, gibt das Gesetz nichts her. § 12 SpruchG und der nach § 17 Abs. 1 SpruchG anwendbare § 20 FGG stellen keine besonderen Anforderungen an die Beschwerdeberechtigung und den Inhalt der Beschwerde (Krieger in: Lutter/Winter, UmwG, Rdnr. 5
G; Volhard in: MünchKomm AktG, 2. A., Rdnr. 8
G). In dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Beitrag von Büchel
r Neuordnung des Spruchverfahrens (NZG 2003, 793, 800) wird lediglich die streitige Frage angesprochen, ob für die Beschwerdebefugnis die Antragsbefugnis erster Instanz ausreicht oder die Voraussetzungen des § 3 SpruchG auch in der Beschwerdeinstanz noch vorliegen müssen. II. In der Sache haben die sofortigen Beschwerden keinen Erfolg.
Recht hat das Landgericht die Anträge auf Festsetzung einer erhöhten Barabfindung
rückgewiesen. Die durch Beschluss der Hauptversammlung der D. AG vom
r Entscheidung reif, insbesondere bedurfte es entgegen der Annahme der Antragstellerin
5) nicht der Aussetzung wegen eines noch nicht beschiedenen Anschlussantrags des Aktionärs Freitag. Sein Anschlussantrag vom 27. November 2003 ist nicht innerhalb der Anschlussfrist von zwei Monaten nach Bekanntmachung des anhängigen Spruchverfahrens eingegangen, so dass er nicht Partei des anhängigen Spruchverfahrens geworden ist. Vor Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes konnten außenstehende Aktionäre sich gemäß §§ 306 Abs. 3, 327 f Abs. 2 Satz 2 AktG binnen einer Frist von zwei Monaten nach der Bekanntmachung mit eigenen Anträgen dem Verfahren anschließen. Verfahrenswilligen Aktionären sollte so die Möglichkeit gegeben werden, selbst am Verfahren teilzunehmen und sich nicht durch den gemeinsamen Vertreter vertreten
lassen (vgl. nur: Bilda in: MünchKommAktG, 2. A., Rdnr. 60
September 2003 in Kraft getretene Spruchverfahrensgesetz sieht eine solche Anschließung mit Blick auf die auf drei Monate verlängerte Antragsfrist (§ 4 SpruchG) nicht mehr vor. Für die außenstehenden Minderheitsaktionäre der D. AG i.A. bestand diese Möglichkeit jedoch noch, da der (erste) Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Barabfindung vor dem 1. September 2003 gestellt worden war, so dass gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG für das dadurch eingeleitete Spruchverfahren weiterhin die Vorschriften des Aktiengesetzes und nicht die des Spruchverfahrensgesetzes Anwendung finden. In entsprechender Anwendung des § 10 Abs. 2 HGB beginnt die Anschlussfrist des § 306 Abs. 3 AktG mit Ablauf des Tages, an dem die letzte Bekanntmachung erschienen ist, und endet zwei Monate danach (Bilda, Rdnr. 62
). Da die Bekanntmachung des anhängigen Spruchverfahrens
letzt im elektronischen Bundesanzeiger vom
treffend sei, nicht begehrt.
G, 7. Aufl., Rdnr. 4
ÜG, Rdnr. 26 ff.
ÜG, Rdnr. 11
KommAktG, 2. Aufl., Rdnr. 6
H-Konzernrecht, 4. Aufl., Rdnr. 7
a; Sieger/Hasselbach, ZGR 2002, 121, 127; Fleischer ZGR 2002, 757, 763 f.; Wirth/Arnold AG 2002, 503 ff.; Krieger BB 2002, 53, 54; Gesmann-Nuissl WM 2002, 1205; Sellmann WM 2003, 1545 ff.; a.A. Hans Hanau NZG 2002, 1040). Insoweit gelten die vom Bundesverfassungsgericht für die Mehrheitseingliederung und die übertragende Auflösung entwickelten Grundsätze, wonach es Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht grundsätzlich ausschließt, eine Aktionärsminderheit gegen ihren Willen aus einer Aktiengesellschaft
drängen, und ein Verlust der Mitgliedschaft insbesondere durch schutzwürdige Interessen des Aktionärs gerechtfertigt werden kann (BVerfG DStR 2003, 990 ; AG 2001, 42 (Moto Meter); E 100, 289 (301 f.) (DAT/Altana)). Der Schutz der Minderheitsaktionäre ist dann gewährleistet, wenn sie voll entschädigt werden und sie die Möglichkeit haben, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen
lassen (BVerfG a.a.O.). Da die verfassungsrechtliche Rechtfertigungsbedürftigkeit eine volle wirtschaftliche Entschädigung voraussetzt, muss die Abfindung der ausscheidenden Aktionäre
m "wirklichen" oder "wahren" Wert ihrer Beteiligung an dem Unternehmen erfolgen. 2.2. Dass die Hauptaktionärin und auch der gerichtlich bestellte Übertragungsprüfer den Unternehmenswert der D. AG nicht nach der Ertragswertmethode, sondern anhand des Liquidationswerts ermittelt haben, ist methodisch nicht
beanstanden. Ob die Barabfindung angemessen ist und die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigt (§ 327 a Abs. 1 Satz 1, 327 b Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. AktG), unterliegt vollumfänglich gerichtlicher Überprüfung.
