← Deutschland

LAG Düsseldorf, Urteil vom 25. August 2008 - Az. 17 Sa 153/08

1.) Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erlischt mit der Verschmelzung des Erlaubnisträgers auf ein anderes Unternehmen. 2.) Eine nach der Verschmelzung neu erteilte Arbeit

§ 10AÜG Fiktion Nr.

116; BAG vom 17.10.2001 - 4 AZR 638/00 - n.v.; BGH vom 17.06.1994 - V ZR 34/92 -, NJW-RR 1994, 1272 ). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags soll gewährleisten, dass das Urteil zu einer Befriedung des zur Entscheidung stehenden Streits der Parteien führt. Ein Feststellungsantrag muss deshalb den genauen Inhalt des Feststellungsbegehrens enthalten, der in Rechtskraft erwachsen soll (BAG vom 17.10.2001 a.a.O. ). Diesen Anforderungen genügt der vorliegende Klageantrag. Die Rechtsprechung hat vergleichbare Anträge stets als ausreichend bestimmt angesehen (vgl. BAG vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v. unter Ziffer III 2 a der Gründe; BAG vom 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 -

§ 631BGB Werkvertrag Nr.

39; BAG vom 20.07.1984 - 5 AZR 627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich BAG vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr. 8 zu § 10 AÜG). Das im Klageantrag bezeichnete Rechtsverhältnis ist durch die Verwendung des Begriffs "Arbeitsverhältnis" hinreichend konkretisiert. Die von der Beklagten angeführten möglichen Streitpunkte (Umfang der Arbeitszeit, Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, sonstige Arbeitsbedingungen) betreffen einzelne aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Ansprüche, die gegebenenfalls in einem Folgeverfahren mit entsprechenden Leistungs- oder Feststellungsanträgen geklärt werden können. Hinsichtlich des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses steht bei einem klagestattgebenden Urteil jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fest, dass ein solches besteht. Bezüglich der sonstigen Arbeitsbedingungen bedarf es keiner Konkretisierung im Klageantrag, da sich diese im vorliegenden Fall gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG nach den im Betrieb der Beklagten geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen richten. 2. Das Klagerecht ist nicht verwirkt, da die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung nicht erfüllt sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden, mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (BAG vom 24.05.2006 a.a.O. ; BAG vom 02.12.1999 - 8 AZR 890/98 - AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG vom 11.11.1982 - 2 AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; grundlegend BAG vom 02.11.1961 - 2 AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr in Anspruch genommen werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment) (BAG vom 24.05.2006 a.a.O. ; BAG vom 06.11.1997 - 2 AZR 172/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung ). Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG gebietet es, den Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BverfG vom 26.01.1972 - 2 BvR 255/67 -, BverfGE 32, 305 zu Ziffer II 2 b der Gründe; BAG vom 24.05.2006 a.a.O. ). An eine Prozessverwirkung sind sehr hohe Anforderungen zu stellen (BAG vom 10.10.2007 - 7 AZR 448/06 - n.v.). Im vorliegenden Fall fehlt es sowohl am Zeitmoment als auch am Umstandsmoment. Anders als es die Beklagte meint, kann hinsichtlich des Zeitmoments frühestens auf die Zeit ab der Wiedererteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im September 2005 abgestellt werden, da jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung rechtswidrig war. Von diesem Zeitpunkt an sind bis zur Einreichung der Klage lediglich sechs Monate vergangen. Dieser kurze Zeitraum ist unter den strengen Voraussetzungen, die an die Verwirkung zu stellen sind, als nicht ausreichend anzusehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist beim Zeitmoment nicht auf den Zeitpunkt des erstmaligen Einsatzes des Klägers in dem Bergwerk der Beklagten abzustellen. Unstreitig besaß die frühere Vertragsarbeitgeberin E. GmbH eine Erlaubnis gemäß §§ 1 , 2 AÜG, so dass bis zum 29.01.2004 eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung des Klägers an die Beklagte keineswegs rechtswidrig war. Ob der Kläger gegenüber der E. GmbH hätte geltend machen können, dass sein Arbeitsvertrag mit der E. GmbH keine Möglichkeit des Verleihs beinhaltet, ist im vorliegenden Fall für die Frage des Zeitmoments der Verwirkung unerheblich. Fraglich ist, ab wann die Beklagte gegebenenfalls darauf vertrauen durfte, dass ihr gegenüber keine Ansprüche des Klägers mehr geltend gemacht werden. Hier kann frühestens auf den Zeitpunkt ab dem 07.09.2005 abgestellt werden, da die E. GmbH ab diesem Zeitpunkt wieder eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besaß und damit die Arbeitnehmerüberlassung des Klägers an die Beklagte nicht mehr rechtswidrig war, zumal die Parteien zu diesem Zeitpunkt auch einen weiteren Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen hatten. Der Kläger hat außerdem keinen Umstand gesetzt, der bei der Beklagten die Erwartung erwecken konnte, er werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr "prozessual" geltend machen. Allein auf die Weiterarbeit bei der E. GmbH kann aus verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden. Zum Einen ist diese Tätigkeit in keiner Weise aussagekräftig, da sie unverändert im Betrieb der Beklagten erfolgt ist. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Kläger Kenntnis von dem - möglichen - Fehlen einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit vom 29.01.2004 und der (Wie- der-)erteilung derselben zum 07.09.2005 erlangt haben soll. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar wäre. Den Kläger trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, so dass etwaige Darlegungs- und Beweisprobleme aufgrund des Zeitablaufs zu seinen Lasten gehen. Darüber hinaus zeigt der ausführliche Vortrag der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses, dass ihr eine prozessuale Einlassung unproblematisch möglich ist. Auch wenn die Beklagte befürchtet, dass es ihr aufgrund der Einstellung des Steinkohlebergbaus und der damit verbundenen hohen Personalfluktuation zukünftig nur schwer möglich sein wird, sich substantiiert gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 138 Abs. 1 ZPO zu entsprechenden Behauptungen einzulassen, so gilt dies jedenfalls nicht für den vorliegenden Fall, in dem es der Beklagten möglich war, sich ausführlich und substantiiert zu den einzelnen Behauptungen des Klägers einzulassen. II. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsgericht Essen hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Dies ist der Fall, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 1.) Unstreitig war der Kläger zumindest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung der E. GmbH als sog. Dieselkatzenfahrer im Bergwerk West der Beklagten eingesetzt. Diesem Einsatz lag die Bestellung der Beklagten vom 08.04.2004 (Bestellnummer 2875033) zugrunde. Der Kläger wurde innerhalb dieses Zeitraums mindestens während 25 Schichten als Dieselkatzenfahrer eingesetzt. Während dieses Zeitraums bestand weder die gegenüber der E. GmbH ursprünglich erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fort, noch war dieser Einsatz des Klägers - entgegen der Ansicht der Beklagten - unerheblich. a) Die durch die Verschmelzung entstandene E. GmbH verfügte in dem vorgenannten Zeitraum nicht über eine Arbeitnehmerüberlassung, da die der früheren E. GmbH erteilte Erlaubnis mit der Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH erloschen ist. In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen zu der Lösung des Problems vertreten, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erlischt. Hierbei wird zumeist zwischen dem Erlöschen der Erlaubnis bei Tod des Verleihers als natürlicher Person und bei Auflösung des Verleihers als juristischer Person unterschieden. Die Auffassungen in der Literatur und Rechtsprechung zum Erlöschen der Erlaubnis bei der Auflösung des Verleihers unterscheiden sich wie folgt:

