Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 12.09.2007 - 3 Ca 1653/07 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

14 ; BAG, 13.12.1984 –

§ 626Nr.

81; BAG, 02.03.1989 –

§ 626Nr. 101; KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rn. 84 ff.; Erf

K/Müller-Glöge,

1. Aufl., § 626 BGB Rn. 34, 62m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 12.06.200 als wirksam.
2. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass unerlaubte private Telefongespräche, die über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich zur fristlosen Kündigung berechtigen können (BAG, 05.12.2002 –

§ 123Nr. 63; BAG, 04.03.2004 – AP Betr

VG 1972 § 103 Nr. 50 ; LAG Niedersachsen, 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259 ; LAG Köln, 02.07.1998 – NZA-RR 1999, 192 ; LAG Sachsen-Anhalt, 23.11.1999 – NZA-RR 2000, 476 ; LAG Köln, 13.03.2002 – NZA-RR 2002, 577 ; LAG Nürnberg, 06.08.2002 – NZA-RR 2003, 191 ; LAG Köln, 17.12.2004 – NZA-RR 2005, 136 ; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 143; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 285; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 731 m.w.N.). Führt der Arbeitnehmer gemäß betrieblicher Regelung private Telefongespräche von seinem Dienstapparat, deklariert er diese aber fälschlicherweise als vom Arbeitgeber zu zahlende Dienstgespräche, so liegt darin eine erhebliche Vertragspflichtverletzung, die den Vertrauensbereich, die Loyalität und Ehrlichkeit des Arbeitnehmers berührt. In welchem Maße eine solche Handlung das Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört wird, ob dem Arbeitgeber dadurch insbesondere eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wird, oder ob eine Abmahnung der Vertragsstörung hinreichend Rechnung tragen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung ist allerdings in derartigen Fällen, dass der Arbeitgeber mit einer klaren betrieblichen Regelung unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass Privatgespräche zu kennzeichnen und ihre Kosten vom Arbeitnehmer zu tragen sind. 2. Der Kläger hat in der Vergangenheit in erheblichem Umfange, zunehmend insbesondere ab Herbst 2006, private Telefonate geführt und diese als Dienstgespräche deklariert mit der Folge, dass die Beklagte mit den entsprechenden Kosten belastet wurde. Damit hat der Kläger in erheblicher Weise gegen die Vereinbarung über die Nutzung des firmeneigenen Mobiltelefons vom 01.09.2005 verstoßen.

1. a)Die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung vom 01.09.2005 enthält eine klare und deutliche Regelung. Hiernach wurde dem Kläger von der Beklagten ein mobiles Telefon zur dienstlichen und zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Die privat geführten Gespräche hatte der Kläger durch Vorwahl einer bestimmten Code-Nummer zu kennzeichnen. Private Telefonate und dienstlich geführte Gespräche wurden aufgrund der Vereinbarung vom 01.09.2005 getrennt abgerechnet. Der Kläger erhielt die Einzelverbindungsnachweise und die Abrechnungen über die privat geführten Telefonate, die Beklagte die Einzelverbindungsnachweise und Abrechnungen über die dienstlich geführten Telefongespräche. Nach dieser vertraglichen Vereinbarung vom 01.09.2005 war eindeutig, dass zwischen dienstlichen und privaten Telefonaten unterschieden werden musste. Über die Nutzung des Mobiltelefons wurden dem Kläger im Übrigen umfangreiche Unterlagen zur Verfügung gestellt. Der Kläger hatte sich nach Nr. 4 der Vereinbarung vom 01.09.2005 zudem verpflichtet, die aus dienstlichem Anlass geführten Gespräche auf das notwendige und angemessene Maß zu beschränken.
2. b)Gegen diese Vereinbarung vom 01.09.2005 hat der Kläger in erheblichem Umfang verstoßen, indem er insbesondere ab Anfang des Jahres 2006 bis zu seiner fristlosen Kündigung am 12.06.2007 in erheblichem Umfang private Telefonate geführt hat, ohne dies bei der Nutzung des Mobiltelefons der Beklagten kenntlich zu machen. Dass der Kläger im Zeitraum von September 2005 bis zum 12.06.2007 über die Dienstnummer seines Mobiltelefons zahlreiche Telefonate mit seinem Sohn, mit seiner Ehefrau, mit aktiven und ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten, mit Rechtsanwältin E3, mit seinem derzeitigen Prozessbevollmächtigten, mit der IG BCE telefoniert sowie weitere von der Beklagten aufgelistete Telefonate geführt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Allein nach der Auflistung der Beklagten (Bl. 30 d.A.) sind im Zeitraum von 25.01.2006 bis zum 27.04.2007 insgesamt 58 Telefonate über die Dienstnummer des Mobiltelefons der Beklagten im Wert von insgesamt 79,17 € angefallen. Nach der von der Beklagten überreichten Auflistung der vom Kläger geführten privaten Telefonate in dem Zeitraum vom 05.01.2006 bis zum 11.06.2007 sind insoweit insgesamt Telefonkosten in Höhe von 220,90 € angefallen. Aufgrund des Vorbringens des Klägers konnte die Berufungskammer nicht davon ausgehen, dass diese unstreitig als dienstlich deklarierten Telefonate tatsächlich dienstlicher Natur gewesen sind. Der Kläger hat nicht in ausreichender Weise darzustellen vermocht, dass es sich bei diesen Telefonaten nicht um unerlaubte private Telefongespräche gehandelt hat. Zwar ist der kündigende Arbeitgeber grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG, 12.08.1976 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 3 ; BAG, 24.11.1983 –

