Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weiter-gehenden Rechtsmittels sowie der Anschlussberufung des Klägers das am 4. Dezember 2007 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer

stehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen. II. Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, während die Anschlussberufung des Klägers unbegründet ist. Berufung der Beklagten Die Klage ist teilweise begründet. 1. Die Auslegung des Klageantrages ergibt, dass der Kläger einen Hauptantrag und einen (verdeckten) Hilfsantrag stellt. Mit dem Hauptantrag macht der Kläger Ansprüche aus eigenem Recht und mit dem Hilfsantrag Ansprüche aus abgetretenem Recht geltend. Soweit er seine Ansprüche aus eigenem Recht auf die §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, 2 HGB und hilfsweise auf eine Insolvenzanfechtung gemäß §§ 134 Abs. 1, 143 InsO stützt, handelt es sich um denselben Streitgegenstand, weil ein einheitlicher Lebenssachverhalt vorliegt und das Klagebegehren lediglich auf verschiedene Anspruchsgrundlagen gestützt wird. Soweit der Kläger sich auf einen angeblichen Anspruch aus abgetretenem Recht der G-GmbH beruft, liegt ein anderer Lebenssachverhalt und damit ein weiterer Streitgegenstand vor. Da sich der Kläger in erster Linie auf seinen Direktanspruch beruft, handelt es sich bei dem Anspruch aus eigenen Recht um den Haupt- und bei dem Anspruch aus abgetretenem Recht um den Hilfsantrag des Klägers. 2. Der Kläger kann von der Beklagten die Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 6.683,16 € verlangen.

1. a)Mit dem Klagehauptantrag kann der Kläger aus eigenem Recht die Zahlung von 3.585,79 € beanspruchen.
2. aa)Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen gemäß §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu, soweit diese unentgeltlich erfolgt und noch anfechtbar sind. Dies trifft auf Ausschüttungen in Höhe von 3.585,79 € zu. aaa) Da nur solche unentgeltlichen Leistungen angefochten werden können, die nicht mehr als vier Jahre vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind (§ 134 Abs. 1 InsO), kann der Kläger die Rückgewähr von Ausschüttungen vor dem 29. Juli 2001 nicht beanspruchen. Denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist am 29. Juli 2005 gestellt worden. Anfechtbar sind daher nur die unentgeltlichen Ausschüttungen, die seitdem erfolgt sind. Davon können nur die Ausschüttungen ab dem 1. Januar 2001, der Ausschüttung für das erste Halbjahr 2001, betroffen sein, weil sich

der Erläuterung des Klägers auf Seite 12 der Klageschrift (Bl. 22 GA) zu dem Kontoauszug (K 3, Bl. 36 GA) die dort für den

1. Januar gebuchten Zahlungen auf das erste Halbjahr beziehen, welche erst am
2. Juli des Jahres tatsächlich ausgeführt worden sind. bbb) Die Ausschüttungen erfolgten unentgeltIich, soweit sie nicht

dem Gewinn der F-KG im jeweiligen Geschäftsjahr berechtigt waren. Eine Leistung ist unentgeltlich, wenn der Erwerb des Empfängers in seiner Endgültigkeit vereinbarungsgemäß nicht von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt (BGH, NJW-RR 1993, 1379 , 1381; BFHE 125, 500 , 506 f.). Dabei ist allein darauf abzustellen, ob der spätere Insolvenzschuldner für seine Leistung eine (gleichwertige) Gegenleistung erhalten hat (BGH, NJW 2005, 1867 ). Dies ist hier nur teilweise der Fall, weil

dem Gesellschaftsvertrag die Treugeber nur insoweit Ausschüttungen erhalten sollten, wie es der Gewinn des Unternehmens und ihr Gesellschaftsanteil rechtfertigten (§ 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, Bl. 76 GA). Zwar sah § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags Ausschüttungen auch für den Fall vor, dass sich das Kapitalkonto durch die Ausschüttungen verringerte, aber

§ 12Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags war in diesem Fall vorgesehen, dass die G-Gmb

H den Gläubigern der Gesellschaft (wieder) bis zur Einlagenhöhe haftet und die Treugeber die G-GmbH insoweit freizustellen hatten. Daraus ergibt sich, dass die einmal geleistete Einlage nicht die Gegenleistung für jede, das eigene Haftungskapital noch so mindernde Ausschüttung sein sollte. Der Ausschüttung stand daher nur insoweit die Einlage als Gegenwert gegenüber, als sie

dem Gewinn der F-KG gerechtfertigt war. ccc) Es ist unstreitig, dass die Beklagte von der F-KG Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.615,25 € (K 3, Bl. 36 GA) erhalten hat. Die Jahresergebnisse (Gewinne/Verluste) ergeben sich aus den als Anlage ASt 4 (Bl. 192 ff. - 197 GA) vorgelegten Handelsbilanzen der Jahre 1999 bis

