Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19. Januar 2006 geändert und der Bescheid vom 23. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. Novemb

§ 118Nr.

1 ; vom 29. Juli 1998, Az.: B 9 V 5/98 R ,

§ 118Nr.

2 ; vom 09. Dezember 1998,

§ 118Nr.

4 , vom 20. Dezember 2001, Az.: B 4 RA 53/01 R ,

§ 118Nr. 9 und vom 13. Dezember 2005, B 4 RA 28/05 R , Soz

R 4-2600 § 118 Nr. 2 ; ähnlich zum Schadensersatzanspruch des Arbeitsamts gegen den Arbeitgeber wegen unrichtiger Ausfüllung der Arbeitsbescheinigung: BSG, Urteil vom

1. Februar 1980, Az.: 7 RAr 26/79 , SozR 4100 § 145 Nr. 1; anders: Subordinationsverhältnis kraft Indienstnahme des Arbeitgebers, BSG, Urteil vom
2. Januar 1990, Az.: 11 RAr 11/89 , SozR 3-4100 § 145 Nr. 1 ). Denn eine Behörde darf mit Verwaltungsakt nur dann in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und in die allgemeine wirtschaftliche Handlungs- bzw. Betätigungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) inländischer juristischer Personen (Art. 19 Abs. 3 GG) eingreifen, wenn sie hierzu gesetzlich ermächtigt ist. Die angefochtenen Bescheide greifen ohne ausreichende gesetzliche Grundlage in diese (Grund-) Rechte der Klägerin ein. Denn mit ihnen stellt die Beklagte ihren vermeintlichen Zahlungsanspruch aus der (gesetzlich fingierten) Bürgenhaftung in sofort vollstreckbarer Weise fest. Damit macht sie nicht nur ihren materiellrechtlichen Zahlungsanspruch geltend, sondern nimmt für sich das Recht in Anspruch, gegenüber der Klägerin einen Verwaltungsakt zu erlassen. Das Recht zu einer solchen Maßnahme fehlte der Beklagten, wie das Bundessozialgericht (BSG) zur Vorgängerregelung in § 729 Abs. 2 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bereits mehrfach entschieden hat (Urteile vom
3. Dezember 1969, Az.: 2 RU 314/67 , BSGE 30, 230 , 232, vom
4. Juni 1983, Az.: 9b/8 RU 66/81 , SozR 2200 § 729 Nr. 2 , vom
5. Juli 1987, Az.: 2 RU 37/85 , HV-Info 1987, 1714 ff. und vom
6. Dezember 1989, Az.: 2 RU 27/89 , HV-Info 1990, 656). Denn das Gesetz muss dem Versicherungsträger die Befugnis einräumen, Rechtsbeziehungen hoheitlich zu gestalten. Diese Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten muss sich ausdrücklich (I.) oder mittelbar aus dem Sinnzusammenhang (II.) des materiellen Rechts ergeben, das für das jeweilige Sachgebiet einschlägig ist und den betreffenden Rechtsbeziehungen zugrunde liegt (BSG, Urteil vom
7. Dezember 2005, Az.: 2 B U 16/05 R, SozR 4-2700 § 150 Nr. 2 ; Engelmann in: von Wulffen, SGB X,
8. Aufl 2005, § 31 Rn. 7; Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I,
9. Aufl. 1994, S. 612). I. Was die Beitragserhebung durch den Träger der Unfallversicherung anbelangt, sieht das Gesetz eine Festsetzung durch Verwaltungsakt ausdrücklich vor: Nach § 168 Abs. 1 des Siebten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VII) teilt der Unfallversicherungsträger dem Beitragspflichtigen durch schriftlichen Beitragsbescheid (vgl. die amtliche Überschrift) mit, welchen Beitrag er zu zahlen hat. Die Vorschrift stellt damit klar, was aufgrund des Regelungszusammenhangs ohnehin unzweifelhaft ist: Dass der Unfallversicherungsträger hoheitlich handelt, wenn er Beiträge festsetzt und erhebt. Dagegen fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wonach die Beklagte berechtigt wäre, die Zahlungspflicht aus der Bürgenhaftung durch Verwaltungsakt auszusprechen. Denn § 168 Abs. 1 SGB VII erlaubt der Beklagten nur, den "zu zahlendenden Beitrag" gegenüber dem Beitragspflichtigen durch schriftlichen Beitragsbescheid festzusetzen. Die Klägerin ist aber keinesfalls beitragspflichtig (vgl. dazu § 150 Abs. 1 oder 2 SGB VII), auch wenn der Gesetzgeber die Bürgenhaftung in § 150 Abs. 3 SGB VII unter der Überschrift "Beitragspflichtige" statuiert hat. Dafür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Der Hauptunternehmer haftet nach § 150 Abs. 3 VII i.V.m. § 28e Abs. 3a SGB IV "wie ein selbstschuldnerischer Bürge". Die Rechtsnatur dieser Haftung ist in Anlehnung an die selbstschuldnerische Bürgschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu bestimmen (Rixen, Die Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge, SGb 2002, S. 536, 540). Nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 771 BGB bürgt selbstschuldnerisch, wer sich nicht auf die Einrede der Vorausklage gegen den Hauptschuldner berufen kann. Zahlt der Bürge, so erfüllt er eine eigene Leistungspflicht, die neben der Hauptschuld besteht, also von ihr zu unterscheiden ist (Sprau in: Palandt,
10. Aufl. 2003, Einf. v. § 765 Rn. 1). Dies verdeutlicht auch § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die Hauptschuld durch Zahlung des Bürgen nicht erlischt, sondern auf ihn übergeht. Durch die Bürgenhaftung, also dem persönlichen Einstehenmüssen für eine fremde Schuld, wird der Hauptunternehmer nicht zum Beitragspflichtigen. Dies sieht offenbar auch die Gesetzesbegründung so, wenn sie betont, dass der "Hauptunternehmer aber nicht gleichberechtigter Schuldner der Sozialversicherungsbeiträge" werde, "sondern nur eine subsidiäre Haftung begründet" werde ( BT-Drs. 14/8221, S. 15 r.Sp). Andernfalls hätte es der komplizierten Bürgschaftskonstruktion mit ihrer gesetzlichen Bürgschaftsfiktion gar nicht bedurft. Auch Rixen (a.a.O., S. 541) geht davon aus, das "die Haftung als Bürge eine eigene Leistungspflicht" sei; der Bürge also "seine eigene Schuld" erfülle und nicht dem Vollstreckungszugriff des Gläubigers unterworfen sei. Könnte die Beklagte sich mit dem Erlass eines Bescheides selbst einen Vollstreckungstitel verschaffen, unterläge die Klägerin aber gerade ihrem Vollstreckungszugriff (wobei allerdings fraglich erscheint, ob § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG auf die Bürgschaftsschuld überhaupt anwendbar ist, so offenbar aber LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
11. April 2006, Az.: L 3 B 1138/05 U ER ). II. Die Verwaltungsaktsbefugnis ergibt sich auch nicht aus dem Sinnzusammenhang oder der Systematik des Gesetzes oder der Eigenart des zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisses (Engelmann, a.aO.). Rixen (a.a.O., S. 536, 541 in Rn. 66) meint, dass sich die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes "aus dem Sinnzusammenhang" mit § 28h Abs. 1 Satz 3 SGB IV ergebe. Diese Vorschrift ermächtigt die Einzugsstellen, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (durch Verwaltungsakt) geltend zu machen. Die Beklagte gehört jedoch gerade nicht zu den Einzugsstellen (vgl. dazu § 28h Abs. 1 Satz 1 SGB IV), und sie fordert von der Klägerin auch nicht Teile des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, sondern nur die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung (incl. der Insolvenzgeldumlage). Zwischen § 28h SGB IV und den bereichsspezifischen Sonderregelungen in § 168 SGB VII besteht kein "Sinnzusammenhang". Dies sieht offenbar auch Rixen so. Denn seine Ausführungen zur Verwaltungsaktsbefugnis beziehen sich ausdrücklich nur auf "die Haftung für deutsche Sozialversicherungsbeiträge ohne Unfallversicherung" (vgl. die Gliederungsnummer B. I. auf S. 537). Zu Recht hat das BSG zur Vorgängernorm in § 729 Abs. 2 RVO entschieden, dass der Versicherungsträger sein Rechtsverhältnis zum Bürgen mangels