Tenor Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 27.11.2007 - 2 BV 42/07 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe Die Beteil

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

18; BAG, 29.01.1997 –

§ 626Nr. 131; KR/Etzel, 8. Aufl., § 102 Betr

VG Rn. 64 b; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 216; APS/Koch,

1. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 127; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 366 m.w.N.). Zu einer Verdachtskündigung hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 10.07.2007 nicht angehört. Auch im Verlaufe des weiteren Verfahrens ist der Betriebsrat nicht nachträglich zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Insbesondere ist der Betriebsrat nicht darüber unterrichtet worden, dass die Arbeitgeberin die beabsichtigte außerordentliche Kündigung auch auf den Verdacht strafbaren Verhaltens bzw. schwerer arbeitsvertraglicher Verfehlung stützen will. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben vom 10.07.2007 allein, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu
2. allein wegen des angeblichen nachgewiesenen Fehlverhaltens beendigen will. Insbesondere unter I.
3. des Schreibens vom 10.07.2007 hat die Arbeitgeberin nämlich ausgeführt, dass für sie "feststeht", dass der Beteiligte zu
4. auch im Gespräch vom 06.07.2007 nicht vollständig zur Aufklärung beigetragen habe. "Fest" stehe "insgesamt auch, dass er Privatfahrten in einer Größenordnung von rund 200 km auf Kosten der Firma" … durchgeführt habe. Im nächsten Absatz führt die Arbeitgeberin ausdrücklich aus, dass nach den bisherigen Erkenntnissen für die Personalverwaltung "fest stehe", dass der Beteiligte zu
5. – wenn die Angelegenheit nicht zufällig bemerkt worden wäre – nicht versucht hätte, seine Privatfahrten im Nachhinein zu genehmigen. Damit fehlt es für eine beabsichtigte Verdachtskündigung an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. II. Die Arbeitgeberin hat aber keinen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu
6. wegen nachgewiesenen Fehlverhaltens. Nach § 103 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG, 22.08.1974 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG, 10.02.1999 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, 20.01.2000 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG, 07.10.2004 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56; BAG, 16.12.2004 –

§ 626Nr.

191). Auch nach Überzeugung der Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmungsersetzung nicht gegeben.

1. Die Arbeitgeberin kann die beabsichtigte fristlose Kündigung nicht darauf stützen, dass der Beteiligte zu
2. den ihm überlassenen Dienstwagen unbefugt für eine Privatfahrt genutzt und zu Lasten der Arbeitgeberin betankt habe. a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass grobe Vertrauensverstöße eines Arbeitnehmers, insbesondere im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen, grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG, 10.02.1999 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445 m.w.N.). Insbesondere kann ein Spesenbetrug einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, Spesen oder Fahrtkosten, die ihm nicht zustehen, kann dies ein Grund zur firstlosen Entlassung sein, selbst wenn es sich dabei um einen einmaligen Fall oder um einen geringfügigen Betrag handelt (BAG, 22.11.1962 –

§ 626Nr. 49; BAG, 22.08.1974 – AP Betr

VG 1972 § 103 Nr. 1; BAG, 06.09.2007 –

§ 626Nr. 208; LAG Frankfurt, 05.07.1988 – LAGE KSch

G § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 20; LAG Köln, 14.12.1995 – NZA-RR 1996, 376 ; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 278; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rn. 151 m.w.N.). Auch sonstige Unregelmäßigkeiten, wie das vorsätzlich falsche Ausstellen von Dokumentationen und entsprechenden Formularen können ebenso wie sonstige unrichtige Angaben in Tätigkeitsberichten grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen (BAG, 24.11.2005 –

§ 626Nr. 197; LAG Berlin, 27.06.1969 – BB 1969, 834 ; LAG Niedersachsen, 18.10.1994 – LAGE KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 433 m.w.N.). Ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer mit seinem Fehlverhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB oder für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht entscheidend (BAG, 20.04.1977 – AP BAT § 54 Nr. 1; BAG, 29.01.1997 –

§ 626Nr.

131; BAG, 24.11.2005 –

§ 626Nr.