1. Danach hat die F-KG in diesen Jahren folgende Ergebnisse erzielt: 1999: 155.681,94 DM = 79.598,91 € Gewinn (ASt 4, Bl. 192R GA) 2000: 260.304,69 DM = 133.091,67 € Gewinn (ASt 4, Bl. 193R GA) 2001: 1.462.257,80 DM = 747.640,54 € Gewinn (ASt 4, Bl. 194R GA) 2002: 1.899.127,50 € Gewinn (ASt 4, Bl. 195R GA) 2003: 190.638,63 € Verlust (ASt 4, Bl. 196R GA) 2004: 781.457,87 € Verlust (ASt 4, Bl. 197R GA). Soweit die Beklagte die Richtigkeit der Jahresabschlüsse pauschal bestreitet, ist dieses Verteidigungsmittel, worauf auch schon der Kläger mehrfach ausdrücklich hingewiesen hat, unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Sie hat die Einladungen vom
2. September 2000 (ASt 2, Bl. 184 GA),
3. September 2002 (ASt 2, Bl. 184R GA) und
4. April 2004 (ASt 2, Bl. 185 GA) zu den Gesellschafterversammlungen am
5. September 2000,
6. Oktober 2002 und
7. Mai 2004, auf denen die gleichzeitig mit ihnen übersandten Jahresabschlüsse 1999 bis 2003 (ASt 4, Bl. 192 ff. GA) genehmigt wurden (Protokolle: ASt 3, Bl. 186 ff. 187R, 188 ff., 189, 189R ff., 191 f. GA), sowie die Geschäftsberichte der F-KG für die Jahre 1999 bis 2003 (Ast 5, Bl. 198 - 224 GA) unstreitig erhalten und die Beschlussfassungen nicht beanstandet.

§ 9Abs.

10 des Gesellschaftsvertrages hätten die Treugeber die Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse, also auch der Jahresabschlüsse, innerhalb von drei Monaten seit der Beschlussfassung durch Klage gegen alle Gesellschafter anfechten müssen. Dies ist nicht geschehen, so dass die Beklagte damit an die in den Gesellschafterversammlungen festgestellten Jahresergebnisse gebunden ist. Da sie auch die Richtigkeit des ihr bekannten Jahresabschlusses für das Jahr 2004 (ASt 4, Bl. 197 GA) nicht substantiiert bestritten hat, ist auch dessen Ergebnis zugrunde zu legen. Die handelsbilanziellen Jahresergebnisse sind der Höhe

gemäß § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages auf die Treugeber im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten, also im Verhältnis ihrer geleisteten Einlagen, zu verteilen. Die Gesamtbeteiligungssumme betrug bis