§ 626Nr.

76; BAG, 06.08.1987 –

§ 626Nr. 97; BAG, 21.05.1992 – AP KSch

G 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG, 26.08.1993 –

§ 626Nr.

112; BAG, 17.06.2003 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; BAG, 06.09.2007 – NZA 2008, 636 ; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 380; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 175). Zur Vermeidung einer Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Partei im Kündigungsschutzprozess richtet sich aber der Umfang der dargestellten Darlegungs- und Beweislast danach, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Insoweit ist es unzureichend, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt. Vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO im Rechtsstreit gehalten, die Gründe, aus denen er die Rechtfertigung für sein Verhalten herleiten will, ausführlich vorzutragen, um damit dem Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens zu bestreiten. Der Kläger ist seiner diesen Grundsätzen entsprechenden prozessualen Mitwirkungspflicht im vorliegenden Fall nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.

1. aa)Der Kläger hat schon nicht ausreichend substantiiert nachgewiesen, dass es sich bei den zahlreichen mit seinem Sohn geführten Telefonate um dienstliche oder dienstlich veranlasste Gespräche gehandelt hat. Allein in dem Zeitraum vom 25.01.2006 bis zum 27.04.2007 (s. Auflistung Bl. 30 d.A.) hat der Kläger 49 Telefonate mit seinem Sohn geführt, ohne in ausreichender Weise darzustellen, welchen Inhalt diese Telefonate gehabt haben. Sein Vorbringen, sein Sohn habe ihn im Wesentlichen bei computertechnischen Belangen sowie bei zahlreichen pharmazeutischen Fragestellungen im Apotheken-Außendienst unterstützt, ist unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht in ausreichendem Maße dargestellt, aus welchen Gründen er in pharmazeutischen Fragen die von der Beklagten zuständigen Mitarbeiter nicht in Anspruch genommen hat. Hinzu kommt, dass der Kläger seinen Sohn häufig während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit (08.03.2006, 11.30 Uhr und 11.48 Uhr), darüber hinaus im Urlaub (08.02.2007, 10.30 Uhr, 04.05.2007, 05.05.2007), an Samstagen und Sonntagen (06.05.2006, 03.12.2006, 10.12.2006, 13.01.2007, 14.01.2007, 07.04.2007) angerufen hat. Selbst wenn der Kläger seinen Sohn am 21.04.2007 während eines Pädiaterkonkresses angerufen hatte, um eine pharmazeutischen Fragestellung zu klären, vermag dieser Umstand ohne weitere substantiierte Mitteilungen des Klägers nicht zu erklären, aus welchen Gründen der Kläger seinen Sohn derart häufig telefonisch mit computertechnischen oder pharmazeutischen Fragestellungen zu Rate ziehen musste. Hinzu kommt, dass der Sohn des Klägers in seiner eidesstattlichen Erklärung vom 25.07.2008 lediglich angegeben hat, "gelegentlich" Telefonate mit seinem Vater, dem Kläger, geführt zu haben, die fachbezogenen Charakter gehabt hatten. Auch diese eidesstattliche Erklärung vom 25.07.2008 vermag die große Anzahl der Telefonate des Klägers mit seinem Sohn nicht zu erklären.
2. bb)Das Gleiche gilt für die häufigen Telefonate des Klägers mit seiner Ehefrau. Auch insoweit hat der Kläger den dienstlichen Anlass für die unstreitig mit seiner Ehefrau geführten Telefonate nicht in ausreichender Weise substantiiert dargestellt. Die Berufungskammer unterstellt zu Gunsten des Klägers, dass ein Teil der Anrufe des Klägers bei seiner Ehefrau damit erklärt werden können, dass der Kläger genötigt war, die zu Hause eingehenden E-Mails abzufragen oder sich darüber informieren zu lassen, ob irgendwelche Faxe von Apotheken oder Ärzten eingetroffen waren oder bestimmte Kollegen versucht haben, ihn zu erreichen. Diese Einlassung des Klägers erklärt aber nicht, aus welchen Gründen der Kläger - dienstlich veranlasst – an zahlreichen