197; BAG, 01.02.2007 – NZA 2007, 744 m.w.N.).

1. b)Die Arbeitgeberin kann aber das Verhalten des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit der Nutzung des Dienstfahrzeugs am 02./03.07.2007 nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt insoweit nicht vor.
2. aa)Zwar geht die Beschwerdekammer davon aus, dass der Beteiligte zu 3. eine arbeitsvertragliche Verfehlung begangen hat, indem er nach der Schulung am 02.07.2007 das ihm überlassene Dienstfahrzeug zum Zwecke von Arztbesuchen genutzt hat. Hierzu war er ohne vorherige Einwilligung durch die Arbeitgeberin nicht befugt. Dies ergibt sich daraus, dass der Beteiligte zu 3. das Firmenfahrzeug nach Ziffer 2. der ihm überlassenen Richtlinien nur für Dienstfahrten verwenden durfte.
3. bb)Dem Beteiligten zu 3. stand jedoch für die Nutzung des Dienstfahrzeugs zu privaten Zwecken, insbesondere zum Aufsuchen eines Arztes am 02.07.2007 ein Rechtfertigungsgrund zur Seite. Der Beteiligte zu 3. hat sein Verhalten am 02.07.2007 im Zusammenhang mit der Nutzung des Dienstfahrzeugs im vorliegenden Verfahren ausführlich geschildert und Gründe genannt, die sein Verhalten gerechtfertigt haben. Zwar hat er vor Antritt der Fahrt zum Aufsuchen eines Arztes nicht die vorherige Erlaubnis seiner Arbeitgeberin eingeholt. Jeder vernünftige Arbeitgeber hätte jedoch angesichts der Umstände, die der Beteiligte zu 3. im vorliegenden Verfahren geschildert hat, das Aufsuchen eines Arztes erlauben müssen. Die Arbeitgeberin trägt auch selbst nicht vor, dass sie, wäre sie noch am 02.03.2007 vom Beteiligten zu 3. um Einwilligung ersucht worden, mit dem Dienstfahrzeug einen Arzt aufzusuchen, diese Einwilligung angesichts der vom Beteiligten zu 3. geschilderten Umstände nicht erteilt hätte. Soweit die Arbeitgeberin das Auftreten kolikartiger Nierenschmerzen beim Beteiligten zu 3. am 02.07.2007, die Notwendigkeit des Aufsuchens eines Arztes sowie die Fahrten des Beteiligten zu 3. zu seinem Urologen nach A3 bzw. zu einem weiteren Urologen nach H1-H2 bestritten hat, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Die Arbeitgeberin hätte im vorliegenden Verfahren vielmehr unter Beweisantritt vortragen und nachweisen müssen, dass der Beteiligte zu 3. den Dienstwagen unberechtigterweise zu Privatzwecken und nicht etwa für einen notwendigen Arztbesuch genutzt hat. Auch im vorliegenden Verfahren ist die Arbeitgeberin als diejenige, die das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3. zu kündigen beabsichtigt, darlegungs- und beweispflichtig für diejenigen Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Den Kündigenden trifft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG, 06.08.1987 –

§ 626Nr.

97; BAG, 17.06.2003 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; BAG, 06.09.2007 – NZA-2008, 636; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 381; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 175 m.w.N.). Dafür, dass der Beteiligte zu