1. September 2001 57.540.000 DM und ab dem
2. September 2001 58.750.000 DM. Da die Beklagte daran mit 60.000,- DM beteiligt war, ergeben sich bis
3. September 2001 eine Beteiligungsquote von 0,104275286 % (60.000,-- DM von 57.540.000 DM) und ab
4. September 2001 eine Beteiligungsquote von 0,102127659 % (60.000,- DM von 58.750.000 DM) und somit folgende Entwicklung des Kapitalkontos der Beklagten: Beteiligung (Beitritt am
5. Juli 1999, K 2, Bl. 35 GA) : 60.000,- DM = 30.677,51 € Anteiliger Gewinn 1999 (0,104275286 % von 155.681,94 DM = 162,34 DM =) 83,00 € Kapitalkonto
6. Dezember 1999: 30.760,51 € Ausschüttung
7. Halbjahr 1999 (K 3, Bl. 36 GA): - 178,95 € Ausschüttung
8. Halbjahr 2000: - 1.073,71 € Anteiliger Gewinn 2000 (0,104275286 % von 260.304,69 DM = 271,43 DM =): + 138,78 € Stand Kapitalkonto 2000: 29.646,63 € Ausschüttung
9. Halbjahr 2000: - 1.073,71 € Ausschüttung
10. Halbjahr 2001: - 1.073,71 € Anteiliger Gewinn 2001 (0,102127659 % von 1.462.257,80 DM = 1493,37 DM =): + 763,55 € [0,01 € mehr als vom LG errechnet] Stand Kapitalkonto 2001: 28.262,76 € Ausschüttung
11. Halbjahr 2001: - 1.073,71 € Ausschüttung
12. Halbjahr 2002: - 1.073,71 € Anteiliger Gewinn 2002 (0,102127659 % von 1.899.127,50 € =): + 1.939,53 € Stand Kapitalkonto 2002: 28.054,87 € Ausschüttung
13. Halbjahr 2002: - 1.073,71 € Ausschüttung
14. Halbjahr 2003: - 1.073,71 € Anteiliger Verlust 2003 (0,102127659 % von 190.638,63 €): - 194,69 € Stand Kapitalkonto 2003: 25.712,76 € Ausschüttung
15. Halbjahr 2003: - 460,16 € Ausschüttung
16. Halbjahr 2004: - 460,16 € Anteiliger Verlust 2004 (0,102127659 % von 781.457,87 €): - 798,09 € Stand Kapitalkonto 2004: 23.994,35 € Ausschüttung
17. Halbjahr 2001: - 1.073,71 € Ausschüttung
18. Halbjahr 2002: - 1.073,71 € Anteiliger Gewinn 2002 (0,102127659 % von 1.899.127,50 € =): + 1.939,53 € Stand Kapitalkonto 2002: 28.054,87 € Ausschüttung
19. Halbjahr 2002: - 1.073,71 € Ausschüttung
20. Halbjahr 2003: - 1.073,71 € Anteiliger Verlust 2003 (0,102127659 % von 190.638,63 €): - 194,69 € Stand Kapitalkonto 2003: 25.712,76 € Ausschüttung
21. Halbjahr 2003: - 460,16 € Ausschüttung
22. Halbjahr 2004: - 460,16 € Anteiliger Verlust 2004 (0,102127659 % von 781.457,87 €): - 798,09 € Stand Kapitalkonto 2004: 23.994,35 € Ab dem
23. Juli 2001, nämlich der Ausschüttung für das erste Halbjahr 2001, erfolgten daher unentgeltliche Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 3.585,79 €, die sich wie folgt errechnen: Ausschüttung
24. Halbjahr 2001: - 1.073,71 € Ausschüttung
25. Halbjahr 2001: - 1.073,71 € Anteiliger Gewinn 2001 + 763,55 € unentgeltliche Ausschüttung 2001: 1.383,87 € Ausschüttung
26. Halbjahr 2002: - 1.073,71 € Ausschüttung
27. Halbjahr 2002: - 1.073,71 € Anteiliger Gewinn 2002: + 1.939,53 € unentgeltliche Ausschüttung 2002: 207,89 € Ausschüttung
28. Halbjahr 2003: - 1.073,71 € Ausschüttung
29. Halbjahr 2003: - 460,16 € unentgeltliche Ausschüttung 2003: 1.533,87 € unentgeltliche Ausschüttung
30. Halbjahr 2004: - 460,16 € insgesamt 3.585,79 €. bb) Der Anspruch ist nicht gemäß § 146 Abs. 1 InsO verjährt, weil das Insolvenzverfahren am
31. April 2006 (K 1, Bl. 34 GA) eröffnet worden ist, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2006 zu laufen begonnen hat und der Kläger bereits am
32. Dezember 2006 seinen Prozesskostenhilfsantrag eingereicht hat, der infolge demnächstiger Bekanntgabe gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB zu einer Verjährungshemmung geführt hat. b) Das Landgericht hat allerdings zutreffend einen eigenen Anspruch des Klägers verneint. Die Beklagte haftet den Gläubigern der F-KG, deren Rechte der Kläger als Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 HGB ausübt, nicht unmittelbar gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB. Denn die Gläubigerhaftung gemäß den §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB ist eine Außenhaftung. Trägerin der Kommanditistenrechte und -pflichten

außen ist allein die als Kommanditistin der F-KG eingetragene G-GmbH. Die Beklagte ist dagegen nicht Kommanditistin der F-KG im Rechtssinne geworden, so dass zwischen ihr und der F-KG keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen oder vertraglichen Rechtsbeziehungen bestehen. Zwar war

dem Vertragswerk beabsichtigt, den Anlegern/Treugebern im Innenverhältnis und im wirtschaftlichen Ergebnis eine "echten" Kommanditisten vergleichbare Stellung in der F-KG zu verschaffen. Diesem Ziel dienten insbesondere die Regelungen in § 1 Abs. 4 des Treuhandvertrages (AG 1, Bl. 79 f.) sowie in § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 4 und 5, § 9 Abs. 7, § 10 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 und 3, § 13 Abs. 1 und 2, § 15 und § 16 des Gesellschaftsvertrages (AG 1, Bl. 73 GA). Derartige Regelungen, etwa zur Beteiligung am Gewinn und Verlust der F-KG, waren auch erforderlich, weil nur so die erstrebten steuerlichen Auswirkungen (Verlustzuweisung) erzielbar waren. Auf diese Gestaltung eines wirtschaftlichen Ergebnisses kann indes das Bestehen direkter Ansprüche der F-KG bzw. des Klägers gegen die Treugeber nicht gestützt werden, weil sie nicht auch formalrechtlich Kommanditisten der F-KG sind. Da die Beteiligten, Initiatoren und Anleger, eine Publikums-KG mit zwischengeschaltetem Treuhandkommanditisten gewollt und vollzogen haben, musste die formalrechtliche Gestaltung der Beziehungen für die Beteiligten bestimmend bleiben. Eine Übertragung der im GmbH-Recht entwickelten BGH-Rechtsprechung zur Haftung der wirtschaftlich an einer GmbH beteiligten Hintermänner auf die F-KG ist entgegen der Auffassung des Klägers weder möglich noch erforderlich. Bei der GmbH handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft und bei der F-KG um eine Personengesellschaft. Über den gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten kann auf die Treugeber als ihre wirtschaftlichen Hintermänner ohne weiteres zugegriffen werden. c) Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung der das Kapitalkonto unter den Einlagebetrag reduzierenden Entnahmen

§§ 172Abs.

