Es stellt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung von schwerbehinderten Arbeitnehmern dar, wenn der Arbeitgeber bei einer Maßnahme zwischen Arbeitnehmern, die hohe Fehlzeiten aufw

§ 3AGG Rz 11 f.; Däubler/Bertzbach - Schrader/Schubert § 3 AGG Rz 37 f.).

Eine Benachteiligung ist nicht gegeben, wenn der Beschäftigte nicht wegen seiner Behinderung, sondern wegen fehlender Übereinstimmung mit dem Anforderungsprofil des Arbeitgebers abgelehnt wird (LAG Hamm 4. Juni 2004 – 15 Sa 2047/03 – juris; Schleusener/Suckow/

§ 8AGG Rz 31).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt gemäß § 22 AGG diejenige Partei, die sich auf eine solche Benachteiligung beruft. § 22 AGG sieht ein zweistufiges Verfahren vor: Auf der ersten Stufe steht der Nachweis einer Diskriminierungsvermutung durch den Arbeitnehmer. Gelingt dieser Nachweis, so trifft auf der zweiten Stufe den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Benachteiligung gerechtfertigt ist. § 22 AGG enthält keine vollständige Beweislastumkehr i.S. von § 292 ZPO. Vielmehr gewährt die Norm dem Arbeitnehmer "nur" eine Beweiserleichterung hinsichtlich der Kausalität zwischen Arbeitgeberverhalten und Benachteiligung bzw. spezifischer Benachteiligungstendenz (§ 3 Abs. 2 AGG) in Form einer Absenkung des Beweismaßes (vgl. LAG Hamburg 9. November 2007 – 3 Sa 102/07 – juris; Grobys NZA 2006, 898, 900). Der Begriff der Behinderung ist im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht definiert. Er entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG (Schleusener/Suckow/

§ 1AGG Rz 53; Düwell BB 2006, 1741).

Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Damit hat der nationale Gesetzgeber den Begriff der Behinderung europarechtskonform definiert. Der EuGH legt den Begriff der Behinderung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG dahingehend aus, dass er eine Einschränkung erfasst, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betroffenen am Berufsleben bildet (EuGH 11. Juli 2006 – Rs. C- 13/05 – Chacon Navas – NZA 2006, 839 ; vgl. hierzu Domröse NZA 2006, 1320, 1323). Eine andere Definition haben die Begriffe Krankheit und Arbeitsunfähigkeit erfahren. In der genannten Entscheidung hebt der EuGH ausdrücklich hervor, dass die Begriffe "Behinderung" und "Krankheit" nicht schlicht und einfach gleichzusetzen seien. Mit der Verwendung des Begriffs "Behinderung" in Artikel 1 der Richtlinie 2000/78/EG habe der Gesetzgeber bewusst ein Wort gewählt, das sich von dem der "Krankheit" unterscheide. Eine Person, die von ihrem Arbeitgeber ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden sei, werde nicht von dem durch die Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen einer Behinderung geschaffenen allgemeinen Rahmen erfasst. Unter einer Krankheit wird jeder regelwidrige körperliche oder geistige Zustand verstanden (BAG 7. August 1991 – 5 AZR 410/90 – EzA § 1 LohnFG Nr. 120; 26. Juli 1989 – 5 AZR 301/88 – EzA § 1 LohnFG Nr. 112). Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer dann, wenn ein Krankheitsgeschehen ihn außerstande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 29. Januar 1992 – 5 AZR 37/91 – EzA § 74 Abs. 5 SGB Nr. 1; 7. August 1991 – 5 AZR 410/90 - EzA § 1 LohnFG Nr. 120).

1. bb)Danach ist eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung nicht gegeben. Die Beklagte hat die Bewerbung des Klägers nicht wegen seiner Behinderung zurückgewiesen. Sie hat bei ihrer Ablehnungsentscheidung nicht an dem unzulässigen Merkmal der Behinderung angeknüpft. Die ablehnende Entscheidung beruht vielmehr auf den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers. Damit hat die Beklagte zwischen Arbeitnehmern, die hohe Fehlzeiten aufweisen, und solchen, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen, unterschieden. Der Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung ist somit auch nicht die Erkrankung des Klägers, sondern die auf seine Erkrankung zurückgehenden hohen Fehlzeiten. Aufgrund der hohen Fehlzeiten hat der Kläger das Anforderungsprofil der Beklagten nicht erfüllt. Dieses besteht darin, dass nur solche Arbeitnehmer an der Schulung teilnehmen sollen, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen. Die Anknüpfung an dem Unterscheidungsmerkmal "Fehlzeiten der Arbeitnehmer" durch die Beklagte fällt nicht in den Schutzbereich des AGG. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von der Beklagten gewählte Differenzierung zu rechtfertigen wäre. Es soll lediglich darauf hingewiesen werden, dass sie auch nicht als sachwidrig angesehen werden kann. Denn die gesetzlichen Bestimmungen erlauben es dem Arbeitgeber, auf Fehlzeiten auch eines schwerbehinderten Menschen zu reagieren. Das KSchG ermöglicht es dem Arbeitgeber, unter bestimmten Voraussetzungen einem schwerbehinderten Menschen eine personenbedingte Kündigung wegen hoher Ausfallzeiten auszusprechen. Vor diesem Hintergrund ist es auch zulässig, wenn der Arbeitgeber bei weniger einschneidendenden Maßnahmen wie der Entscheidung über die Teilnahme an einer Ausbildung krankheitsbedingte Ausfallzeiten des Arbeitnehmers berücksichtigt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte das von ihr angestrebte Ziel nur erreichen kann, wenn sie leistungsstarke Mitarbeiter nach Wesseling versetzt.
2. b)Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung des Klägers vor.
3. aa)Eine mittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 2 Satz 1 AGG gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Voraussetzung einer mittelbaren Benachteiligung ist somit zunächst eine neutrale Vorschrift, die nicht an dem unzulässigen Merkmal anknüpft. Die Prüfung, ob Personen in besonderer Weise benachteiligt sein können, erfordert des Weiteren eine Vergleichsgruppenbildung. Die Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung setzte nach früherer Rechtslage einen statistischen Vergleich zwischen den gebildeten Gruppen voraus. So war der Tatbestand einer mittelbaren Frauendiskriminierung nur erfüllt, wenn von einer Maßnahme wesentlich mehr Frauen als Männer betroffen waren. In der Literatur ist streitig, ob nach § 3 Abs. 2 AGG geringere Anforderungen gelten. Es wird die Auffassung vertreten, dass es auf eine statistische Betrachtungsweise nicht mehr ankomme, sondern vielmehr ausreichend sei, dass eine Maßnahme besonders nachteilig für eine Gruppe sei (vgl. Schleusener/Suckow/