r Ermittlung der vollen Entschädigung ist grundsätzlich eine Unternehmensbewertung nach anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden durchzuführen, wobei gesetzlich eine Bewertungsmethode nicht vorgeschrieben ist. Grundlegendes Konzept der Wertermittlung ist regelmäßig die
künftige Entwicklung des Unternehmens und die
erwartenden Erträge. Für die Ermittlung der künftigen Überschüsse gibt es mehrere Bewertungsverfahren. Durchgesetzt hat sich die im IDW Standard S1 niedergelegte Ertragswertmethode, durch die der nachhaltige
kunftsertrag eines Unternehmens ermittelt wird, der dann auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen ist. Sie geht von der Prämisse aus, dass "der Wert eines Unternehmens unter der Voraussetzung ausschließlich finanzieller Ziele grundsätzlich durch seine Eigenschaft abgeleitet wird, finanzielle Überschüsse für die Unternehmenseigner
erwirtschaften" (IDW S1, Tz. 4). Sie macht eine Prognose der
erwartenden Überschüsse des Unternehmens auf der Grundlage der Unternehmensplanung und eine Abschätzung eines nachhaltigen Ergebnisses erforderlich, das für den Zeitraum jenseits der Planjahre als dauerhaft erzielbar angesehen werden kann. Die Ertragswertmethode wie auch die weiteren Bewertungsmethoden
r Ermittlung künftiger Überschüsse versagen indessen dann, wenn - wie hier - das Unternehmen sich nicht nur in der Abwicklung befindet, sondern seit Jahren auch kein operatives Geschäft mehr betreibt und der Wert des Unternehmens daher nur aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen besteht. In einem solchen Fall ist es daher methodisch nicht
beanstanden, wenn als Unternehmenswert der Liquidationswert angesetzt wird. 2.3. Soweit die Antragstellerin
5) in der Beschwerdeinstanz erstmals die Wertermittlung selbst angreift, die für den Stichtag 18. März 2003
einem Unternehmenswert von 45.218.000 € und bei 451.250 Aktien
einer entsprechenden Barabfindung i.H.v. - aufgerundet - 101 €/Aktie gelangt, haben ihre Einwendungen keinen Erfolg. 2.3.