4 Satz 1, 171 Abs. 1 und 2 HGB i. V. m. § 398 BGB in Höhe weiterer 3.097,37 € aus abgetretenem Recht der G-GmbH zu, den er mit seinem Hilfsantrag geltend macht.

1. aa)Es ist inzwischen unstreitig, dass die G-GmbH ihren gegenüber den Anlegern gemäß § 5 des Treuhandvertrages sowie gemäß §§ 675 , 670 BGB bestehenden Freistellungsanspruch mit ihrer Erklärung vom 6. April 2006 (K 5, Bl. 40 f. GA) an den Kläger abgetreten hat.
2. bb)Die Abtretung ist auch wirksam. Es liegt weder ein Verstoß gegen § 399 Alt. 1 BGB vor, noch besteht ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot

§ 399Alt.

2 BGB, noch ist die Abtretung als sittenwidrig anzusehen (§ 138 BGB), noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung

§ 242BGB dar.

aaa)

§ 399Alt.

1 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, wenngleich die Zession des Anspruchs dazu führt, dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umwandelt (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 257 Rdnr. 1). Dies ist jedoch

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unschädlich, wenn die Abtretung des Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld erfolgt ( BGHZ 12, 136 , 141 f.; Palandt/Grüneberg, aaO, § 399 Rdnr. 4). In diesem Fall ändert sich für den (Freistellungs)Schuldner die letztlich zu erbringende Leistung - Freistellung durch Zahlung eines Geldbetrages an den Gläubiger - nicht, so dass § 399 Alt. 1 BGB nicht eingreift. Der klagende Insolvenzverwalter ist entgegen der Auffassung der Beklagten als "Gläubiger" im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen. Im Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der berechtigten Gesellschaftsgläubiger ordnet § 171 Abs. 2 HGB an, dass die Gläubiger ihre Ansprüche gegen den Kommanditisten nicht mehr geltend machen dürfen und dass an ihre Stelle der Insolvenzverwalter tritt. Diese Vorschrift hat eine Sperrwirkung und eine Ermächtigungsfunktion. Der Insolvenzverwalter hat die Legitimation, ein fremdes Recht im eigenen Namen für fremde Rechnung auszuüben, und der Kommanditist kann nicht mehr haftungsbefreiend an einen Gesellschaftsgläubiger leisten (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rdnr. 100, 107 f., 113). Eine Benachteiligung des Schuldners ergibt sich durch die Abtretung nicht. Der Treugeber wird durch die Zession nicht schlechter gestellt, als wenn der Insolvenzverwalter zunächst die Treuhandkommanditistin

§ 171Abs.

2 HGB in Anspruch genommen und diese sodann vom Treugeber Freistellung verlangt oder bei diesem

Erfüllung der Forderung des Insolvenzverwalters Regress genommen hätte. Berechtigte Einwendungen der Treugeber gegen eine Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin können auch

Abtretung des Freistellungsanspruches gemäß § 404 BGB dem Insolvenzverwalter entgegengehalten werden, wenn sie zur Zeit der Abtretung begründet waren. Danach ist der Insolvenzverwalter als Gläubiger im Sinne von § 399 BGB anzusehen. bbb) Auch ein vertragliches Abtretungsverbot

§ 3992. Alt. BGB liegt nicht vor.

teil der Beklagten sind weder dargelegt noch ersichtlich. Die Abtretungsvereinbarung ist zwar auch mit dem Ziel getroffen worden, die wirtschaftliche Situation der G-GmbH zu schützen und deren eigene Insolvenz zu vermeiden, aber dieser zusätzliche Beweggrund führt noch nicht zu der Annahme eines Sittenverstoßes. Ein solcher liegt erst vor, wenn in dem Einbruch des Dritten in fremde Vertragsbeziehungen ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber den Betroffenen, ein Mangel an "Loyalität" im Rechtsverkehr, insbesondere gegenüber dem Grundsatz "pacta sunt servanda" hervortritt und deshalb die Abtretung als missbräuchliches Einspannen der Rechtsordnung für die eigenen Interessen erscheint (BGH, NJW 1981, 2184 , 2185). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Denn mit der Abtretung ist hier lediglich die im Gesellschafts- und im Treuhandvertrag vereinbarte Risikoverteilung verwirklicht worden. ddd) Die Abtretung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar, weil sie die berechtigten Interessen der Treugeber weder unangemessen noch unbillig beeinträchtigt.

§ 1Abs.