eines Über- und Unterordnungsverhältnisses nicht durch Verwaltungsakt regeln kann und damit Leistungsklage erheben muss. Fingiert der Gesetzgeber eine selbstschuldnerische Bürgenhaftung wie sie im BGB geregelt ist (und dort immerhin der Schriftform bedarf, vgl. § 766 Satz 1 BGB), so knüpft er an zivilrechtliche Regelungen an, die für gleichberechtigte Privatpersonen geschaffen worden sind. Das Verhältnis zwischen Bürge und Gläubiger (und die entsprechende Verteilung der Feststellungslasten) ist völlig untypisch für ein Verwaltungsverfahren, das nach Ermittlungen durch die Behörde mit einem Verwaltungsakt endet. Vielmehr setzen sich Auseinandersetzungen zwischen Bürgen und Gläubigern typischerweise in einem Klageverfahren unter gleichberechtigten Partnern fort, falls keine Einigung erzielt werden kann. Es wäre außerordentlich und bedürfte einer ausdrücklichen Regelung, wenn am Ende einer außergerichtlichen Auseinandersetzung der Gläubiger sich selbst einen Vollstreckungstitel gegen den Bürgen ausstellen dürfte. Dabei ist zusätzlich zu erwägen, dass die Klägerin nicht zu den Zwangsmitgliedern der Beklagten zählt, die mit der Bürgenhaftung über ihren sonstigen Rechtskreis hinaus jeden baubeteiligten Dritten mit Haftungsbescheiden überziehen könnte (vgl. zu dieser Konstellation: Landessozialgericht [LSG] Nordrhein-Westfalen [NW], Urteil vom
12. Januar 2007, Az.: L 4 U 57/06 ). Deshalb hat das BSG zur Vorgängerregelung des § 729 Abs. 2 RVO zu Recht entschieden, dass die BG ihren Haftungsanspruch gegen den Zwischenunternehmer aus § 729 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 RVO nicht durch einen an ihn gerichteten Bescheid geltend machen könne, "weil dieses Recht eine von der Mitgliedschaft des Unternehmers getrennte und insoweit selbständige, lediglich der Sicherung des Aufkommens der Mittel dienende Rechtsbeziehung zwischen der BG und dem Bauherren" darstelle (BSG, Urteil vom
13. Dezember 1989, Az.: 2 RU 27/89 , HV-Info 1990, 656). B. Ungeachtet der formellen Rechtswidrigkeit sind die angefochtenen Bescheide aber auch materiell rechtswidrig. Denn die Klägerin ist kein "Unternehmen des Baugewerbes". Zwar ist sie Unternehmerin im Sinne des § 136 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII. Denn ihr gereicht das Ergebnis der Bauträgergesellschaft unmittelbar zum Vor- und Nachteil. Sie ist jedoch nicht im "Baugewerbe" tätig. Für diese Auslegung sprechen vor allem die systematische (2.) und teleologische Interpretation (3.), wobei Wortlaut (1.) und Entstehungsgeschichte der Norm (4.) dieser Lesart nicht entgegenstehen.
14. Das Vierte Buch des Sozialgesetzbuches (SGB IV) definiert den Begriff des "Baugewerbes" nicht. Der Wortsinn lässt es zu, Bauträger dem Baugewerbe zuzuordnen, wie es beispielsweise das BVerfG in seinem Kammerbeschluss vom
15. April 1993 getan hat, auf den sich die Beklagte mehrfach berufen hat. Der Begriff des "Baugewerbes" setzt sich aus den Wortbestandteilen "Bau" und "Gewerbe" zusammen. Beide Begriffe lassen sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mit einer Bauträgergesellschaft gut vereinbaren. Der "Bau"-Begriff ist bereits im Wort "Bauträgergesellschaft" enthalten und zu den "Gewerbe"-Betrieben zählen auch Unternehmen, die - wie die Klägerin - mit eigenen, von Dritten bebauten Grundstücken handeln. Auf der anderen Seite legt der zusammengesetzte Begriff des "Baugewerbes" ein Tätigwerden im Sinne von "errichten", "konstruieren", eben "bauen" nahe. Die Klägerin erbringt aber gerade keine Bauleistungen im technischhandwerklichen Sinne. Die Analyse des Wortlauts führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