1. nicht an Nierensteinen leidet und bei ihm am 02.07.2007 keine kolikartigen Nierenschmerzen aufgetreten sind, die das sofortige Aufsuchen eines Urologen notwendig gemacht hätten, hat die Arbeitgeberin aber keinen Beweis angetreten. Ihr Bestreiten ist unsubstantiiert. c) Die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu
2. kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Beteiligte zu
3. es zunächst unterlassen hat, die Arbeitgeberin über das Aufsuchen eines Urologen am 02.07.2007 unverzüglich zu unterrichten. Zwar hätte der Beteiligte zu
4. noch vor Antritt der Fahrt zum Aufsuchen eines Arztes am 02.07.2007 die Arbeitgeberin um Erlaubnis ersuchen können, mit dem Dienstfahrzeug einen Arzt aufzusuchen. Der Beteiligte zu
5. hat auch nicht unverzüglich nach Rückkehr zur Betriebsstätte am 03.07.2007 die Arbeitgeberin über die Nutzung des Dienstfahrzeugs zum Zwecke des Aufsuchens eines Urologen in A3 bzw. in H1-H2 informiert. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten auch, dass der Beteiligte zu
6. bei seiner Anhörung am 06.07.2007 die Arbeitgeberin nicht vollständig über die am 02.07.2007 durchgeführten Fahrten nach A3 und nach H1-H2 unterrichtet hat. Dass das Dienstfahrzeug in Ausnahmefällen auch zu privaten Zwecken genutzt werden kann, ergibt sich aber schon aus Ziffer. 2 der Richtlinien für die Überlassung von Firmenfahrzeugen. Aufgrund der den Arbeitnehmer obliegenden Nebenpflichten wäre der Beteiligte zu
7. jedoch dazu verpflichtet gewesen, die Arbeitgeberin unverzüglich über die von ihm durchgeführten Privatfahrten zu unterrichten. Allein diese Umstände stellen jedoch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB nicht dar. Insoweit kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beteiligte zu
8. bei seinen Eintragungen in das Fahrtenbuch die zutreffende Kilometerzahl angegeben hat. Jedenfalls ist nicht vorgespiegelt worden, dass das Dienstfahrzeug allein zu dienstlichen Zwecken, nämlich zum Besuch der Schulungsveranstaltung in O2 genutzt worden ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Fahrtstrecke zwischen M1 und O2 insgesamt lediglich ca. 100 km betragen hat. Durch die Angabe des Kilometerstandes bei Abfahrt am 02.07.2007 und des Kilometerstandes bei Rückkehr am 03.07.2007 war für die Arbeitgeberin ersichtlich, dass das Fahrzeug nicht allein zu dienstlichen Zwecken genutzt worden sein konnte. Soweit der Beteiligte zu
9. die Arbeitgeberin nicht unverzüglich darüber aufgeklärt hat, dass er das Fahrzeug zum Aufsuchen eines Urologen zunächst in A3 und sodann H1-H2 genutzt hat, kann auch eine Täuschung durch Unterlassen seitens des Beteiligten zu
10. als schwerwiegende Vertrauenspflichtverletzung nicht angenommen werden. Im Verschweigen von Tatsachen bzw. im Unterlassen einer Aufklärung kann eine Täuschungshandlung nur dann liegen, wenn eine Offenbarungspflicht besteht, etwa weil das Verschweigen gegen Treu und Glauben verstößt und der Vertragspartner unter dem gegebenen Umständen die Mitteilung der verschwiegenen Tatsache hätte erwarten dürfen (BAG, 15.05.1997 –

§ 123Nr.

45 m.w.N.). Grundsätzlich ist es nämlich Sache jeder Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Es besteht daher keine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sein könnten (BGH, 28.04.1971 – NJW 1971, 1795 , 1799; BAG, 22.04.2004 –

§ 620Aufhebungsvertrag Nr.