4 des Treuhandvertrages die Treugeber ihre Ansprüche auf Ausschüttungen, auf Auszahlung von Abfindungsguthaben oder Anteilen an dem Liquiditätserlös selbst unmittelbar gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen hatten, so dass der Gesellschaft bzw.

Insolvenzeröffnung dem Insolvenzverwalter bereits aus diesem Grund die Namen der Anleger und deren Bankverbindungen bekannt waren, zumal sich in den Unterlagen der Gesellschaft, auf die der Kläger als Insolvenzverwalter Zugriff hat, auch die Beitrittserklärungen der "Kommanditisten" befinden.

§ 5des Treuhandvertrages gerade verpflichtet, die G-Gmb

H von Gläubigeransprüchen

172 Abs. 4 HGB freizustellen. Wenn die Treugeber entgegen dieser Verpflichtung sich weigern, die G-GmbH freizustellen, kann es der G-GmbH nicht verwehrt werden, ihren Freistellungsanspruch abzutreten, um einer gegen sie selbst gerichteten Klage des Insolvenzverwalters zuvorzukommen. Durch die Abtretung des Freistellungsanspruches wird auch nicht gegen wirtschaftliche Interessen der Treugeber verstoßen, da sie

der Vertragskonzeption alle wirtschaftlichen Konsequenzen der Kommanditbeteiligung tragen sollen. cc) Der Treuhandvertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig, so dass die G-GmbH Inhaberin eines möglichen Freistellungsanspruchs gegen die Beklagte geworden ist. aaa)

Art. 1§ 1 Abs. 1 S. 1 RBer

G darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Über eine solche Erlaubnis verfügte die G-GmbH unstreitig nicht. Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells abgeschlossener Treuhandvertrag kann von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder

dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (BGH, NJW-RR 2006, 1182 ). Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist

der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, d. h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, NJW 2006, 1952 , 1953). bbb) Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG sind hier nicht erfüllt. Ausweislich des Inhalts des Treuhandvertrages hatte die G-GmbH lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Beklagte einen betragsmäßig bestimmten Kommanditanteil an der F-KG zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 1 des Treuhandvertrages). Verträge, durch welche die Beklagte selbst verpflichtet worden wäre, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte die G-GmbH nicht schließen dürfen. Die Beauftragung der G-GmbH durch die Treugeber, verschiedenen zwischen der F-KG als Fondsgesellschaft und den Objektgesellschaften abzuschließenden Verträgen zuzustimmen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 a bis d), stand unter dem Vorbehalt (§ 1 Abs. 2 Satz 2), dass die vereinbarten Vergütungen den Investitions- und Finanzierungsplänen der Objektgesellschaften und die sonstigen Bedingungen den diesbezüglichen Aussagen im Beteiligungsprospekt der F-KG entsprechen. Den übrigen Verträgen über die Beschaffung des Eigenkapitals, über die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung, über die Prüfung der Mietverträge in wirtschaftlicher Hinsicht sowie bezüglich der Bauüberwachung, der Akquisition und der Aufarbeitung der Immobilien hatte die G-GmbH bereits zugestimmt und diese Zustimmung wurde mit Abschluss des Treuhandvertrages durch die Treugeber genehmigt (§ 1 Abs. 3). Ihrem Kern und wirtschaftlichen Schwerpunkt

beschränkte sich die Treuhänderstellung damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit, weil sie im Wesentlichen den bloßen Erwerb und das Halten der Kommanditanteile und nicht ein darüber hinausgehendes Bündel von Verträgen mit nicht feststehendem Inhalt zum Gegenstand hatte. Soweit es der G-GmbH oblag, im Einzelfall für eine Eintragung des Treugebers in das Handelsregister Sorge zu tragen (§ 1 Abs. 1), war diese rechtliche Tätigkeit von nur untergeordneter Bedeutung gegenüber der im Vordergrund stehenden Aufgabe der G-GmbH, für ihren Treugeber dessen wirtschaftliche Belange wahrzunehmen. Die vorliegende Vertragsgestaltung unterfällt daher nicht dem Rechtsberatungsgesetz. dd) Der G-GmbH stand gegen die Beklagte auch ein Freistellungsanspruch

§ 5

des Treuhandvertrages zu, weil die Beklagte zu einer Zeit Ausschüttungen von der F-KG erhalten hat, in der ihr Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der von ihr geleisteten Einlage von 60.000,-- DM = 30.677,51 € herabgemindert war, so dass die G-GmbH einer persönlichen Inanspruchnahme durch die F-KG bzw. deren Insolvenzverwalter ausgesetzt war. Wie die bereits dargestellte Entwicklung des Kapitalkontos der Beklagten zeigt, überstiegen die Ausschüttungen die anteiligen Gewinne, so dass sich die Einlage der Beklagten auf 23.994,35 € reduziert hat. Mit Ausnahme eines Teilbetrages von 1.932,09 € handelte es sich daher bei den Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 6.683,16 € (Einlage 30.677,51 € - Kapitalkontostand 23.994,35 €) um Entnahmen, die