5) geltend gemachten Bedenken. Auf der Basis des Abschlusses
m 30. September 2002 ergab sich ein Unternehmenswert i.H.v. 44.537.000 €. Nicht
beanstanden ist insoweit, dass von dem Umlaufvermögen i.H.v. 47.013.000 € außer Verbindlichkeiten i.H.v. 72.000 € auch Rückstellungen i.H.v. 2.404.000 € in Abzug gebracht worden sind. Da der Liquidationswert
m Stichtag
ermitteln war, waren die seinerzeit testierten Rückstellungen - im Wesentlichen Steuerrückstellungen - für die Rumpfgeschäftsjahre
bringen. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin bestätigt, dass sie diese in voller Höhe in Anspruch genommen hat. Realisierbare oder gar realisierte Altforderungen bestanden ausweislich des Prüfberichts vom
dem die Gelder der D. AG in dem Zeitraum vom 23. Januar bis
m 18. März 2003 weiter angelegt waren, sei
niedrig. Die Antragstellerin
5) verkennt insoweit, dass die Unternehmensbewertung stichtagsbezogen
erfolgen hat, so dass es auf die Konditionen ankommt,
denen die Anlage der Gelder erfolgt ist. Im Übrigen hat der gerichtlich bestellte Übertragungsprüfer in seinem Bericht vom 31. Januar 2003 darauf hingewiesen, dass sich rechnerisch ein über den aktuellen Marktzinsen liegender Bruttozins von 5,15 % ergebe, weil
gunsten der Minderheitsaktionäre auf den Ansatz von Ertragsteuern auf die Erträge für den Zeitraum seit dem
m wahren Wert ihrer Beteiligung an dem Unternehmen erfolgt. Im Ergebnis
Recht hat das Landgericht es abgelehnt, bei der Ermittlung der Barabfindung den Abfindungsanspruch aus dem 1994 geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
berücksichtigen (s. 3.1.) oder den durchschnittlichen Börsenkurs der letzten drei Monate vor dem Tag der Hauptversammlung als die für die Entschädigung nach § 327 a AktG maßgebliche Untergrenze anzusehen (s. 3.2.). 3.1. Bei der Bemessung der angemessenen Barabfindung nach § 327 a AktG für den Verlust der Mitgliedschaft kann ein etwaiger Abfindungsanspruch aus dem 1994 geschlossenen und zwischenzeitlich beendeten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag weder unmittelbar noch mittelbar als verfassungsrechtlich gebotene Wertuntergrenze Berücksichtigung finden. Art. 14 GG gebietet dies nicht, da den abfindungsberechtigten ausgeschiedenen Minderheitsaktionären neben dem Barabfindungsanspruch nach § 327 a AktG das Abfindungsanspruch aus dem 1994 geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bis
m Ende der Annahmefrist weiterhin
steht und dieser durch ihr Ausscheiden nicht berührt wird. Da er kein wertpapiermäßig in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, sondern ein schuldrechtlicher Anspruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags gegen das herrschende Unternehmen ist, geht er nicht wertbildend und damit erlöschend in den Abfindungsanspruch nach § 327 a AktG ein, sondern besteht vielmehr neben diesem bis
m Ende der Annahmefrist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG fort. 3.1.1. Durch einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag werden regelmäßig die Herrschafts- und Vermögensrechte der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft beeinträchtigt. Insbesondere die Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens nach § 308 AktG kann dazu führen, dass die abhängige Gesellschaft - wie wohl auch hier - ihrer Vermögenswerte weitgehend entkleidet oder sie so vollständig in den Konzern eingebunden wird, dass sie bei Beendigung des Unternehmensvertrags nicht weiterbestehen kann (vgl. nur: BGHZ 135, 374 , 379 (Guano)). Da es sich auch insoweit um einen Eingriff in das nach Art. 14 GG geschützte Eigentumsrecht der Aktionäre handelt, ist dieser nur
lässig, wenn die berechtigten Interessen der außenstehenden Aktionäre gewahrt werden. Sie erhalten daher für die Verluste, die ihnen im Rahmen der Durchführung des Unternehmensvertrags entstehen, neben dem Anspruch auf angemessenen Ausgleich einen Anspruch auf angemessene Abfindung. Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung können die außenstehenden Aktionäre in einem Spruchverfahren überprüfen lassen. Machen sie hiervon Gebrauch, so verlängert sich ihr Recht
r Annnahme des Abfindungsangebots kraft Gesetzes, da in diesem Fall die Annahmefrist gem. § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG frühestens zwei Monate nach Bekanntmachung der rechtskräftigen Entscheidung endet. Da die Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung aus dem 1994 geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Gegenstand des bei dem Landgericht Düsseldorf noch unter dem Aktenzeichen 31 O 90/95 anhängigen Spruchverfahrens ist, können die kraft Gesetzes ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre die sich aus diesem ergebende Abfindungsoption grundsätzlich weiterhin annehmen. Die zwischenzeitliche Beendigung des Unternehmensvertrages steht dem nicht entgegen. Vor Art. 14 GG kann die gesetzliche Regelung der Abfindung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Spruchsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf nur Bestand haben, wenn die Abfindungsoption fortbesteht, bis das Gericht die angemessene Abfindung bestimmt hat ( BGHZ 135, 374 ff. (Guano); OLG Düsseldorf AG 1990, 490; 1995, 85). Der eigentumsrechtliche Schutz des Aktionärs gebietet es, dass die Abfindungsoption weder durch eine ordentliche noch durch eine vorzeitige Beendigung des Unternehmensvertrags erlischt, da andernfalls für das herrschende Unternehmen die Möglichkeit eröffnet würde, die abhängige Gesellschaft "auszuplündern", ohne im Gegenzug eine angemessene Abfindung leisten
müssen (BGH a.a.O.). Nach ganz herrschender Meinung besteht daher der Abfindungsanspruch innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG grundsätzlich
Gunsten aller außenstehenden Aktionäre und nicht nur
Gunsten derjenigen fort, die das - vertragsüberdauernde - Spruchverfahren anhängig gemacht haben (Hüffer, Rdnr. 4 a
27
KommAktG, Rdnr. 28 ff.
