Nr. 88; Urteil vom 06.08.1987 – 2 AZR 226/85 –
Nr. 109; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 380). Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden richtet sich danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt.
Nr. 168). Die Abmahnung hat die Funktion, den Arbeitnehmer anzuhalten, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten, und ihm die Konsequenzen für Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses bei weiteren Pflichtwidrigkeiten anzudrohen (vgl. MünchK/Schwerdtner, BGB, 3. Aufl., Anhang § 622 BGB Rdnr. 113; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 262). Voraussetzung ist stets ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers und die Prognose eines zukünftig vertragskonformen Verhaltens (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – a.a.O.). Die Abmahnung vom 16.12.2005 entbindet die Beklagte nicht von dem Ausspruch einer weiteren Abmahnung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sie dem Kläger zu Recht erteilt wurde. Eine unberechtigte Abmahnung kann zwar nach Auffassung der Kammer die Warnfunktion erfüllen (so auch LAG Köln, Urteil vom 05.02.1999 - 11 Sa 565/98 - RzK I 1 Nr. 11; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 275; a.A. BAG, Urteil vom 05.08.1992 - 5 AZR 531/91 -
25). Sie muss aber einen Pflichtenverstoß auf derselben Ebene betreffen. Es muss im weiteren Sinne eine Gleichartigkeit, eine Ähnlichkeit im Sachverhalt vorliegen (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 281). Dem Kläger wird mit der Abmahnung kein Vertrauensmissbrauch vorgeworfen. Er hat sich nach Auffassung der Beklagten am 06.12.2005 schlicht einer Weisung widersetzt, ohne dass damit eine Verletzung des Vertrauensbereiches verbunden war. Eine einschlägige Abmahnung ist nicht entbehrlich. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es dann nicht, wenn eine negative Zukunftsprognose zu stellen ist, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte künftig nicht mit einer Verhaltensänderung des Arbeitnehmers zu rechnen ist (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 266). Das ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer bereits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, sein Fehlverhalten nicht ändern zu wollen, wenn die Vertragsverletzung hartnäckig und uneinsichtig begangen wird. Der Kläger hat zwar mehrfach privat telefoniert, ohne dies zu kennzeichnen, hat aber die Gespräche fast ausnahmslos sehr kurz gehalten, und sein Fehlverhalten in der Anhörung vom 08.06.2006 unumwunden eingestanden und sich einsichtig gezeigt. Die Beklagte hat ein Vertrauen des Klägers, sie werde die Pflichtverletzung nicht zum Anlass einer Kündigung nehmen, nicht durch entsprechenden Hinweis oder durch eine vorweggenommene Abmahnung zerstört (vgl. dazu KR-Fschermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 266). Die allgemeine Verwaltungsvorschrift über die Einrichtung und Benutzung dienstlicher Telekommunikationsanlagen für die Bundesverwaltung enthält keinen Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer, der seine Privatgespräche nicht ordnungsgemäß deklariert, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die Abmahnung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der mit einer Hinnahme durch den Arbeitgeber offenbar nicht gerechnet werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 31.03.1993 - 2 AZR 492/92 -
5; Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 -
Nr. 148; Beschluss vom 10.02.1999 - 2 ABR 21/98 -
G n.F. Nr. 47). Zwar hat das Bundesarbeitsgericht die Evidenz einer Pflichtverletzung mit der Folge einer negativen Zukunftsprognose bei der Zueignung eines Warenwertes von 6,-- € bejaht (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - NZA 2004, 486 ). Nach Auffassung der Kammer ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein Verstoß gegen die betriebliche Telefonregelung nicht die gleiche kriminelle Energie voraussetzt wie ein Diebstahl (so auch LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.11.1999 - 8 TaBV 6/99 - NZA-RR 2000, 426). Hier geht es, anders als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.12.2006 ( - 2 AZR 478/01 - DB 2003, 1685 ) zugrunde liegenden Fall, nicht um umfangreiche Privattelefonate mit einer deutlichen Beeinträchtigung der Vermögensinteressen des Arbeitgebers. Der