Tagen unstreitig zwei-, drei- oder gar viermal seine Ehefrau telefonisch kontaktieren musste. So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger am 28.03.2006 seine Ehefrau viermal, am 30.05.2006 zweimal, am 01.06.2006 zweimal, am 23.06.2006 zweimal, am 31.07.2006 zweimal, am 18.09.2006 dreimal, am 20.09.2006 dreimal, am 24.09.2006 zweimal, am 17.10.2006 zweimal und am 06.06.2007 wiederum viermal – angeblich dienstlich veranlasst – angerufen hat. Die Beklagte hat darüber hinaus zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das Telefonverhalten des Klägers, insbesondere ab Januar 2007 stark verändert hat, zu einem Zeitpunkt, als die Ehefrau des Klägers mit der Beklagten sich in arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen befand. Zu diesem Zeitpunkt nahmen die Telefonate, die der Kläger mit seiner Ehefrau geführt hat, in erheblichem Umfang zu. Auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch hierzu hat sich der Kläger nicht substantiiert eingelassen. Der Umfang der mit seiner Ehefrau, insbesondere ab diesem Zeitpunkt geführten Telefonate kann nicht allein damit erklärt werden, dass der Kläger sich während seiner Abwesenheit darüber vergewissern musste, ob E-Mails, Faxe oder sonstige Post zu Hause eingegangen waren oder Ärzte oder Apotheker bestimmte Nachfragen gehabt haben.
3. cc)Auch zu den mit aktiven und ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten angeblich dienstlich veranlassten Telefonaten hat der Kläger nicht in substantiierter Weise Stellung genommen. Diese Telefonate kann der Kläger nicht sämtlich damit rechtfertigen, dass sie zu seiner Betriebsratstätigkeit gehört hätten. Dies gilt insbesondere für die Telefonate, die der Kläger im Zeitraum vom 28.03.2006 bis zum 24.10.2006 mit Mitarbeitern der Beklagten geführt hat. Bei den in diesem Zeitraum geführten Telefonaten - sei es mit Mitarbeitern der Beklagten, sei es mit Rechtsanwältin E3 - kann es sich nicht um Betriebsratstätigkeiten gehandelt haben, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt kein aktives Betriebsratsmitglied, sondern lediglich Ersatzmitglied gewesen ist. Auch der Umstand, dass der Kläger auch während dieses Zeitraums Ansprechpartner für die Außendienstmitarbeiter gewesen sei, vermag einen dienstlichen Anlass für die in diesem Zeitraum geführten Telefonate mit Mitarbeitern der Beklagten oder Frau Rechtsanwältin E3 nicht zu rechtfertigen. Der Kläger war im Zeitraum vom 28.03.2006 bis zum 24.10.2006 kein Betriebsratsmitglied. Das Gleiche gilt für die Telefonate, die der Kläger Anfang des Jahres 2007 mit Rechtsanwälten und der IG BCE geführt hat. Auch diese Telefonate kann der Kläger nicht mit angeblicher Betriebsratstätigkeit rechtfertigen. Es ist bereits auf die erhebliche Zunahme der angeblichen dienstlichen Telefonate Anfang des Jahres 2007 hingewiesen worden. Auch wenn der Kläger zu diesem Zeitpunkt aktives Betriebsratsmitglied war, war es nicht seine Aufgabe, seiner Ehefrau im Kündigungsrechtsstreit mit der Beklagten Beistand zu leisten. Der Kläger hat weder vorgetragen, hierzu vom Betriebsrat ausdrücklich ermächtigt worden zu sein, noch handelte es sich insoweit um erforderliche Betriebsratsarbeit im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG. Auch die in diesem Zusammenhang geführten Telefonate des Klägers mit den ausgeschiedenen Mitarbeitern S6, M2-S8, W3, B6, kann der Kläger nicht mit angeblicher Betriebsratstätigkeit rechtfertigen. Der Kläger hat nicht substantiiert dargestellt, aus welchen Gründen er bereits ausgeschiedene Mitarbeiter angerufen hat.
4. dd)Der Kläger hat auch nach dem Gespräch mit der Beklagten vom 06.06.2007 sein vertragswidriges Verhalten fortgesetzt und noch bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 12.06.2007 Privatgespräche geführt, ohne diese als Privatgespräche zu deklarieren. Im Gespräch vom 06.06.2007 ist der Kläger ausdrücklich auf das nach Auffassung der Beklagten vertragswidrige Verhalten hingewiesen worden. Dennoch hat er auch im Zeitraum vom 06.06.2007 bis zum 11.06.2007 mehrfach Privatgespräche geführt, ohne dies auf dem ihm zur Verfügung gestellten Mobiltelefon kenntlich zu machen. Dies gilt zunächst für die vier am 06.06.2007 mit seiner Ehefrau geführten Gespräche. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sämtliche vier Telefonate vom 06.06.2007 dienstlich veranlasst gewesen sind. Sein Vorbringen, er habe wegen er Unterbrechung seiner Außendiensttätigkeit und der daraus folgenden Nichteinhaltung von vereinbarten Terminen mehrfach zu Hause Rücksprache nehmen müssen, ist unsubstantiiert. Dieser Einwand erklärt insbesondere nicht das länger andauernde Telefonat nach 20.00 Uhr. Mindestens bei diesem Gespräch hätte der Kläger die Privatnutzung kenntlich machen müssen. Dienstlich veranlasst waren nach dem eigenen Vorbringen des Klägers auch nicht die mit seinem Prozessbevollmächtigten und der IG BCE geführten Telefonate. Auch insoweit ist das Vorbringen des Klägers unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht substantiiert dargestellt, dass er vom Betriebsrat beauftragt worden sei, mit seinem Prozessbevollmächtigten bzw. mit der IG BCE Telefonate zu führen, um strafrechtlich gegen die Beklagte nach § 119 BetrVG vorzugehen. Das Gleiche gilt für die Gespräche, die der Kläger mit der Staatsanwaltschaft Bielefeld und mit den Justizbehörden Bielefeld geführt hat. Auch insoweit liegt eine Beauftragung des Klägers durch den Betriebsrat nicht vor. Schließlich waren auch die mit dem Mitarbeiter G1 geführten Telefonate vom 07., 08. und 10.07.2007 nicht dienstlich veranlasst. Der Mitarbeiter G1 war zu diesem Zeitpunkt kein ordentliches Betriebsratsmitglied mehr, sondern Ersatzmitglied. Dass es sich bei diesen Telefonaten um Betriebsratstätigkeit gehandelt hat, hat der Kläger insoweit nicht deutlich gemacht. Ebenso wie die Beklagte geht auch die Berufungskammer aufgrund des unsubstantiierten Vortrags des Klägers davon aus, dass die in dem Zeitraum vom 06.06.2007 bis zum 11.06.2007 vom Kläger geführten Telefonate Gespräche in eigener Sache waren, die nicht dienstlich veranlasst waren. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten ein Zustimmungsverfahren zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers beim Betriebsrat in Gang gebracht worden war, führt dies nicht automatisch dazu, dass der Kläger bei der Hinzuziehung von Rechtsrat davon ausgehen konnte, dass insoweit erforderliche Betriebsratstätigkeit vorliegt. Nur dann, wenn einem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung oder auf Zustimmungsersetzung nach § 103 BetrVG abgewiesen wird, hat der Arbeitgeber dem an dem Beschlussverfahren beteiligten Betriebsratsmitglied die entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten. Wird jedoch der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung oder einem Zustimmungsersetzungsantrag stattgegeben, besteht kein Kostenerstattungsanspruch, weil keine erforderliche Betriebsratstätigkeit vorliegt (BAG, 03.04.1979 – AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 16 ; BAG, 31.01.1990 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 28 ; Fitting, a.a.O., § 40 Rn. 62 m.w.N.). Da der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers stattgegeben hat, handelte es sich bei der Einschaltung von Rechtsanwälten und Gewerkschaften durch den Kläger nicht um erforderliche Betriebsratstätigkeit.
5. c)Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung vom 12.06.2007 wegen der geführten Privattelefonate abzumahnen. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sogenannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch für die Zukunft noch belastend auswirken (BAG, 21.11.1996 –