Ebenso wenig wie die Beendigung des Unternehmensvertrages kann auch die Eintragung des Squeezeout-Beschlusses dazu führen, dass eine etwaige Abfindungsoption der ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre entfällt. Allerdings gehen die Aktien der Minderheitsaktionäre gem. § 327 e Abs. 3 AktG mit der Eintragung des Squeezeout-Beschlusses in das Handelsregister kraft Gesetzes auf den Hauptaktionär über. Die Abfindungsoption aus dem - bereits beendeten - Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag teilt dieses Schicksal indessen schon deshalb nicht, weil sie nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2006 kein akzessorisches Nebenrecht der Aktie darstellt, das mit deren Übertragung automatisch auf den Erwerber übergeht (BGH ZIP 2006,1392 ff.= WM 2006, 1389 ff. = DB 2006, 1547 ff. = BB 2006, 1873 ff.(Jenoptik); grundlegend: Bayer ZIP 2005, 1053 ff., 1058; ihm folgend: Lehmann ZIP 2005, 1489 ff., 1491; Ruoff BB 2005, 2201 ff.; a. A. die bis dahin herrschende Meinung in der Literatur: Emmerich/Habersack, Rdnr. 20
KommAktG, Rdnr. 14
G, 3. A., 2004, Rdnr. 32
HdbGesR, Bd. IV, 2. A., Rdnr. 90
Komm, 2003, Rdnr. 19
G, Rdnr. 15
G, 3. A., 1975, Anm. 5 f.
2
Vielmehr handelt es sich - wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat - bei dem konzernrechtlichen Abfindungsanspruch um einen rein schuldrechtlichen Anspruch gegen das herrschende Unternehmen, denn die Abfindungsverpflichtung im Unternehmensvertrag stellt eine vertragliche Entschädigung für die Beeinträchtigung der Mitgliedschaft im Sinne eines berechtigenden Vertrages
Gunsten Dritter (§ 328 BGB) dar. Da er seine Grundlage nicht in dem mitgliedschaftlichen Verhältnis
r beherrschten eigenen Gesellschaft hat, ist er nicht in der Aktie selbst verbrieft. Nicht die Aktie, sondern der außenstehende Aktionär persönlich ist abfindungsberechtigt. Der unfreiwillige Verlust der Aktionärsstellung kann auch nicht
m Erlöschen der Abfindungsoption führen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Jenoptik-Entscheidung vom 8. Mai 2006 festgehalten, dass für die "Fiktion" des Fortbestands der Rechtsstellung als außenstehender Aktionär während der Dauer des vertragsüberlebenden Spruchverfahrens dann kein Raum mehr ist, wenn dieser die Entscheidung trifft, von der Option keinen Gebrauch
machen, indem er sich von seiner Investition auf andere Weise, nämlich durch Veräußerung der Aktie am Kapitalmarkt trennt (BGH a.a.O.). Da die Fiktion es dem außenstehenden Aktionär ermöglichen soll, mit der Ausübung seines Andienungsrechts solange
warten, bis die Höhe der Barabfindung endgültig fest steht, muss sie dann enden, wenn er sich endgültig dafür entscheidet, von dem Andienungsrecht keinen Gebrauch
machen und seine Akte anderweitig veräußert. Anders liegt der Fall indessen dann, wenn der außenstehende Aktionär durch eine - weitere - Strukturmaßnahme seine Aktionärsstellung unfreiwillig verliert. Ebenso wie bei dem Verlust der Aktionärsstellung durch Verschmelzung und Eingliederung muss auch hier gelten, dass dem - ehemals - außenstehenden Aktionär sein Andienungsrecht nicht einseitig durch eine Strukturmaßnahme des herrschenden Unternehmens entzogen werden kann (im Ergebnis ebenso: Auel/Weber WM 2004, 857 ff.; Bredow/Tribulowsky NZG 2002, 841 ff.; Schiffer/Rossmeier, DB 2002, 1359 ff.). 3.1.3. Im Übrigen steht auch nicht sämtlichen ausgeschiedenen Minderheitsaktionären noch eine Abfindungsoption