172 Abs. 4 Satz 1 HGB von der G-GmbH zurückzuzahlen sind, weil sie erst

Wiederauffüllung des durch Verlust reduzierten Kapitalanteils der Beklagten hätten vorgenommen werden dürfen. Davon kann der Kläger wegen seines teilweise erfolgreichen Hauptantrages nur weitere 3.097,37 € (6.683,16 € - 3.585,79 €) verlangen. Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung kann von der Beklagten nicht die Rückzahlung sämtlicher erhaltener Ausschüttungen, sondern nur der Betrag verlangt werden, um den ihre Einlageleistung gemindert ist. Denn über die Einlage (Haftsumme) hinausgehende Zahlungen der Gesellschaft lassen den Kommanditisten nicht höher haften. Die Gläubiger einer Kommanditgesellschaft haben grundsätzlich nur einen Anspruch darauf, dass ihrem Zugriff außer dem jeweiligen Gesellschaftsvermögen und dem Privatvermögen des persönlich haftenden Gesellschafters die Haftbeiträge der Kommanditisten zur Verfügung stehen. Die gesetzliche Regelung geht davon aus, dass die Gesellschaftsgläubiger durch die unbeschränkte Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters gegen eine Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens zugunsten der Kommanditisten ausreichend gesichert sind ( BGHZ 60, 324 , 327). Entgegen der Auffassung des Klägers wirken sich Ausschüttungen, welche die Haftsumme des Kommanditisten nicht tangieren, daher nicht haftungsschädlich im Sinne der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB aus. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Ansicht vertreten hat, die Beklagte müsse vortragen, inwieweit der Ausschüttung ausreichende Gewinne der Gesellschaft gegenüber gestanden hätten, übersieht er, dass er selbst durch Vorlage der Jahresabschlüsse den jeweiligen Gewinn der F-KG in den Jahren 1999 bis 2004 vorgetragen und belegt hat. Damit hat er der Beklagten die Darlegungslast abgenommen. ee) Der Anspruch auf Rückerstattung der Ausschüttungen bis zur Höhe der Einlage ist auch nicht gemäß § 172 Abs. 5 HGB ausgeschlossen.

dieser Vorschrift ist ein Kommanditist nicht verpflichtet zurückzuzahlen, was er auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz als Gewinn bezogen hat. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat aber nicht dargetan, dass sie die Ausschüttungen gutgläubig als Gewinne bezogen hat. Denn zum Zeitpunkt der Ausschüttungen am

1. Januar und
2. Juli des jeweiligen Jahres waren noch gar keine Bilanzen erstellt bzw. war das Geschäftsjahr noch nicht abgeschlossen, so dass keine Grundlage vorhanden war, auf die sich der gute Glaube stützen ließe. Vielmehr lässt sich aus § 12 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages entnehmen, dass Ausschüttungen auch dann erfolgen sollten, wenn keine Gewinne erzielt werden würden. Der bloße Glaube oder die Hoffnung, die Ausschüttungen seien Gewinne, wird von § 172 Abs. 5 HGB nicht geschützt, weil es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, dass erhaltene Ausschüttungen Folge von erwirtschafteten Gewinnen sind. Eine entsprechende Anwendung des § 62 Abs. 1 AktG mit der Folge, dass Ausschüttungsbeträge nur dann zurückzuzahlen wären, wenn die Kommanditisten wussten oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie zum Bezug nicht berechtigt waren, kommt nicht in Betracht. Denn die entsprechende Anwendung von Schutzvorschriften des Aktienrechts zugunsten der Anleger stünde im Widerspruch dazu, dass dem Gläubigerschutz bei einer Publikums-KG eine besondere Bedeutung zukommt; der Gläubigerschutz darf nicht beeinträchtigt werden. § 62 Abs. 1 AktG findet seine Rechtfertigung in den besonderen Rechnungslegungs- und Prüfungsvorschriften des Aktienrechts und letztlich in den Vorschriften, die darauf gerichtet sind, die Kapitalgrundlage zugunsten der Kapitalgesellschaft und ihrer Gläubiger zu erhalten. Da entsprechende Bestimmungen im Recht der handelsrechtlichen Personengesellschaften nicht bestehen, fehlen die Voraussetzungen für eine - entsprechende - Anwendung der Regeln, die auf jener Grundlage zum Schutze gutgläubiger Aktionäre geschaffen worden sind (BGH, NJW 1982, 2501). ff)

der zwischen den Parteien im Treuhandvertrag unter § 5 getroffenen Regelung hat die Beklagte im Innenverhältnis zur G-GmbH die Lasten aus ihrer mittelbaren Beteiligung an der F-KG zu tragen. Dies berechtigt die G-GmbH, im Falle einer Eigeninanspruchnahme bei der Beklagten Rückgriff zu nehmen, und gibt ihr den in § 5 des Treuhandvertrages vorgesehenen Freistellungsanspruch, den sie an den Kläger abgetreten hat.