§ 626Nr. 130; BAG, 12.01.2006 – AP KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG, 19.04.2007 – NZA-RR 2007, 571 ). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder in ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus, die der Objektivierung der negativen Prognose dient. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips. Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips, das durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren hat. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung dieses Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG, 18.05.1994 – AP BPersVG § 108 Nr. 3) oder es sich um eine solche schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, 10.02.1999 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, 12.01.2006 – AP KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung § 1 Nr. 53; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 277). Unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Falles war eine Abmahnung des Klägers zu vertragsgerechtem Verhalten entbehrlich. Angesichts der klaren und deutlichen Regelung in der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 01.09.2005 konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte es widerspruchslos hinnehmen würde, dass der Kläger weiter in erheblichem Umfang Privatgespräche von seinem Mobiltelefon führt, ohne den privaten Charakter kenntlich zu machen. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass der Kläger nach Ziffer

1. der Vereinbarung vom 01.09.2005 verpflichtet war, die aus dienstlichem Anlass geführten Gespräche auf das notwendige und angemessene Maß zu beschränken. Dieser Verpflichtung hat der Kläger insbesondere ab Beginn des Jahres 2007 in erheblichem Umfang zuwidergehandelt. Der Kläger musste aufgrund der Vereinbarung vom 01.09.1995 vielmehr davon ausgehen, dass er durch diese Vertragspflichtverletzung seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Erschwerend kommt hinzu, dass der Kläger sein vertragswidriges Verhalten auch nach dem Gespräch mit der Beklagten vom 06.06.2007 fortgesetzt hat. Nichts hätte näher gelegen, als dass der Kläger nach den deutlichen Hinweisen im Gespräch vom 06.06.2007 bei den von der Beklagten bemängelten Telefonaten nunmehr seine Privatgespräche auch als solche ausdrücklich kennzeichnete und die entsprechende Code-Nummer vorwählte. Gerade weil der Kläger auch nach dem Gespräch vom 06.06.2007 sein vertragswidriges Verhalten fortgesetzt hat, musste die Beklagte davon ausgehen, dass auch eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten entbehrlich sein würde. Der Kläger hat sich darüber hinaus auch im Termin vor der Berufungskammer vom 20.06.2008 in keiner Weise einsichtig gezeigt und ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass bei ihm hinsichtlich der privat geführten Telefonate überhaupt kein Unrechtsbewusstsein vorhanden war. Eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft konnte danach auch bei einer etwaigen Abmahnung nicht erwartet werden. d) Auch eine abschließende Interessenabwägung kann nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben war. Bei dem dem Kläger gemachten Vorwurf handelte es sich – mindestens seit Herbst 2006 – nicht mehr um einen sogenannten Bagatellfall, der unter Umständen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Mögen die wenigen Telefonate, die der Kläger etwa im Herbst und Winter 2005 oder in der Zeit von April 2006 bis August 2006 noch damit erklärt werden können, dass versehentlich vergessen worden ist, die Code-Nummer für Privatgespräche vorzuwählen