(1)Ein Teil der Literatur vertritt die Ansicht, dass in den Fällen der Übernahme eines Verleihers durch einen Rechtsnachfolger die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis befristet fortwirkt und somit nicht ohne Weiteres ein erlaubnisfreier Zustand eintritt (Thüsing/Kaemmerer, AÜG, § 2 Rdn. 32). Zwar wird auch von diesen Vertretern angenommen, dass mit der Auflösung einer juristischen Person oder dem Tod einer natürlichen Person die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis grundsätzlich erlischt, jedoch wird die Auffassung vertreten, dass die Annahme der Nichtigkeit des Leiharbeitverhältnisses und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher gemäß §§ 9 Ziffer 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG unbillig wäre. Vielmehr sei § 9 Ziffer 1 AÜG so zu interpretieren, dass die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages erst mit dem Abschluss der Liquidation einer juristischen Person eintrete, wenn die Abwicklung nicht länger als 12 Monate andauere.
(2)Ein anderer Teil der Literatur nimmt an, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zwar auf den oder die Rechtsnachfolger zur Abwicklung übergehen soll, jedoch unverzüglich eine neue Erlaubnis zu beantragen ist, um das Verleihunternehmen fortführen zu können. Insoweit soll es keinen bestimmten, befristeten Übergangszeitraum geben, wenn auch ein sofortiger erlaubnisfreier Zustand nicht eintreten soll (ErfK/Wank, 8. Aufl., § 2 AÜG Rdn. 19; HWH/Pods, Arbeitsrecht Kommentar, 2. Auflage 2006, § 2 Rdn. 4).
(3)Demgegenüber wird in der Literatur auch die Auffassung vertreten, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß §§ 1 , 2 AÜG im Falle der Unternehmensnachfolge aufgrund ihres höchstpersönlichen Charakters nicht - auch nicht für einen bestimmten Übergangszeitraum - aufrechterhalten bleibt. Insoweit würde die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis stets mit einem Inhaberwechsel beim Verleiher und in allen Fällen einer Rechtsnachfolge erlöschen (Sandmann/Maschall, AÜG, Loseblattsammlung, § 2 Anm. 23; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG,
  1. Aufl. 2007, § 2 Rdn. 24 ff.). Für die Annahme, dass die Überlassungserlaubnis mit der endgültigen Auflösung der juristischen Person unmittelbar erlischt, gibt es nach dieser Ansicht keine Ausnahme. Es wird vertreten, dass dies auch unter dem Aspekt der Sicherung der Leiharbeitnehmer hinnehmbar sei. Die Auflösung einer juristischen Person beinhalte stets die vorhergehende Abwicklung der laufenden Geschäfte, wie etwa §§ 70 Satz 1 GmbHG, 268 Abs. 1 Satz 1 AktienG zeige (Schüren in: Schüren/Hamann, AÜG,
  2. Aufl., § 2 Rdn. 102). Zur Vermeidung von Übergangsschwierigkeiten schlägt ein Teil der Literatur vor, die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis rückwirkend und zügig unter Widerrufsvorbehalt zu erteilen, wenn der Rechtsnachfolger unverzüglich einen Erlaubnisantrag stellt. So könne sichergestellt werden, dass für die Zwischenzeit nicht die Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG eintrete (Sandmann/Marschall, AÜG, Loseblattsammlung, § 2, Anm. 23).
(4)Die Rechtsprechung geht ebenfalls davon aus, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 AÜG grundsätzlich nicht im Wege der Rechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein vom 06.04.1984 - 3
(4)Sa 597/82 -

§ 10AÜG Fiktion Nr.