, sondern allein denen, die die Rechtsstellung des außenstehenden Aktionärs i.S.d. § 305 AktG bereits vor Beendigung des Unternehmensvertrages im Jahre 2000 erworben hatten. Sinn und Zweck der Abfindung ist es, - allein - den außenstehenden Aktionär gegen die Beeinträchtigung seiner Herrschaftsrechte umfassend
schützen. Von daher muss der Abfindungsanspruch während des bestehenden Unternehmensvertrags grundsätzlich in der Person jedes außenstehenden Aktionärs originär entstehen und zwar unabhängig davon - wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat -, ob die Aktien von einem anderen außenstehenden Aktionär, vom herrschenden Unternehmen oder - insbesondere bei einer Kapitalerhöhung - von der beherrschten Gesellschaft erworben werden. Ist der Unternehmensvertrag indessen - wie hier seit Juni 2000 - beendet, konnten die nachfolgenden Erwerber die Rechtsstellung eines außenstehenden Aktionärs nicht mehr erlangen. Auch im Falle des so genannten vertragsüberdauernden Spruchverfahrens gilt der materiellrechtliche Fortbestand der Abfindungsberechtigung nur
Gunsten der im Zeitpunkt der Beendigung des Unternehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktionäre, nicht aber für spätere Erwerber von Aktien der ehemals abhängigen Gesellschaft (BGH a.a.O.). 3.1.4. Dass für die Einbeziehung des Abfindungsanspruchs aus einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsanspruch in den Barabfindungsanspruch nach § 327 a AktG kein Raum ist, wird auch durch die Systematik der Entschädigungsregelungen bestätigt. Die Höhe des Barabfindungsanspruchs nach § 327 a AktG berechnet sich nach den Verhältnissen der Gesellschaft
m Zeitpunkt des Squeezeout-Beschlusses, während für Abfindung und Ausgleich nach §§ 304 f. AktG der Tag der
stimmung der Hauptversammlung
m Unternehmensvertrag maßgeblich ist. In der Regel führt die zwischenzeitliche Durchführung des Unternehmensvertrages
einer deutlichen Verringerung des Unternehmenswerts und damit
einer unter der Abfindungszahlung des § 305 AktG liegenden Barabfindung nach § 327 a AktG. Dem entspricht es, dass solche Beeinträchtigungen der Rechtsposition, die mit der Durchführung von Gesellschaftsverträgen verbunden sind, - allein - durch die in diesen enthaltenen Abfindungs- und Ausgleichsregelungen kompensiert werden (BVerfG WM 2003, 1813 , 1814). Die Barabfindung indessen soll - in Abgrenzung
m Ausgleich für solche anderen vorgelagerten Strukturmaßnahmen - nur den Verlust der bereits reduzierten wirtschaftlichen Rechtsposition entschädigen. Entscheiden sich die abfindungsberechtigten ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre nach Abschluss des vertragsüberdauernden Spruchverfahrens über die unternehmensvertragliche Abfindung für diese, so müssen sie sich daher die ihnen nach § 327 a AktG gewährte Barabfindung anrechnen lassen. 3.2. Ohne Erfolg wenden sich die Antragstellerinnen
1) und 5) auch in der Beschwerdeinstanz weiterhin dagegen, dass das Landgericht die auf der Grundlage des Liquidationswerts ermittelte Barabfindung nicht auf den durchschnittlichen Börsenkurs der letzten drei Monate vor dem Tag der Hauptversammlung erhöht hat. 3.2.1. Allerdings muss die Abfindung im Rahmen der §§ 305 , 320 b AktG bei börsennotierten Gesellschaften nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Regel mindestens dem Börsenkurs der Aktien der beherrschten bzw. eingegliederten Gesellschaft
m Stichtag entsprechen ( BVerfGE 100, 289 ff. (DAT/Altana)).
r Begründung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass die Verkehrsfähigkeit als Eigenschaft des Aktieneigentums bei der Wertbestimmung des Eigentumsobjekts grundsätzlich nicht außer Betracht bleiben dürfe. Der Vermögensverlust, den der Minderheitsaktionär durch die Strukturmaßnahme erleide, stelle sich für ihn als Verlust des Verkehrswerts der Aktie dar, der die Untergrenze der "wirtschaftlich vollen Entschädigung" bilde. Der Verkehrswert der Aktie sei mit dem Börsenkurs regelmäßig identisch. Von daher müsse die Abfindung so bemessen sein, dass die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung
m Zeitpunkt des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung erhalten hätten. Diese für das Unternehmensvertragsrecht entwickelten Grundsätze sind - wie bereits Eingangs ausgeführt - ohne weiteres auf die Bewertung der Angemessenheit der Barabfindung nach § 327 a AktG
übertragen. Ebenso wie bei der Eingliederung sind auch hier die Minderheitsaktionäre in ihrem Anteilseigentum betroffen, indem sie ihre bisherige Mitgliedschaft verlieren. Diesen Rechtsverlust kann der Hauptaktionär - mittelbar durch seine Stimmabgabe in der Hauptversammlung - bewirken, so dass seine Rechtsmacht derjenigen eines herrschenden Unternehmens oder einer Hauptgesellschaft entspricht und die anderen Anteilseigner ihm gegenüber angemessen
schützen sind. 3.2.2. Es kann indessen dahinstehen, ob die Antragstellerinnen
1) und 5) sich
Recht gegen die Annahme des Landgerichts wenden, der Börsenkurs sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann als Untergrenze und damit als Korrektiv heranzuziehen, wenn es um prognostische Einschätzungen der
künftigen Entwicklung eines operativ tätigen Unternehmens gehe. Für die Annahme des Landgerichts spricht allerdings, dass die Ermittlung der Abfindungshöhe durch einen am Kapitalmarkt gebildeten Preis letztlich eine andere Art der Bewertung eines Unternehmens darstellt, die ersichtlich auf der Annahme beruht, "dass die Börse auf der Grundlage der ihr
r Verfügung gestellten Informationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens
treffend bewertet, der Erwerber von Aktien sich an dieser Einschätzung durch den Markt orientiert und sich daher Angebot und Nachfrage danach regulieren ( BGHZ 147, 108 ff. (DAT/Altana)). Selbst wenn man mit den Antragstellern dem entgegen annimmt, dass grundsätzlich die Deinvestitionsentscheidung des Minderheitsaktionärs geschützt werden soll, liegen hier Umstände vor, die es gleichwohl rechtfertigen, den Börsenkurs nicht als maßgebliche Untergrenze heranzuziehen. Das Gebot, bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung den Börsenkurs
berücksichtigen, gilt nicht uneingeschränkt. Da Artikel 14 Absatz 1 GG keine Entschädigung
m Börsenkurs, sondern
m "wahren" Wert, mindestens aber
m Verkehrswert verlangt, kommt eine Unterschreitung in Betracht, wenn der Börsenkurs ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktien widerspiegelt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, auf Grund einer Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien
m Börsenpreis
veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden ist ( BGHZ 147, 108 (DAT/Altana); OLG Düsseldorf AG 2000, 421, 422; 2003, 329; OLG Hamburg AG 2003, 583; OLG Karlsruhe AG 2005, 45). Eine vergleichbare Sonderlage ist auch hier gegeben. Der durchschnittliche Börsenkurs der letzten drei Monate vor dem Squeezeout-Beschluss in Höhe von mindestens 181,37 € spiegelte nicht den Verkehrswert der Unternehmensbeteiligung
m Stichtag der Hauptversammlung, dem 18. März 2003, wider. Die Antragsteller stellen nicht in Abrede, dass der Börsenkurs maßgeblich durch das Abfindungsangebot aus dem 1994 geschlossenen Unternehmensvertrags i.H.v. - umgerechnet - 195,06 € geprägt worden ist, dessen Angemessenheit in dem vertragsüberdauernden Spruchverfahren überprüft wird, was sich letztlich auch daran zeigt, dass der Aktienhandel nach der Bekanntgabe des Ausschlussverlangens der Antragsgegnerin sprunghaft angestiegen ist. Mit der seinerzeit ganz überwiegenden Auffassung in der aktienrechtlichen Literatur gingen die Aktionäre ganz offensichtlich davon aus, dass bei vertragsüberdauernden Spruchverfahren die Option auf die Barabfindung ein in der Aktie verkörpertes akzessorisches Recht sei, das mit der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Aktie auf einen jeden Erwerber automatisch derivativ mit übergehe (Emmerich/Habersack, Rdnr. 20
KommAktG, Rdnr. 14
G, 3. A., 2004, Rdnr. 32
HdbGesR, Bd. IV, 2. A., Rdnr. 90
Komm, 2003, Rdnr. 19
G, Rdnr. 15
AktG, 3. A., 1975, Anm. 5 f.