bzw. den Privatcharakter des Gesprächs auf dem Mobiltelefon sonstwie kenntlich zu machen. Angesichts der Zunahme der Privatgespräche ab Herbst 2006 musste dem Kläger die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar sein, mit einer Billigung seines Verhaltens durch die Beklagte konnte er nicht rechnen. Durch die Zunahme der Häufung der privat geführten Telefonate konnte die eingetretene Erschütterung und Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien auch nicht mehr ungeschehen gemacht werden. Demgegenüber liegen besondere Belange, die im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers hätten berücksichtigt werden müssen, nicht vor. Zwar konnte der Kläger zum Zeitpunkt des Zuganges der außerordentlichen Kündigung auf eine fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken. Seit dem 01.02.2007 befand sich der Kläger in Altersteilzeit. Dennoch kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger sich gegenüber der Beklagten einer schwerwiegenden Pflichtverletzung schuldig gemacht hat und insoweit auch nicht über ein ausgeprägtes Unrechtsbewusstsein verfügt. Weder die Dauer der Betriebszugehörigkeit noch der Umstand, dass sich der Kläger bereits in Altersteilzeit befand, konnte unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses – immerhin noch bis zum 31.07.2009 – der Vorzug zu geben wäre. Gerade weil der Kläger auch nach dem Gespräch vom 06.06.2007 sein vertragswidriges Verhalten in uneinsichtiger Weise fortgesetzt hat, musste die Beklagte davon ausgehen, der Kläger werde auch zukünftig seine vertragliche Rücksichtnahmepflicht nicht beachten.
2. Die Beklagte hat auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Überprüfung der Einzelverbindungsnachweise über die dienstlich geführten Telefonate des Klägers aus dem Zeitraum von September 2005 bis April 2007 am 06.06.2007 abgeschlossen war. Erst zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte das Ausmaß der dienstlich deklarierten Privatgespräche des Klägers bekannt. Die außerordentliche Kündigung hat sie am 12.06.2007 ausgesprochen. III. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 12.06.2007 ergibt sich auch nicht aus § 102 BetrVG. Die Beklagte hat das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch Schreiben an den Betriebsrat vom 06.06.2007 mit den erforderlichen Anlagen eingeleitet. Im Anhörungsschreiben vom 06.06.2007 hat die Beklagte die Personalien des Klägers, Geburtsdatum, Familienstand sowie die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit in ausreichender Weise mitgeteilt. Auch auf den Abschluss des Altersteilzeitvertrages ist hingewiesen worden. Die Beklagte hat den Betriebsrat auch im Hinblick auf die Kündigungsgründe durch das Anhörungsschreiben vom 06.06.2007 und die Beifügung entsprechender Anlagen zutreffend unterrichtet. Auch die Anhörung zu den nachträglichen bekannt gewordenen Privattelefonaten aus den Monaten Mai und Juni 2007 ist ordnungsgemäß erfolgt. Mit Schreiben vom 06.08.2007 ist der Betriebsrat zu den Privattelefonaten des Klägers aus Mai und Juni 2007 unterrichtet worden. Die Beklagte war auch berechtigt, die Kündigung vom 12.06.2007 auf die Privattelefonate aus Mai und Juni 2007 zu stützen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren (BAG, 04.06.1997 –

§ 626Nachschieben von Kündigungsgründen Nr.

5; BAG, 06.09.2007 – NZA 2008, 636 m.w.N.). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist. Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert. Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Permalink: http://openjur.de/u/134262.html Kommentare