35; BSG vom 12.12.1991 - 7 RAR 56/90 - NZA 1992, 668 ff.). Dies ergebe sich aus dem Wesen der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Dabei handele es sich um eine rein personenbezogene Erlaubnis. Ihr höchstpersönlicher Charakter lasse sich aus den gesetzlichen Versagungsgründen des § 3 AÜG herleiten, insbesondere den Merkmalen der Zuverlässigkeit (Abs. 1 Nr. 1), der Gestaltung der Betriebsorganisation (Abs. 1 Nr. 2) sowie der Ausgestaltung der Verträge durch den Verleiher (Abs. 1 Nr. 3). Eine einmal erteilte Erlaubnis erlische mithin nicht nur durch Zeitablauf (§ 2 Abs. 4 Satz 1 und 3 AÜG), bei einjähriger Nichtausübung (§ 2 Abs. 5 Satz 2 AÜG), bei Rücknahme (§ 4 AÜG) oder Widerruf ( § 5 AÜG), sondern auch bei Tod oder bei Auflösung des Erlaubnisträgers (BSG, 12.12.1991, a.a.O. ). Darüber hinaus gibt es - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung, die sich mit der Frage auseinandersetzt, ob im Falle der Rechtsnachfolge bei einer Verschmelzung ohne Liquidation die Arbeitnehmerüberlassung mit sofortiger Wirkung erlischt oder auf den Rechtsnachfolger befristet oder unbefristet übertragen wird.