2
Nach der Jenoptik-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2006 handelt es sich bei dem Abfindungsoptionsrecht nicht um ein solches wertpapiermäßig in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, sondern um einen rein schuldrechtlichen Anspruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages gegen das herrschende Unternehmen. Die Veräußerung der Aktie nach Beendigung des Unternehmensvertrags hat danach insbesondere
r Folge, dass der Aktionär seine bisher durch das vertragsüberlebende Spruchverfahren offen gehaltene Option auf Abfindung verliert und der Erwerber das entsprechende Recht nicht originär erwerben kann (BGH a.a.O., grundlegend: Bayer, a.a.O., S. 1057; ihm folgend: Ruoff, a.a.O., S. 2201 ff., Lehmann, a.a.O., 1493 ff.). Schon von daher kann der Abfindungsanspruch auch mittelbar keine Berücksichtigung finden mit der Folge, dass der durch ihn geprägte Börsenkurs den Verkehrswert der Aktie nicht widerspiegelt. Damit kommt es nicht weiter darauf an, ob dem Börsenkurs auch deshalb keine Aussagekraft
kam, weil sich angesichts des Aktienbesitzes der Antragsgegnerin von rd. 99 % ohnehin nur noch 4.575 Aktien im Streubesitz befanden, von denen im letzten Quartal vor der Hauptversammlung nur 1.063 Stück an 22 Tagen gehandelt wurden und in den elf Monaten vor dem Verlangen der Antragsgegnerin sogar nur 432 Stück an acht Tagen. 4. Schließlich lässt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin
5) eine Erhöhung des Barabfindungsanspruchs auch nicht mit einer verfassungswidrigen Ausgestaltung der Zinspflicht begründen, die nach § 327 b Abs. 2 AktG erst mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses beginnt. Die Regelung knüpft an die konstitutive Wirkung der Eintragung an. Bis dahin behält der Aktionär seine Stellung als Anteilsinhaber mit der Folge, dass er daraus resultierende Ansprüche, insbesondere Dividenden oder Ausgleichsansprüche geltend machen kann (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Hamburg NZG 2003, 978 , 979; OLG Köln BB 2003, 2307 , 2309). Im Übrigen ist nach § 327 b Abs. 2 2. Halbsatz AktG die Geltendmachung eines weitergehenden (Verzugs-)Schadens nicht ausgeschlossen, so dass die Minderheitsaktionäre es in der Hand haben, den Hauptaktionär durch Einreichung ihrer Aktien in Verzug
setzen (Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 14
Unabhängig davon hat die Hauptversammlung der D. AG i.A. hier beschlossen, die Barabfindung nicht erst ab dem gesetzlichen Zeitpunkt
verzinsen, sondern bereits ab dem
tragen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gem. § 6 Abs. 2 SpruchG von der Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes den Ersatz seiner Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Den Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz setzt der Senat gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG auf den Mindestwert von 200.000 € fest. Als Geschäftswert ist grundsätzlich der Betrag anzunehmen, der von allen Antragsberechtigten auf Grund der Entscheidung des Gerichts
sätzlich
dem ursprünglich angebotenen Betrag insgesamt gefordert werden kann (vgl. nur: Emmerich/Habersack, Rdnr. 7
G m.w.N.). Kommt es nicht
einer gerichtlichen Entscheidung oder werden die Anträge als unzulässig oder unbegründet
rückgewiesen, ist daher der Mindestgeschäftswert von 200.000 € maßgeblich (Krieger in: Lutter/Winter, UmwG, 3. A., 2004, Rdnr. 4
G; Rosskopf in: Kölner Kommentar
m SpruchG, Rdnr. 16
G, § 9 Abs. 1 BRAGO a.F. auch für die Bemessung der Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre. L... v. R... W. Permalink: http://openjur.de/u/118379.html Kommentare
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