§ 3AGG Rz 53 ff.; Schieck NZA 2004, 873, 875; a.A.

Meinel/Heyn/Herms § 3 AGG Rz 21).

1. bb)Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, welcher Auffassung zu folgen ist. Denn selbst wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen wird, der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung sei schon erfüllt, wenn eine Maßnahme besonders nachteilig für eine Gruppe sei, ist eine mittelbare Benachteiligung wegen seiner Behinderung nicht gegeben. Das zunächst erforderliche neutrale Unterscheidungskriterium besteht in der Differenzierung zwischen Arbeitnehmern, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen, und solchen, die hohe Fehlzeiten aufweisen. Die weitere Voraussetzung, dass sich die von der Beklagten getroffene Maßnahme, Mitarbeiter mit hohen Fehlzeiten nicht zu der EBO-Ausbildung zuzulassen, besonders nachteilig auf die Gruppe der schwerbehinderten Menschen auswirkt, ist indes nicht gegeben. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Auch für die Frage, ob eine mittelbare Benachteiligung wegen der Behinderung des Arbeitnehmers gegeben ist, ist zu berücksichtigen, dass Behinderung und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, die zu Ausfallzeiten führt, nicht gleichgesetzt werden können. Es besteht kein Erfahrungssatz dahingehend, dass schwerbehinderte Menschen besonders hohe Fehlzeiten aufweisen. Ohne nähere tatsächliche Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass schwerbehinderte Menschen höhere Fehlzeiten aufwiesen als nicht schwerbehinderte Menschen. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich Behinderungen eines Arbeitnehmers nicht zwingend auf seine krankheitsbedingten Fehlzeiten auswirken. 2. Die Klage ist auch deswegen unbegründet, weil der Kläger die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nicht gewahrt hat.
2. a)Nach dieser Vorschrift muss der Anspruch innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG sieht vor, dass die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den anderen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt, beginnt. Bei Dauertatbeständen wie etwa fortlaufenden Mobbing - Handlungen beginnt die Ausschlussfrist erst mit der zeitlich letzten Handlung (vgl. BAG 16. Mai 2007 – 8 AZR 709/06 – AP § 611 BGB Mobbing Nr. 5 ; Schleusener/Suckow/

§ 15AGG Rz 68).

b) Danach begann die Ausschlussfrist mit dem Zugang des Schreibens der Beklagten vom

1. August
2. Ab diesem Zeitpunkt wusste der Kläger, dass er zu der EBO-Ausbildung nicht hinzugezogen werden sollte. Ein Dauertatbestand ist nicht gegeben, weil die Beklagte dem Kläger später keine erneute Absage erteilt, sondern die bereits erteilte Ablehnung lediglich bestätigt hat. Der Kläger hat erstmals mit Schreiben vom
3. Dezember 2006 Schadenersatz (bzw. Entschädigung) wegen der Nichtberücksichtigung bei der Ausbildung geltend gemacht. Die zweimonatige Ausschlussfrist war zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen. Das Schreiben des Klägers vom
4. September 2006 kann nicht als ausreichende Geltendmachung angesehen werden, weil er in ihm nicht die Zahlung einer Entschädigung, sondern die Teilnahme an dem Kurs verlangt hat. Im Übrigen ergäbe sich kein anderes Ergebnis, wenn das Schreiben des Klägers vom
5. September 2006 als ausreichende Geltendmachung anzusehen wäre. In diesem Fall wäre die dreimonatige Klagefrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG nicht eingehalten. Der auf Entschädigung nach dem AGG gerichtete Klageantrag ist erst am
6. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen.
7. Eine andere Anspruchsgrundlage als § 15 Abs. 2 AGG kommt nicht in Betracht. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX verweist auf die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben. Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: