Auflage, Rz.
Auflage, Rz. 2 zu § 892 ZPO; anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119, die - jedenfalls in Fallgestaltungen wie der vorliegenden - ein Wahlrecht verneinen und eine Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO nur bei aktivem Widerstand des Schuldners für möglich halten). Die Kammer ist dabei der Auffassung, dass in diesem Zusammenhang auch die Umstände zu benennen sind, aus denen sich die Erwartung künftigen Widerstands ergibt (z.B. durch ein entsprechendes Vorverhalten oder eine entsprechende Einlassung des Schuldners, etc.), denn andernfalls wäre die Forderung der Behauptung von Widerstand eine bloße Förmelei. Nachdem aus dem früheren Vorbringen der Gläubigerin kein ausreichender Tatsachenvortrag erfolgte, weshalb mit Widerstand durch den Schuldner gerechnet werden müsse, ist dies nunmehr erfolgt. Die Gläubigerin hat sich unwidersprochen dahin eingelassen, dass bereits bei zwei Versuchen der Schuldner den Zutritt nicht gewährt bzw. verweigert hat. Zwar lagen diese noch in 2007, also vor dem Erlass des zu vollstreckenden Titels. Eine hinreichende Indizwirkung dahin, dass der Schuldner nicht gewillt ist, dem Verlangen der Gläubigerin auf Einstellung der Versorgung durch Ausbau der Zähleinrichtung zu entsprechen, ist dem aus Sicht der Kammer gleichwohl beizumessen, womit auch hinreichend dargetan ist, dass ein Widerstand im Sinne von § 892 ZPO erwartet wird. Soweit es für ein Einschreiten des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO darauf ankommt, dass geleisteter "Widerstand" zu beseitigen ist, so geht die zu dieser Thematik veröffentlichte Rechtssprechung ohne weiteres davon aus, dass hinreichend ist, dass die Tür des Schuldners dem Gläubiger verschlossen bleibt, ohne dass dieser "aktiv" sich dem Gläubiger in den Weg stellt. Eine besondere Auseinandersetzung mit dieser Problematik ist jedenfalls nicht erfolgt, die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers und dessen Befugnis zur Öffnung verschlossener Türen wird ohne weiteres bejaht. (vgl. LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91). Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung, die sich in einer ähnlichen Fallgestaltung mit der Erforderlichkeit eines Durchsuchungsbeschlusses beschäftigt hat (Az. I ZB 126/05 - abgedruckt in NJW 2006, 3352), diesen Umstand bzw. überhaupt die Voraussetzungen des § 892 ZPO nicht direkt angesprochen. Daraus kann zumindest geschlossen werden, dass der BGH die verbreitete Praxis nicht für problematisch hält. Vor diesem Hintergrund sieht die Kammer keine Veranlassung von der üblichen Handhabung des Begriffs in der vorliegenden Konstellation abzuweichen. Dies hält sich auch in den Grenzen der üblichen Definition des Begriffs des Widerstands, wie sie in § 108 Abs. 3 GVGA (zu § 758 ZPO) ihren Niederschlag gefunden hat. Danach wird als Widerstand jedes Verhalten angesehen, "das geeignet ist, die Annahme zu begründen, die Zwangsvollstreckung werde sich nicht ohne Gewaltanwendung durchführen lassen." Findet sich trotz Ankündigung des Vollstreckungsversuchs die Tür verschlossen, so ist dies aus Sicht der Kammer hinreichend für die Annahme, dass der Schuldner von sich aus nicht gewillt ist, seiner titulierten Pflicht nachzukommen und entsprechend Widerstand leistet. Dies ist hinreichend, um ein Einschreiten des Gerichtsvollziehers zu ermöglichen (anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119, die nur einen "aktiven Widerstand" als hinreichend ansehen). Dieses Vorbringen der Gläubigerin zu den Umständen, aus denen sich die Erwartung von Widerstand ableitet, konnte auch noch bei der Entscheidung im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden, denn § 571 ZPO lässt neues Vorbringen in der Beschwerdeinstanz, die eine volle zweite Tatsacheninstanz ist, zu. Soweit der Gerichtsvollzieher bei der Durchführung seines Vollstreckungsauftrags tatsächlich Widerstand (gegen die Vornahme der vom Schuldner zu duldenden Gläubigerhandlung) antrifft, ist er im Regelfall ohne gesonderte gerichtliche Ermächtigung befugt, diesen zu beseitigen. Dies schließt ein, dass er verschlossene Türen öffnet bzw. öffnen lässt und so dem Gläubiger bzw. dessen Beauftragten Zugang zur Wohnung verschafft und den Ausbau des Zählers ermöglicht. Ein Durchsuchungsbeschlusses ist in aller Regel dabei nicht erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10.08.2006 (Az. I ZB 126/05 - abgedruckt in NJW 2006, 3352) klargestellt, dass es sich bei der Umsetzung eines Duldungstitels, der dem Schuldner aufgibt, Beauftragten des Gläubigers Zutritt zu seiner Wohnung zu gewähren und die Einstellung der Gasversorgung durch Sperrung des Gaszählers zu dulden, nicht um eine Durchsuchung im Sinne von § 758a ZPO handelt. Es werde nicht das Ziel verfolgt, den Schuldner auszuspähen - der Standort des fraglichen Zählers sei vielmehr bekannt. Die in Hinblick auf Art 13 GG erforderliche richterliche Ermächtigung sei in der in dem Vollstreckungstitel bereits enthaltenen Verpflichtung zu sehen, den Zutritt zur (konkret bezeichneten) Wohnung zu gestatten und die Versorgungseinstellung zu dulden. Diese Bewertung entspricht der schon zuvor ganz überwiegend vertretenen Auffassung der Instanzgerichte und wird seitdem einhellig anerkannt (LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140; LG Berlin, DGVZ 1992, 91; LG Weiden, DGVZ 2008, 120; AG Montbaur, DGVZ 121, 122; MüKo-ZPO/Gruber, 3. Auflage, Rz.
Auflage, Rz.
Auflage, Rz. 2 zu § 892 ZPO; Zöller/Stöber, ZPO,
Auflage, Rz. 2 zu § 892 ZPO; Schuschke/Walker/Sturhahn, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Auflage, Rz.
Etwas anderes ergibt sich dann, wenn man davon ausgeht, dass das Öffnen der Tür grundsätzlich nach § 887 ZPO zu vollstrecken ist. Dann braucht es der ausdrücklichen gerichtlichen Ermächtigung zur Ersatzvornahme, um schließlich über § 892 ZPO vorzugehen und den Gerichtsvollzieher beizuziehen. Dass eine solche Vollstreckung hier geboten ist, sieht die Kammer allerdings - wie oben ausgeführt - gerade nicht (anderer Auffassung: Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109 - 119). Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Gerichtsvollzieher gehalten war, dem Vollstreckungsansinnen der Gläubigerin zu entsprechen. Auf die Beschwerde war die Entscheidung des Amtsgerichts daher abzuändern und der Gerichtsvollzieher entsprechend anzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Wertfestsetzung auf § 3 ZPO. Die Rechtsbeschwerde hat die Kammer vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Bedeutung zugelassen. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Fragen sind zwar in der Rechtsprechung weitgehend geklärt, eine höchstrichterliche ausdrückliche Bestätigung findet sich indessen nicht. …………. ………………. ……………… Permalink: https://openjur.de/u/136994.html ( https://oj.is/136994 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 2 Zitiert 1 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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