27; Palandt/Heinrichs, BGB,

1. Aufl., § 123 Rn. 5 m.w.N.). Bereits aus der Kilometerangabe im Fahrtenbuch muss danach entnommen werden, dass der Beteiligte zu
2. die Arbeitgeberin über die mit dem Dienstfahrzeug durchgeführten Privatfahrten nicht hat im Unklaren gelassen. Allein der Umstand, dass er es unterlassen hat, die Arbeitgeberin über den Anlass der durchgeführten Privatfahrten unverzüglich aufzuklären, stellt keine derartig schwerwiegende Vertrauensstörung dar, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte. Der Vorwurf der nicht unverzüglichen Unterrichtung der Arbeitgeberin über den Anlass der durchgeführten Privatfahrt rechtfertigt ohne vorherige ausdrückliche Abmahnung keine außerordentliche Kündigung. Einer Pflichtverletzung seitens des Beteiligten zu
3. hätte eine einschlägige Abmahnung zum Ausschluss einer Wiederholungsgefahr vorausgehen müssen, an der es vorliegend fehlt.
4. Die Arbeitgeberin kann die beabsichtigte außerordentliche Kündigung auch nicht auf das Verhalten des Beteiligten zu
5. im Zusammenhang mit der der Ehefrau des Mitarbeiters K3 erteilten Arbeitsbescheinigung stützen. Insbesondere kann dem Beteiligten zu
6. kein Missbrauch seiner Stellung als Betriebsratsmitglied zum Vorwurf gemacht werden. Unstreitig ist der Beteiligte zu
7. lediglich der Ehefrau des Mitarbeiters K3 behilflich gewesen, zu einer Arbeitsbescheinigung ihres Ehemannes zu gelangen. Worin eine Täuschungshandlung des Beteiligten zu
8. gegenüber der Arbeitgeberin bzw. deren Vertreter oder ein Missbrauch der Betriebsratsstellung des Beteiligten zu
9. liegen soll, ist von der Arbeitgeberin nicht substantiiert vorgetragen worden und auch der Beschwerdekammer nicht ersichtlich. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Mitarbeiter K3, der mit seiner Ehefrau in Scheidung lebte, sich geweigert hatte, eine Arbeitsbescheinigung seiner Ehefrau auszuhändigen. Ferner ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Beteiligte zu
10. der Ehefrau des Mitarbeiters K3 dabei behilflich gewesen ist, dass diese eine derartige Arbeitsbescheinigung von der Personalabteilung der Arbeitgeberin bzw. dem Lohnbüro erhielt. Soweit der Beteiligte zu
11. der Ehefrau des Mitarbeiters K3 dazu verholfen hat, vom Pförtner einen Passierschein zu bekommen, liegt eine Vortäuschung falscher Tatsachen nicht vor. Die Ehefrau des Mitarbeiters K3 hatte beabsichtigt, sich eine Arbeitsbescheinigung ihres Ehemanns aus dem Lohnbüro der Arbeitgeberin zu besorgen, hierbei ist der Beteiligte zu
12. der Ehefrau des Mitarbeiters K3, die unstreitig kaum Deutsch spricht, behilflich gewesen. Unstreitig ist gegenüber dem Pförtner angegeben worden, dass die Ehefrau des Mitarbeiters K3 etwas in der Personalabteilung, im Lohnbüro, erledigen wollte. Inwieweit der Pförtner durch den Beteiligten zu
13. getäuscht worden ist, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdekammer konnte auch nicht annehmen, dass der Beteiligte zu
14. der Ehefrau des Mitarbeiters K3 im Lohnbüro unter Vortäuschung von falschen Tatsachen eine Bescheinigung verschafft habe. Die Ehefrau des Mitarbeiters K3 ist unstreitig selbst im Lohnbüro gewesen und hat sich die Arbeitsbescheinigung ihres Ehemanns abgeholt. Der Beteiligte zu
15. ist auch hierbei der Ehefrau des Mitarbeiters K3 lediglich behilflich gewesen. Wie die Anwälte des Mitarbeiters K3 bzw. von dessen Ehefrau das Verhalten des Beteiligten zu
16. werten, ist für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren unerheblich. Unerheblich ist auch, welche Äußerungen der Beteiligte zu
17. möglicherweise gegenüber der Familie des Mitarbeiters K3 am 30.06.2007 abgegeben hat. Entscheidend ist allein, ob dem Beteiligten zu
18. im Zusammenhang mit der Erteilung der Arbeitsbescheinigung an die Ehefrau des Mitarbeiters K3 ein vertragswidriges Verhalten oder eine betriebsverfassungsrechtliche Verfehlung vorgeworfen werden kann. Auch wenn die Erteilung der Arbeitsbescheinigung durch die Arbeitgeberin an die Ehefrau des Mitarbeiters K3 den Interessen des Mitarbeiters K3 nicht entsprochen hat, ist die Mithilfe des Beteiligten zu
19. bei der Erlangung einer derartigen Arbeitsbescheinigung durch die Ehefrau des Mitarbeiters K3 jedenfalls keine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnte. III. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Schierbaum Menzel Lassmann Permalink: http://openjur.de/u/129267.html Kommentare