16. Bei logischsystematischer Interpretation ist zu bedenken, dass § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III (früher: § 75 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AFG; seit dem
17. April 2006: § 175 Abs. 2 Satz 1 SGB III) für den Bereich der Arbeitsförderung den "Betrieb des Baugewerbes" legaldefiniert. Auf § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III verweist § 28e Abs. 3a SGB IV, soweit es um den Begriff der "Bauleistungen" geht, die der (Sub-)Unternehmer erbringen muss, damit der Hauptunternehmer haftet (Rixen, a.a.O., S. 535). Es liegt daher nahe, sich für die hier maßgebliche Auslegungsfrage an § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III (heute: § 175 SGB III) zu orientieren. Danach ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Diese Definition ist nicht so bereichsspezifisch formuliert, dass sie nur im Rahmen der "Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft" (so die Überschrift des Neunten Abschnitts des SGB III, in dem sich § 211 befand) anwendbar wäre. Beachtenswert ist ferner, dass § 211 Abs. 1 SGB III a.F. und § 175 Abs. 2 SGB III n.F. - anders als noch § 75 AFG a.F. - die Legaldefinition nicht mehr auf den Unterabschnitt begrenzen, in dem sie stehen. Die Begriffsdefinition in §§ 211 Abs. 1, 175 Abs. 2 SGB III ist deshalb verallgemeinerungsfähig. Da die Klägerin keine Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt, "die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen", wäre sie bei systematischer Auslegung kein "Unternehmen des Baugewerbes". Diese Interpretation hat zudem den Vorteil, dass sie mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 1a des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes kompatibel ist, der in Fällen mit Auslandsberührung eine vergleichbare Bürgenhaftung vorsieht und augenscheinlich Vorbild für die Bürgenhaftung in § 28e Abs. 3a SGB IV war (vgl. BT-Drs. 14/8221, S. 15 ). Nach § 1a des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 175 Abs. 2 SGB III (bis
18. März 2006: § 211 Abs. 1 SGB III) beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers ebenfalls wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, für die Zahlung des Mindestentgelts an einen Arbeitnehmer oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. In seinem Urteil vom
19. Januar 2005 (Az.: 5 AZR 617/01 , AP Nr. 2 zu § 1a AEntG) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) ausgeführt, dass der Begriff des Unternehmers in § 1a AEntG einschränkend auszulegen sei und keinesfalls Bauherren erfasse.
20. Zu demselben Ergebnis gelangt die Auslegung nach dem Zweck der Norm. Der Gesetzgeber wollte nicht jeden Unternehmer, der eine Bauleistung in Auftrag gibt, in den Geltungsbereich des § 28e Abs. 3a SGB IV einbeziehen. In dem Entwurf der Bundesregierung heißt es ausdrücklich, dass "Unternehmen, die keine Bauunternehmen sind, sondern nur als `Bauherren´, also als Letztbesteller eines Werkes auftreten, von der Regelung nicht erfasst" sind ( BT-Drs. 14/8221, S. 15 r.Sp.). Ziel des Gesetzes ist vielmehr, Bauunternehmer, die sich verpflichtet haben, ein Bauwerk ganz oder teilweise zu errichten, und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigen, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen, als Bürgen haften zu lassen. Da diesen Bauunternehmen der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung von Nachunternehmern zu Gute kommt, sollen sie für die Beitragsschulden der Subunternehmer einstehen. Diese Ziele treffen nicht auf andere Unternehmer zu, die als Bauherren eine Bauleistung in Auftrag geben. Denn sie beschäftigen