1. gg)Die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme nicht entgegenhalten, dass ihre Einlage zur Befriedigung der Gläubigerforderungen nicht benötigt werde. Der Kläger hat vorgetragen und durch Vorlage der Insolvenztabelle (K 4, Bl. 37 - 38 GA) belegt, dass Forderungen in Höhe von 35.819.827,13 € [40.271.074,15 € - Kommanditistenhaftung 4.451.247,02 €) zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Er hat auf den Seiten 7 bis 19 seines Schriftsatzes vom 31. Oktober 2007 (Bl. 510 - 522 GA) Insolvenzforderungen in Höhe von rund 13 Mio. €, denen rund 8 Mio. € Ausschüttungen an die Anleger gegenüberstehen, detailliert dargestellt. Demgegenüber hat die Beklagte das Bestehen dieser Forderungen nicht substantiiert bestritten. 3. Die Beklagte kann dem Anspruch des Klägers keine Schadensersatzforderung im Wege der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte die Voraussetzungen für einen angeblichen Schadensersatzanspruch gegen die G-GmbH aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) wegen unzureichender Risikoaufklärung schlüssig vorgetragen hat. Denn eine Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die G-GmbH ist schon aus Rechtsgründen gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil sie im Widerspruch zum Kapitalaufbringungs- und erhaltungsgrundsatz zu einer unzulässigen Rückgewähr der Einlage führen würde ( BGHZ 93, 159 , 164). Es ist anerkannt, dass sich eine Aufrechnung dann verbietet, wenn der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lässt ( BGHZ 95, 109 , 113 m. w. N.).
2. a)Zwar kann die Einlage eines Kommanditisten auch durch die Aufrechnung oder Verrechnung mit Ansprüchen, die ihm gegen die Kommanditgesellschaft zustehen, in Höhe eines objektiven wirtschaftlichen Werts der Forderung aufgebracht werden ( BGHZ 95, 188 ff.). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht im Fall der Insolvenz der F-KG, weil sich die Forderung des Kommanditisten dann als wirtschaftlich nicht werthaltig erweist. Es würde die Gesellschaftsgläubiger benachteiligen, eine solche nicht werthaltige Forderung zum Nennwert gegen den Einlageanspruch zu verrechnen. Der Kommanditist einer Publikums-KG kann in der Insolvenz der Gesellschaft gegen eine Forderung der Gesellschaft nicht mit einem - auch gesellschaftsvertraglich begründeten - Anspruch aufrechnen, dessen Erfüllung Rückgewähr der Einlage bedeuten würde, denn die Einlagen der Kommanditisten einer Publikums-KG bilden den Grundstock der Haftungsmasse und müssen deshalb in der Insolvenz der Gesellschaft für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehen ( BGHZ 93, 159 , 164).
3. b)Dieses Aufrechnungsverbot muss im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz auch für Ansprüche der Anleger gegen die G-GmbH gelten. Der Vorrang der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger der Publikums-KG - diese können die Treugeber mangels Gesellschaftereigenschaft nicht aus §§ 171 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB in Anspruch nehmen - wird nur gewahrt, wenn die Treugeber gegenüber den Ansprüchen der Treuhandkommanditistin nicht mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufrechnen und so die Gläubiger der F-KG praktisch leer laufen lassen können (OLG Düsseldorf, DStR 1991, 1532 , 1535). Die Treugeber-Kommanditisten sollen durch die Einschaltung des Treuhänders rechtlich nicht besser gestellt werden, als wenn sie eine unmittelbare Kommanditistenstellung erworben hätten (BGH, NJW 1980, 1162 , 1163; OLG Düsseldorf, aaO). Das Aufrechnungsverbot bedeutet vorliegend, dass das wirtschaftliche Risiko treuwidrigen und/oder schädigenden Verhaltens der G-GmbH bei den Anlegern verbleibt, das sie andernfalls zumindest teilweise auf die Gläubiger der F-KG abwälzen könnten. Diese Risikoverteilung aber entspricht der Stellung der Treugeber als Geldgeber, welche die Dienste eines Treuhänders in Anspruch nehmen, einerseits und derjenigen der Gläubiger der F-KG, denen gegenüber der Treuhänder keine besonderen Pflichten übernommen hat, andererseits (OLG Düsseldorf, aaO). 4. Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen. Zwar mag die Beklagte ihre Einlage in Höhe von 60.000,- DM gänzlich verloren haben. Aus der Vorschrift des § 171 Abs. 2 HGB folgt jedoch, dass auch und gerade im Insolvenzfall der Gesellschaft die Kommanditistenhaftung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger eingreifen soll. Auch die Erwägung, dass die F-KG und die ihr verbundene G-GmbH die unzulässigen Gewinnausschüttungen selbst veranlasst hätten, greift nicht durch, weil mit der Klage nicht gesellschaftsvertragliche Ansprüche auf Einzahlung der Einlage geltend gemacht werden, sondern die grundsätzlich von den Gläubigern der Gesellschaft zu beanspruchende wieder aufgelebte gesetzliche Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB. Dieser Anspruch wird im Insolvenzverfahren durch den Kläger als Insolvenzverwalter zu Gunsten der Insolvenzgläubiger realisiert, welche die Ausschüttungen an die Beklagten nicht veranlasst haben. 5. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.
4. a)Gemäß § 159 Abs. 1 HGB verjähren die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft und somit auch der Anspruch des Insolvenzverwalters aus §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB gegen einen Kommanditisten auf Zahlung zurückgewährter Einlagen in fünf Jahren