(5)Die Kammer vertritt für diesen Fall die Auffassung, dass die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der ursprünglichen Erlaubnisinhaberin mit der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister erlischt. Nur für den Fall, dass die die ursprüngliche Erlaubnisinhaberin aufnehmende Gesellschaft bei Abschluss des notariellen Verschmelzungsvertrages auch einen ordnungsgemäßen Antrag auf Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der zuständige Behörde gestellt hat und die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis durch die zuständige Behörde nicht bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erteilt wurde, soll die neu erteilte Erlaubnis auf den Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister zurückwirken, so dass kein erlaubnisfreier Zustand entsteht. Die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, Stand Oktober 2004, Ziffer 7.1 sehen vor, dass im Falle einer Verschmelzung die dem übertragenen Rechtsträger erteilte Erlaubnis erlischt. Insoweit orientieren sich auch diese Durchführungsanweisungen an dem Grundsatz, dass es sich um eine rein personenbezogene Erlaubnis mit höchstpersönlichem Charakter handelt. Es kann nicht auf den vorliegenden Einzelfall abgestellt werden, bei dem eine Geschäftsführeridentität vorliegt, sondern es muss von dem Grundsatz ausgegangen werden, dass die Erlaubnisbehörde in jedem Einzelfall überprüfen muss, ob der Rechtsnachfolger die Zuverlässigkeit und die erforderliche Betriebsorganisation besitzt und ob die Ausgestaltung der Verträge durch den Verleiher den gesetzlichen Anforderungen auch bei dem Rechtsnachfolger genügen. Die Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit ist dem aufnehmenden Unternehmen bekannt oder hätte ihm bekannt sein müssen, dass mit der Verschmelzung die dem übertragenen Rechtsträger erteilte Erlaubnis erlischt. Mit Abschluss des notariellen Verschmelzungsvertrages ist beurkundet worden, wer die den alten Erlaubnisträger aufnehmende Gesellschaft ist. Von daher kann diese aufnehmende Gesellschaft auch unter Vorlage des notariellen Verschmelzungsvertrages eine eigene Erlaubnis bei der zuständigen Behörde unverzüglich beantragen. Sollte die aufnehmende Gesellschaft sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer eigenen Erlaubnis durch die Erlaubnisbehörde erfüllen, so kann es nicht zu ihren Lasten oder zu Lasten einer etwaigen Entleiherfirma oder zu Lasten der betroffenen Arbeitnehmer gehen, wenn zwischen dem Zeitpunkt der Beantragung und der Erteilung der Erlaubnis die Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister erfolgt und damit die ursprünglich vorhandene Erlaubnis erlischt. In einem solchen Fall wären die Rechtsfolgen einer erlaubnisfreien Zeit für die an dem Verleiharbeitsverhältnis beteiligten Parteien weitaus gravierender als dies durch den Schutzzweck des § 10 ABs. 1 Satz 1 AÜG beabsichtigt ist. Wenn feststeht, dass sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der aufnehmenden Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister vorliegen, wäre dem Schutzzweck der Norm, nach der besonders die Leiharbeitnehmer vor unseriösen Verleiher- und Entleiherfirmen geschützt werden sollen, genüge getan, da keine Versagungsgründe im Sinne des § 3 AÜG vorliegen würden. Wenn man trotz dieser Voraussetzungen keinerlei Übergangszeitraum zwischen der Eintragung der Verschmelzung im Handelregister und der Erteilung der Erlaubnis annehmen würde, hätte dies für die Leiharbeitnehmer zur Folge, dass ihr Arbeitsverhältnis zum Verleiherbetrieb gemäß § 9 Ziffer 1 AÜG mit Erlöschen der Erlaubnis unwirksam wäre mit der Rechtsfolge, dass nur noch ein faktisches Arbeitsverhältnis bestünde, von dem sich die Arbeitsvertragsparteien durch einseitige Erklärung ohne jede Einschränkung und mit sofortiger Wirkung lösen könnten. Dies würde insbesondere für die Leiharbeitnehmer eine besondere Härte bedeuten, die zum Zeitpunkt des Erlöschens der Erlaubnis nicht bei einer Entleiherfirma beschäftigt sind, da die Verleiherfirma für sie z.B. zu diesem Zeitpunkt keine passende Einsatzmöglichkeit hat. Für sie würde kein Arbeitsverhältnis zu einer Entleiherfirma begründet. Für die Entleiherfirma hätte dies zur Konsequenz, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zwischen ihr und den Leiharbeitnehmern ein Arbeitsverhältnis begründet würde, obwohl die Verleiherfirma sich an sämtliche gesetzliche Voraussetzungen für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Leiharbeitsverhältnisses gehalten hat und die Entleiherfirma selbst keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die gesellschaftsrechtlichen Veränderungen der Verleiherfirma und deren Beantragung einer neuen Erlaubnis hat. Von daher erscheint es unbillig, bei der oben dargestellten Sachverhaltskonstellation keinen Übergangszeitraum einzuräumen. Statt dessen vertritt die Kammer die Auffassung, dass die von der Erlaubnisbehörde zu erteilende Erlaubnis auf den Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung zurückwirken muss, wenn die aufnehmende Gesellschaft bereits mit Abschluss des notariellen Verschmelzungsvertrages eine entsprechende Erlaubnis beantragt hat und sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister gegeben sind. Sollte in diesen Fällen ein zeitlicher Verzug seine Ursache in der Organisation der Erlaubnisbehörde haben oder sollte es zu Rückfragen kommen, die nichts mit der grundsätzlichen Geeignetheit der aufnehmenden Gesellschaft in Bezug auf die Erteilung der Erlaubnis zu tun haben, so darf dies nicht zu Lasten der am Verleiharbeitsverhältnis beteiligten Parteien gehen.
(6)Für den vorliegenden Fall bedeutet diese Auffassung der Kammer, dass die bei der ursprünglichen Erlaubnisinhaberin (E. GmbH) vorhandene Erlaubnis mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erloschen ist, da es die aufnehmende Gesellschaft (S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH) versäumt hat, bei Abschluss des Verschmelzungsvertrages eine eigene Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen. Der notarielle Verschmelzungsvertrag stammt vom
  1. August
  2. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH, auf die die alte E. verschmolzen wurde, einen neuen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung stellen können. Bis zur Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister und dem dadurch bedingten Erlöschen der E. GmbH wäre eine neue Erlaubnis - jedenfalls unter Zugrundelegung des normalen Zeitablaufs - erteilt worden. Dies kann auch daraus abgeleitet werden, dass zwischen dem Antrag der neuen E. GmbH und der Erteilung der Erlaubnis keine vier Monate lagen. Nur wenn die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH im Hinblick auf die bevorstehende Verschmelzung einen entsprechenden Antrag auf Erteilung der Erlaubnis gestellt hätte und dieser nicht bis zur Eintragung der Verschmelzung erteilt worden wäre, müsste man unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes annehmen, dass die bestehende Erlaubnis bis zum Zeitpunkt der Neuerteilung nachwirkt bzw. die neu erteilte Erlaubnis auf den Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung zurückwirkt. Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Fall nicht gegeben, da die E. GmbH den Antrag auf Erteilung einer neuen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erst ca. 1,5 Jahre nach Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister beantragte, obwohl ihr nach den Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit hätte bekannt sein müssen, dass die Erlaubnis mit der Eintragung der Verschmelzung erlischt. b) Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen, da der Einsatz des Klägers im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem zur Begründung dieses Arbeitsverhältnisses nicht nur unerheblichen Zeitraumes geschah und - entgegen der Auffassung der Beklagten - eine teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 AÜG nicht in Betracht kommt.
(1)§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG knüpft an die Unwirksamkeitsregelung des § 9 Nr. 1 AÜG an und bestimmt deren Rechtsfolgen. Danach sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt. Für diesen Fall der Unwirksamkeit eines Arbeitsvertrages zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Der Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion setzt mithin voraus, dass nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen, die die beteiligten Vertragspartner getroffen haben, der Tatbestand der gewerbsmäßigen und erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Es darf sich also bei dem Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher, in dessen Betrieb der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll, nicht um einen Werk- oder Dienstvertrag handeln, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer lediglich als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers in dem Betrieb des Dritten tätig wird. Im letzteren Fall greifen die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht ein (vgl. BAG, 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 -,

§ 10AÜG Fiktion Nr.

114; BAG 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 -,

§ 10AÜG Fiktion Nr.

111; BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 -,

§ 10AÜG Fiktion Nr. 66). Vorliegend ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass zwischen der E. Gmb

H und der Beklagten ein Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen wurde und der Kläger zumindest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rahmen einer echten Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte tätig war. Im Zeitraum vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 war es nicht etwa so, dass der Kläger auf der vertraglichen Grundlage eines Werk- oder Dienstvertrages tätig werden sollte und die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses eine Arbeitnehmerüberlassung darstellte. Vorliegend hat die Beklagte den Kläger als Dieselkatzenfahrer im Rahmen des abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages bei der E. GmbH für eine gewisse Anzahl von Einsätzen angefordert und der Kläger war im Rahmen dieser Anforderung für die Beklagte tätig. Die E. GmbH besaß während dieses Anforderungszeitraums nicht die erforderliche behördliche Erlaubnis gemäß § 1 AÜG. Die E. GmbH war auch im Rahmen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung tätig. Die Gewerbsmäßigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wird definiert als jede, nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit (ErfK/Wank, 8.Aufl. § 1 AÜG Rdn. 40). Die Überlassung muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein. Der nur gelegentliche Verleih ist nicht erlaubnispflichtig. Bagatellfälle sollen so ausgeklammert werden (BAG, 16.03.2000 - 2 AZR 196/99 -,

§ 1AÜG Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr.

34). Darüber hinaus ist an das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit im Hinblick auf den sozialen Schutzzweck der Norm, die die Arbeitnehmer vor unseriösen Verleihern bewahren will, keine zu hohe Anforderung zu stellen. Es genügt vielmehr jede Arbeitnehmerüberlassung, die wiederholt vorgenommen werden soll, wobei es nicht auf die Dauer des Ablaufs einer bestimmten Zeit ankommt, sondern darauf, ob die Tätigkeit der Arbeitnehmerüberlassung auf Dauer angelegt ist. (BAG, 16.03.2000 - 2 AZR 196/99 -, a.a.O.; BAG 18. Februar 1988 - 2 AZR 583/87 -

§ 1AÜG Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Nr. 23; Erf

K/Wank, 8. Aufl. , § 1 AÜG Rdn. 38). Die E. GmbH betreibt neben ihrem sonstigen Unternehmenszweck mindestens seit dem Jahr 1999 eine auf Dauer angelegte Arbeitnehmerüberlassung. Allein mit der hiesigen Beklagten hat die E. GmbH seit 1999 einen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, der auch nach der Wiedererteilung der Erlaubnis fortgesetzt wurde. Ob die E. GmbH darüber hinaus auch noch mit anderen Unternehmen Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen hatte, ist der Kammer nicht bekannt. Für die Gewerbsmäßigkeit ist es aber bereits ausreichend, dass die E. GmbH der Beklagten auf Dauer Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung stellte und nicht etwa nur einen kurzfristigen Spitzenbedarf der Beklagten abdeckte. Darüber hinaus betrieb die E. GmbH die Arbeitnehmerüberlassung mit Gewinnerzielungsabsicht. Die E. GmbH war ein Wirtschaftsunternehmen, bei dem die erzielten Einnahmen die Aufwendungen überschreiten sollten. An der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung durch die E. GmbH bestehen daher keine Zweifel.