keine eigenen Bauarbeitnehmer, die bei der Errichtung eines Bauvorhabens verunglücken könnten und für die die Beklagte als Unfallversicherungsträger einstehen müsste. Sie beauftragen auch keine Subunternehmer, die für sie eigene Leistungspflichten erfüllen. Bauherren fallen daher nicht in den Geltungsbereich des § 28a Abs. 3 SGB IV. Die Klägerin ist aber Bauherrin, weil sie eigene Grundstücke durch Dritte bebauen lässt. In diesem Sinne ist sie auch Letztbestellerin der Bauleistungen, denn der Bauunternehmer oder Handwerker haftet nur ihr gegenüber für die ordnungsgemäße Fertigstellung des Werkes. Konsequenterweise hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin mit Urteil vom
21. November 2005 (Az.: 3 Sa 1307/05 ) die Bürgenhaftung einer Bauträgergesellschaft nach § 1a des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes verneint und dazu zutreffend ausgeführt: "Die Beklagte [Bauträgergesellschaft] ist nicht Inhaber eines baugewerblichen Betriebes. Sie beschäftigt keine baugewerblichen Arbeitnehmer, sondern beauftragt Bauunternehmen mit der Durchführung von Sanierungs- bzw. Renovierungsarbeiten an ihren Immobilienobjekten; sie führt die baugewerblichen Arbeiten weder selbst aus noch gibt sie diese Arbeiten an Subunternehmen weiter. Sie ist vielmehr als Grundstücks- und Gebäudeeigentümerin Bestellerin einer Werkleistung (Bauherr)". Diese Ausführungen treffen auch auf die Klägerin zu. Denn sie erwirbt, entwickelt und erschließt als Bauträgerunternehmen bebaute und unbebaute Grundstücke, plant Blauvorhaben auf eigenen Grundstücken, koordiniert und überwacht die Bauausführung, berät ihre Kunden in Finanzierungsfragen und veräußert schlüsselfertige Wohn- und Geschäftshäuser. Sie erbringt selbst keine Bauleistungen, verfügt über keine Baumaschinen, beschäftigt keine baugewerblichen Arbeitnehmer und unterliegt nicht dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für das Baugewerbe. Im Verhältnis zu Handwerksbetrieben oder Bauunternehmen, die sie beauftragt, ist sie (Letzt-) Bestellerin und Bauherrin.
22. Soweit die Bundesregierung in der Begründung ihres Gesetzesentwurfs davon ausgeht ( BT-Drs. 14/8221, S. 15 r. Sp.), dass die "Haftung des Hauptunternehmers durch die Bildung von Bauträgergesellschaften oder vergleichbaren Konstruktionen" nicht "umgangen" werden dürfe, liegt ein derartiger Fall hier nicht vor. Denn es existiert kein "Hauptunternehmen", das zu Umgehungszwecken eine "Bauträgergesellschaft" gegründet hätte. Die Klägerin ist seit jeher eine seriöse Bauträgergesellschaft, die nicht gegründet worden ist, um Beitragspflichten anderer zu umgehen. Stattdessen tritt sie im Geschäftsverkehr ausschließlich als Bauherrin und damit als "Letztbestellerin" von Bauvorhaben auf, die jedenfalls nach dem Willen der Bundesregierung (und der gesetzgebenden Körperschaften) nicht "wie ein Bürge" haften sollen. Dass Bauherren von der Haftung ausgenommen sind, zeigt auch die Entwicklungsgeschichte der Norm. Denn die Vorgängerregelung des § 729 Abs. 1 RVO erfasste Bauherren ausdrücklich. Hiervon wollte sich der Gesetzgeber offenkundig abgrenzen, indem er in der Neuregelung des § 28a SGB IV ausschließlich "Unternehmen des Baugewerbes" zu Haftungsschuldnern machte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197a Abs. 1 Satz 1,
23. HS SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und trägt dem Erfolg der Berufung Rechnung. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zugelassen. Permalink: https://openjur.de/u/123468.html ( https://oj.is/123468 ) Volltext Druckansicht Zitate 21 Zitiert 1 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.