Kläger hat durchschnittlich 22 Minuten monatlich mit einem durchschnittlichen Gebührenanfall von 2,38 € privat telefoniert. Letztlich hatte die Kammer zu berücksichtigen, dass die Beklagte auf die Behauptung des Klägers, im Bereich der Minijobzentrale G1xxxxxxxxxxx-H3xxx sei in einem vergleichbaren Fall jedenfalls keine Kündigung ausgesprochen worden, die Möglichkeit eingeräumt hat, dass Verstöße gegen die Telefonbestimmungen innerhalb der Geschäftsstellen ohne Eingriff in den Bestand des Arbeitsverhältnisses geregelt worden sind. Eine generelle Anweisung, bei Feststellung entsprechender Pflichtverletzungen die Personalabteilung zu unterrichten, damit diese die angemessene Reaktion prüfen und eine einheitliche Regelung sicherstellen kann, gibt es offenkundig nicht. Damit wird deutlich, dass die streitgegenständliche Pflichtverletzung nicht durchgehend als Kündigungsgrund angesehen wird. Im Übrigen hat die Beklagte eingeräumt, dass die Telefonaufzeichnungen des Klägers erst dann überprüft worden sind, als sich die bereits am 06.12.2005 angesprochenen Probleme in seinem Leistungsbereich verdichteten und die Geschäftsstellenleiterin sich insbesondere über seine von Zwängen geprägte Arbeitsweise beklagte. Erst aus Anlass der Beschwerde über Leistungsdefizite hat sie über das Privatgespräch des Klägers in der Dienststelle im Januar 2006 berichtet, ein Vorfall, den sie bis dahin nicht einmal als abmahnungsrelevant eingestuft hatte. Gerade vor diesem Hintergrund war es für den Kläger nicht offenkundig, dass die Beklagte die Pflichtverletzung keinesfalls hinnehmen, sondern zum Anlass für den Ausspruch einer Kündigung nehmen würde. b) Die unwirksame außerordentliche Kündigung ist nicht gemäß § 140 BGB in eine wirksame ordentliche Kündigung umzudeuten. Der Kläger hat sich zwar nicht auf die Anwendbarkeit tariflicher Vorschriften berufen, nach denen er nicht ordentlich kündbar ist. Die Beklagte hat aber den Personalrat nur zu ihrer Absicht angehört, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Will der Arbeitgeber die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung sicherstellen, muss er den Personalrat deutlich darauf hinweisen, dass die in Aussicht genommene außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll. Das gilt vorliegend schon deshalb, weil der Arbeitgeber den Personalrat gemäß § 79 Abs. 3 BPersVG zur außerordentlichen Kündigung nur anzuhören braucht, während die ordentliche Kündigung seiner Zustimmung bedarf, § 79 Abs. 1 BPersVG. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Personalrat der außerordentlichen Kündigung uneingeschränkt zugestimmt hat (vgl. BAG, Urteil vom 16.03.1978 - 2 AZR 424/76 -
VG 1972 Nr. 32; Urteil vom 20.09.1984 - 2 AZR 633/82 -
Nr. 91). Hier hat der Personalrat mit Schreiben vom 14.03.2006 Bedenken gegen die außerordentliche Kündigung erhoben. Individualrechtlich scheiterte die ordentliche Kündigung auch an dem Abmahnungserfordernis. Die Pflicht zur vorherigen Abmahnung erfolgt bei einer ordentlichen Kündigung zwar nicht aus § 314 Abs. 2 BGB, jedoch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 257). 2. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenfalls beschränkt auf die Dauer bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag begründet. Nach dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS/84, Der Betrieb 1985, 2197) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Hier hat die Beklagte keine besonderen schutzwerten Interessen gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers geltend gemacht. II. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war auf der Grundlage von § 92 Abs. 1 ZPO wie geschehen zu berichtigen. Das Arbeitsgericht Bochum hat zu Lasten der Beklagten übersehen, dass es die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrages des Klägers ausdrücklich abgewiesen hat. Die Kammer hat im Rahmen der Ermittlung der Kostenquote sein Interesse an dem Kündigungsschutzantrag mit einem Vierteljahreseinkommen, an dem Weiterbeschäftigungsantrag mit zwei Monatseinkommen und an dem auf zukünftige Leistung gerichteten Zahlungsantrag ebenfalls mit einem Vierteljahreseinkommen bewertet. Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Held-Wesendahl Ebeler Wullenkord /Br. Permalink: http://openjur.de/u/120267.html Kommentare
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