(2)Das Arbeitsgericht hat zutreffend gewürdigt, dass die Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten im Rahmen der unstreitig durchgeführten Arbeitnehmerüberlassung ausreichend war, um ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu fingieren. Richtig ist, dass das BAG in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist. Die Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG, 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - a.a.O.; BAG, 06.08.2003 - 7 AZR 27/03 -, a.a.O.; BAG
  1. März 2003 - 7 AZR 267/02 - BAGE 105, 317 ; BAG 03.12.1997- 7 AZR 764/96 - BAGE 97, 186). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG
  2. Januar 2000, 7 AZR 6/99 , zitiert nach juris; BAG 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - a.a.O. m.w.N.). Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - a.a.O.; BAG 22.Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - BAGE 77, 102 ). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen Anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (ständige Rechtsprechung vgl. BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 124 ;
  3. Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - a.a.O.; BAG 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - a.a.O.; BAG 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - a.a.O.). Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Ausführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflich- ten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O.). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei muss diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG
  4. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O., zu IV 2 der Gründe; BAG 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 -, a.a.O.).
(3)Unter Berücksichtigung dieser ständigen Rechtsprechung des BAG zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen und Werk- bzw. Dienstverträgen war der Kläger zumindest in der Zeit vom 01.06.2004 bis 09.07.2004 im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte tätig. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger in dieser Zeit vollschichtig im Rahmen von 25 Arbeitsschichten als Dieselkatzenfahrer von der Beklagten eingesetzt wurde. Er unterlag innerhalb dieses Zeitraumes vollständig dem Direktionsrechts der Beklagten, die seinen Arbeitseinsatz geplant und gesteuert hat. Der Kläger war vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert und führte seine Arbeiten allein nach den Weisungen der Beklagten aus. Die E. GmbH hatte der Beklagten den Kläger als Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Damit endete die Vertragspflicht der E. GmbH gegenüber der Beklagten, da sie den Kläger als Arbeitnehmer ausgewählt und der Beklagten nur Verfügung gestellt hatte. Alle weiteren für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Anweisungen erhielt der Kläger während dieser Zeit von der Beklagten. Insofern war zumindest für die Zeit vom 01.06.2004 bis zum 09.07.2004 die Vertragsbeziehung zwischen der E. GmbH und der Beklagten sowie die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung des Vertrages inhaltsgleich. Es kommt für diesen Zeitraum - im Gegensatz zu den sonst meist vorliegenden Fällen - nicht darauf an, ob sich die ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und die praktische Durchführung widersprechen und damit der wirkliche Willen der Vertragsparteien ermittelt werden muss, um den Vertragsinhalt und den Vertragstyp bestimmen zu können.
(4)Auf die Einwendungen der Beklagten, sie habe zum Einen keine Kenntnis von dem Fehlen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei der E. GmbH gehabt und der Zeitraum, in dem der Kläger im Rahmen einer echten Arbeitnehmerüberlassung bei ihr eingesetzt gewesen sei, sei für das Vertragsverhältnis insgesamt nicht prägend gewesen, führen nicht dazu, dass die vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge nicht eintritt. Die Rechtsprechung des BAG, nach der die von der Vertragsgrundlage abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindestens geduldet worden sein muss, ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Vorliegend geht es nicht um die Kenntnis der vertretungsberechtigten Personen davon, dass der von ihnen abgeschlossene Vertrag in der Vertragspraxis nicht umgesetzt wird, sondern darum, dass eine rechtliche Voraussetzung (Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis) für den von ihnen abgeschlossenen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag, nach dem eine zulässige Arbeitnehmerüberlassung stattfinden sollte, nicht vorlag. Richtig ist, dass die E. GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrages vom 16.11.1999/01.12.1999 im Besitz der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 1 AÜG war und sich verpflichtet hat, der Beklagten über sämtliche Veränderungen im Hinblick auf die erteilte Erlaubnis unverzüglich schriftlich Mitteilung zu machen. Richtig ist auch, dass weder die E. GmbH noch die Beklagte Kenntnis von dem Erlöschen der Erlaubnis mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister hatten. Diese fehlende Kenntnis der E. GmbH und der Beklagten über das Fehlen einer gesetzlichen Voraussetzung für eine zulässige Arbeitnehmerüberlassung kann aber nicht dazu führen, dass ein vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge außer Kraft gesetzt wird. Wie oben bereits ausgeführt, hätte die E. GmbH Kenntnis von dem Erlöschen der Erlaubnis haben können und wäre insoweit auch nach § 1 des Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrages verpflichtet gewesen, der Beklagten unverzüglich von dem Erlöschen der Erlaubnis Mitteilung zu machen. Wenn die E. GmbH dieser Verpflichtung nicht nach kommt, ergibt sich gegebenenfalls eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der E. GmbH. Keinesfalls kann dadurch aber die Rechtsfolge eines Gesetzes, welches als Arbeitnehmerschutzgesetz ausgestaltet ist, außer Kraft gesetzt werden. Dies würde ansonsten bedeuten, dass die Frage, ob die Rechtsfolge eines Gesetzes eintritt oder nicht, daran festgemacht würde, ob Verleiher und Entleiherfirma von der fehlenden Erlaubnis Kenntnis hatten und über welches Unrechtsbewusstsein sie verfügten. Zwar mag es sein, dass die Beklagte bei Kenntnis der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis den Kläger nicht im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung angefordert hätte. Für die Frage des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses ist diese Feststellung aber unerheblich. Der Einwand der Beklagten, der Einsatz des Klägers sei im Verhältnis zu dem Gesamtarbeitsverhältnis nicht prägend gewesen und habe insgesamt nur 0,04 % der gesamten vom Kläger behaupteten Arbeitszeit bei der E. GmbH betragen, führt ebenfalls nicht dazu, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen wäre. Zunächst ist auf den Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG und seinen Schutzzweck hinzuweisen. § 10 Abs. 1 Satz 1 enthält keine Zeitangaben dergestalt, dass ein Arbeitnehmer zunächst für einen bestimmten Zeitraum im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ohne Vorliegen einer Erlaubnis eingesetzt wird, bevor zum Entleiher ein Arbeitsverhältnis begründet wird. § 10 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz AÜG sieht lediglich vor, dass für den Fall, dass die Unwirksamkeit des zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrages erst eintritt, nachdem der Leiharbeitnehmer seine Tätigkeit beim Entleiher aufgenommen hat, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer erst mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen gilt. Durch diese Vorschrift wird sichergestellt, dass die Fiktion des Arbeitsverhältnisses erst dann eintritt, wenn der Unwirksamkeitsgrund vorliegt. Das Gesetz sieht nicht vor, dass zwischen dem Beginn der Unwirksamkeit durch Wegfall der Erlaubnis und der Begründung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher ein gewisser Zeitraum (wie lange) vergangen sein muss, bis das Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Darüber hinaus ergibt sich aus § 10 Abs. 1 AÜG, dass der Gesetzgeber einzelne Regelungen hinsichtlich des Beginns des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, einer möglichen Befristung und dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses getroffen hat. Hätte der Gesetzgeber für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses einen gewissen Umfang der durchgeführten Arbeitnehmerüberlassung annehmen wollen, hätte er dies an dieser Stelle regeln können. Insoweit ist nicht ersichtlich, warum die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nach dem Gesetzeswortlaut nicht eingreifen sollte. Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 10 AÜG. Bei § 10 AÜG handelt es sich um zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht, wobei diese Regelung allein den unter Verstoß gegen die Vorschriften des AÜG verliehenen Arbeitnehmer schützen will und ihn durch die gesetzlich geschaffene Fiktion eines zum Entleiher begründeten Arbeitsverhältnisses bei gemäß §§ 9 Nr. 1 Abs. 1 AÜG unwirksamen Verträgen zwischen Verleiher und Entleiher absichern will (Schüren a.a.O., § 10 Rdn. 2, 11 ff. sowie 36 am Ende; Böhmke/Lemke, AÜG, 2. Aufl. 2005, § 10 Rdn. 5 ff. und 27 ff.; BAG, Urteil vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O.; LAG München, 26.10.2006 - 4 Sa 1324/05 -,

§ 10AÜG Fiktion Nr.