Auflösung der Gesellschaft, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt. aa) Bei einer direkten Haftung der Beklagten als Kommanditistin hätte somit die fünfjährige Verjährungsfrist

§ 159Abs.

1 HGB mit der Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts (§ 159 Abs. 2), also mit der Eintragung des Vermerks über die am

1. April 2006 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zu laufen begonnen. bb) Eine ergänzende Auslegung des streitgegenständlichen Treuhandvertrages ergibt, dass hinsichtlich des Freistellungsanspruchs der G-GmbH im vorliegenden Fall nichts anderes gilt. Die G-GmbH und die Anleger haben bei Abschluss des Treuhandvertrages nicht erkannt, dass eine Regelung der Verjährungsfrist und des Verjährungsbeginns des Freistellungsanspruchs gemäß dem ihrer Interessenlage entsprechenden § 159 HGB hätte in den Vertrag aufgenommen werden müssen. Wenn sie diesen offen gebliebenen Punkt jedoch geregelt hätten, hätten sie mit Rücksicht auf den im Vertrag bereits zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen, insbesondere den Vertragszweck und die beiderseitigen Interessen, als redliche Vertragspartner, die den Geboten von Treu und Glauben und der Verkehrssitte verbunden sind, den Gleichlauf von Verjährungsfrist und Verjährungsbeginn des Freistellungsanspruchs der G-GmbH gegen die Anleger mit Verjährungsfrist und Verjährungsbeginn des Anspruchs der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter gewollt und vertraglich bestimmt. Maßgeblich ist insoweit, dass die Haftung des Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft für die Gesellschaftsschulden, gegebenenfalls begrenzt auf seine Einlage, während des Bestehens der Gesellschaftshaftung unverändert fortdauert und auch nicht verjährt (Baumbach/Hopt, HGB,
2. Aufl., § 128 Rdnr. 4). Die Anleger sollten die G-GmbH

der vertraglichen Vereinbarung von jeder Außenhaftung freistellen. Dies bedeutet, dass die Anleger sich nicht auf Verjährung berufen können sollten, solange die G-GmbH

außen hin den Gläubigern noch haften muss. Die Vertragsparteien wollten auf keinen Fall, dass die G-GmbH von Gläubigern der F-KG in Anspruch genommen wird, ohne dass sie bei den Anlegern Rückgriff nehmen kann. cc) Die fünfjährige Verjährungsfrist, die mit Eintragung des Insolvenzvermerks im Jahre 2006 zu laufen begonnen hat, ist durch die demnächstige Bekanntgabe des am

1. Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrages des Klägers rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB).
2. Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
3. November 2006 ist gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom
4. Oktober 2006 (ASt 7, Bl. 226 f. GA) aus eigenem und abgetretenem Recht unter Fristsetzung bis zum
5. November 2006 zur Zahlung von 8.615,27 € aufgefordert, so dass am
6. November 2006 Verzug eingetreten ist. Anschlussberufung des Klägers Die Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg. Wie bereits bei der Berufung der Beklagten eingehend dargelegt, ist der Kläger über die zuerkannten 6.683,16 € nebst Zinsen hinaus nicht berechtigt, von der Beklagten weitere Zahlungen zu verlangen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 , 709 Satz 2 ZPO. Im Hinblick auf die Entscheidung des Landgerichts Duisburg vom
7. August 2008 - 5 S 114/07 - (Bl. 737 ff. GA) -, das im Rahmen des bei den Anlegern der F-KG verwendeten Treuhandvertrages hinsichtlich des Freistellungsanspruchs von einer nur dreijährigen Verjährungsfrist und einem Verjährungsbeginn schon mit dem Erhalt der jeweiligen Ausschüttung ausgeht, wird die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Denn es geht hier um die (ergänzende) Auslegung eines für eine Vielzahl von Anlegern der vorgenannten F-KG verwendeten Formularvertrages (vgl. BGHZ 152, 181, 191). Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.230,50 € (Zusammenrechnung von Haupt- und Hilfsantrag = 2 x 8.615,25 €) festgesetzt (§§ 47 , 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 GKG, 3 ZPO). Permalink: https://openjur.de/u/138323.html ( https://oj.is/138323 ) Volltext Druckansicht Zitate 19 Zitiert 0 Referenzen 2 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.