115). Arbeitnehmerüberlassung bedarf, wenn sie gewerbsmäßig betrieben wird, gemäß § 1 Abs. 1 AÜG der behördlichen Erlaubnis. Der Erlaubnisvorbehalt soll, wie die in § 3 AÜG normierten Versagungsgründe zeigen, von vornherein sicherstellen, dass gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Personen betrieben wird, die nach behördlicher Prüfung die Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Arbeitgeberpflichten bieten. Der Sicherung des Erlaubnisvorbehalts dient die Regelung des § 9 Nr. 1 AÜG, nach der auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Verträge unwirksam sind, wenn der Verleiher die erforderliche behördliche Erlaubnis nicht hat. Das Gesetz knüpft die Unwirksamkeitsfolge allein an das Fehlen der behördlichen Erlaubnis ohne Rücksicht darauf, ob der Verleiher zuverlässig ist und den Arbeitgeberpflichten korrekt nach kommt (BAG, 30.01.1991 - 7 AZR 498/89 - a.a.O.). Die außerdem von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des BAG, nach der es im Zweifel auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt, ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die von der Beklagten zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung beschäftigt sich mit den Fällen, dass die Parteien einen Werk- oder Dienstvertrag ihrem Vertragsverhältnis zugrundegelegt haben und einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung nicht dem Wesen eines Werk- oder Dienstvertrages entsprechen, sondern für sich betrachtet, als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden müssten. In diesen Fallkonstellationen geht die Rechtsprechung des BAG davon aus, dass nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung ist und nicht jeder untypische Einzelfall, bei dem sich einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung nicht mit dem Vertragswortlaut decken, zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen soll. Allein in diesem Zusammenhang hat das BAG angenommen, dass von einer Arbeitnehmerüberlassung nur dann ausgegangen werden kann, wenn die vom Vertrag abweichende Vertragspraxis für den Vertrag prägend ist und die abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen ist und von ihnen zumindest geduldet wurde (BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - a.a.O.). Vorliegend handelt es sich bei der Tätigkeit des Klägers in dem besagten Zeitraum jedoch nicht um eine vom Vertragswortlaut abweichende tatsächlich geübte Vertragspraxis, sondern um eine Übereinstimmung zwischen Vertragswortlaut und tatsächlich ausgeübter Vertragspraxis. Die Beklagte hat den Kläger im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages mit der E. GmbH angefordert und eingesetzt, sodass es nicht darauf ankommt, zu prüfen, ob der Kläger während eines bestimmten Zeitraums aufgrund eines Werkvertrages eingesetzt war und die tatsächliche Vertragspraxis der Parteien zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen würde.

(5)Ebenso geht die Beklagte fehl in der Annahme, dass das Arbeitsgericht Essen von einem bis zum 09.07.2004 befristeten Arbeitsverhältnis hätte ausgehen müssen. Zwar sieht § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor, dass das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 als befristet gilt, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorlag. Diese Voraussetzungen sind jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Beklagte hat lediglich behauptet, die Bestellung vom 08.04.2004 sei von vornherein zeitlich begrenzt gewesen, ohne dies im Einzelnen darzulegen und unter Beweis zu stellen. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass auch die Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten nur befristet vorgesehen war und dass ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Ein Befristungsgrund kann sich nur aus der Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ergeben, denn nur zwischen ihnen besteht ein (Leih-)arbeitsverhältnis, so dass auch nur aus den Umständen, die die in dieser Rechtsbeziehung verbundenen Personen betreffen, Befristungsgründe herzuleiten sind ( ErfK/Wank, 8.Aufl., Einl. AÜG Rdn. 7). Vorliegend war der zwischen dem Kläger und der E. GmbH geschlossene Vertrag unbefristet, so dass ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisse nicht vorliegt. Die Tenorierung des Arbeitsgerichts Essen, wonach ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande kommt, ist daher keineswegs widersprüchlich.
(6)Die von der Beklagten vorgenommene teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 AÜG ist vom Sinn und Zweck der Vorschrift nicht gedeckt und deshalb auch nicht möglich. Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 AÜG ist es - wie oben bereits dargelegt und wie auch von der Beklagten richtig dargestellt -, dem Arbeitnehmer zu seinem Schutz einen Ersatz dafür zu verschaffen, dass sein Arbeitsvertrag mit dem Verleiher wegen fehlender behördlicher Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Hierbei knüpft das Gesetz die Unwirksamkeitsfolge allein an das Fehlen der behördlichen Erlaubnis ohne Rücksicht darauf, ob der Verleiher zuverlässig ist und den Arbeitgeberpflichten korrekt nachkommt. Ebenso ist es unerheblich, ob der Arbeitnehmer, wie im vorliegenden Fall, für den Verleiher weiter arbeitet und dieser zu einem späteren Zeitpunkt die Erlaubnis wieder erhält, oder, ob der Arbeitnehmer in einem sog. Mischbetrieb arbeitet, bei dem das Unternehmen sowohl auf der Basis von Werk- und Dienstverträgen als auch auf der Basis von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen tätig ist. Das BAG hat sich im Urteil vom 30.01.1991 (- 7 AZR 498/89 - a.a.O) bereits mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall in Betracht kommt, dass zwar die Erlaubnis gemäß § 1 AÜG fehlt, der Arbeitgeber aber seine Arbeitgeberpflichten korrekt erfüllt. Bereits in diesem Urteil hat das BAG ausgeführt, dass es für eine teleologische Reduktion des § 10 Abs. 1 AÜG für diese Fallkonstellation keinen Raum sehe. Nichts anderes kann gelten, wenn der Arbeitnehmer - wie im vorliegenden Fall - sein Arbeitsverhältnis die gesamte Zeit mit der Verleiherfirma abwickelt und auch dann fortsetzt, wenn die Verleiherfirma wieder im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis ist. Nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in der Literatur gelten für die Auflösung eines gesetzlich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses die allgemeinen Regelungen. Es kann also nur durch Kündigung oder durch Aufhebungsvertag unter Berücksichtigung der Regelungen, u.a. des § 623 BGB, beendet werden (BAG, Urteil vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - a.a.O.; Thüsing/Mengel, AÜG, § 10 Rdn. 17; ErfK/Wank,
  1. Aufl., § 10 AÜG Rdn. 33). Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommene Arbeitsverhältnis ist vorliegend weder durch eine Kündigung der Beklagten noch durch einen Auflösungsvertrag beendet worden und besteht nach wie vor fort. Darüber hinaus hat der Kläger mit der E. GmbH zu dem Zeitpunkt, zu dem die E. GmbH ihre Erlaubnis wieder erlangte, konkludent ein neues neben dem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis begründet, dessen Hauptleistungspflichten - Arbeit gegen Entgelt - zwischen der E. GmbH und dem Kläger ausgetauscht wurden. Das daneben zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ruhte. Eine solche konkludente Begründung des Arbeitsverhältnisses bedarf im Gegensatz zu der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht der Schriftform. Der Rechtsordnung ist das Nebeneinander zweier Arbeitsverhältnisse, bei denen eines ruht und das andere aktiv betrieben wird, durchaus bekannt. So gibt es die Möglichkeit, dass der Anstellungsvertrag eines Arbeitnehmers so lange ruht, wie er als Geschäftsführer für das gleiche Unternehmen tätig ist. Ebenso ergibt sich aus § 12 KSchG, dass der Arbeitnehmer zwischen dem aufgrund einer Kündigung nicht wirksam beendeten Arbeitsverhältnis und dem während des Kündigungsschutzprozesses neu eingegangenen Arbeitsverhältnisses wählen kann. Zwar unterscheiden sich diese Fälle dadurch, dass sich die Parteien über das Bestehen zweier Arbeitsverhältnisse bewusst sind und im vorliegenden Fall weder der Kläger, noch die Beklagte, noch die E. GmbH Kenntnis davon hatten, wie die einzelnen Vertragskonstellationen aussehen. Diese Unkenntnis führt jedoch nicht dazu, dass die Vertragskonstellation nicht möglich ist und insbesondere kann sie nicht dazu führen, dass die fest stehenden Rechtsgrundsätze durch diese Unkenntnis umgangen werden. Wenn ein wirksam begründetes Arbeitsverhältnis nur durch Kündigung oder Auflösungsvertrag schriftlich beendet werden kann, kann es eben nicht durch die Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses oder wie hier vertreten durch die konkludente Neugründung des Arbeitsverhältnisses mit Erteilung der Erlaubnis in Wegfall geraten. c) Im vorliegenden Fall kommt es somit auf die Frage, ob der Kläger außerhalb des Zeitraumes vom 01.06.2004 bis zum 09.04.2004 ebenfalls im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung tätig war oder - wie die Beklagte annimmt - ansonsten ausschließlich im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen, nicht an. Dadurch, dass der Kläger im Rahmen der echten Arbeitnehmerüberlassung in einem Zeitraum für die Beklagte tätig war, in dem die E. GmbH keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG besaß, war sein Arbeitsverhältnis mit der E. GmbH gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, was zur Folge hatte, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande kam. Da dieses Arbeitsverhältnis von der Beklagten weder gekündigt wurde, noch die Parteien einen Auflösungsvertrag geschlossen haben, besteht zwischen den Parteien nach wie vor ein Arbeitsverhältnis. C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Der Entscheidung liegen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde, die so noch nicht höchstrichterlich entschieden wurden. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei R E V I S I O N eingelegt werden. Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361 2636 2000 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
  2. Rechtsanwälte,
  3. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
  4. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Permalink: http://openjur.de/u/130258.html Kommentare
(0)einblenden 0 Kommentare vorhanden zum Aufklappen klicken Entscheidungen Gesetze --> Artikel Bundesgerichte Europ. Gerichte Oberlandesgerichte Landgerichte Amtsgerichte Verwaltungsgerichte Sozialgerichte Arbeitsgerichte Finanzgerichte Landesverfassungsgerichte RSS Feeds Juristische Abkürzungen Fachzeitschriften Impressum · Kontakt · Datenschutz · Nutzungsbedingungen · openJur e.V. · Blog · in English

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.