Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand Streitig ist, ob die Änderung eines Feststellungsbescheides gemäß § 251 Abs. 3 AO möglich ist. Am 17.1.2003 is

§ 251Abs.

3 AO hier nicht möglich ist. Die Gründe für eine Rücknahme hätten mit dem zunächst fristgerecht eingelegten Einspruch geltend gemacht werden müssen. Dieser Einspruch sei zurückgenommen worden. Ein offensichtlicher und schwerwiegender Rechtsverstoß, der es ausnahmsweise geboten mache, dennoch eine Änderung gemäß § 130 AO vorzunehmen, könne aufgrund der Einspruchsrücknahme ebenfalls nicht vorliegen. Die Rücknahme des Einspruchs führe zum alleinigen Verschulden der Klägerseite an der nun fehlenden Berichtigungsmöglichkeit. Entschuldungsgründe hinsichtlich der Rücknahme des Einspruchs seien nicht vorgetragen worden. Eine Strafschätzung sei nicht erkennbar. Die Schätzung sei anhand der Umsätze der Vorjahre erfolgt. Im Hinblick auf die Regelung des § 17 Abs. 2 UStG sei es vertretbar, Vorsteuern nicht anzusetzen. Die Anerkennung der geltend gemachten Forderung durch den Insolvenzverwalter wirke wie eine bestandskräftige Festsetzung. Eine Korrektur sei deshalb nur nach den Vorschriften der §§ 172ff. InsO möglich. Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage am 19.5.2008 mit den Beteiligten erörtert. Der ebenfalls anwesende Herr K konnte sich an ein Gespräch am 3.6.2004 nicht erinnern. Er erklärte, dass er sich insbesondere nicht an eine Aussage der Gestalt erinnern könne, dass mit Einreichung der USt-Erklärung eine Änderung möglich sei. Im Rahmen seiner Tätigkeit in der Insolvenzstelle sei er hierfür auch nicht zuständig gewesen. Er schließe eigentlich aus, eine solche Aussage gemacht zu haben. Der Klägervertreter überreichte in der mündlichen Verhandlung vom 23.6.2009 eine Gesprächsnotiz der Mitarbeiterin des Rechtsanwaltsbüros über das Gespräch vom 3.6.

1. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Gründe Die Klage ist unbegründet. Dies gilt sowohl für den Haupt- wie auch die Hilfsanträge. Der Beklagte hat im Rahmen seines Ermessens gehandelt, als er den Bescheid vom 14.1.2004 nicht entsprechend der eingereichten Umsatzsteuererklärung für 2002 vom 23.8.2004 geändert hat. Eine Verpflichtung zur Änderung aufgrund des Antrags vom 24.8.2004 oder vom 8.11.2004 besteht nicht. Der Bescheid vom 22.10.2004 ist nicht nichtig. Hauptantrag auf Änderung des Feststellungsbescheides vom 14.1.2004 entsprechend der Umsatzsteuererklärung für 2002 Es liegt kein Anspruch auf Teilrücknahme des Feststellungsbescheides vom 14.1.2004 vor. Der Feststellungsbescheid vom 14.1.2004 ist ein Feststellungsbescheid gemäß § 251 Abs. 3 AO , der vom Beklagten zu Recht erlassen worden ist, da der Insolvenzverwalter gegen die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung in Höhe von 153.959,12 Euro Widerspruch erhoben hat. Dieser Bescheid ist, wie dort ausdrücklich geregelt, ein schriftlicher Verwaltungsakt. Er unterliegt, da er kein Steuerbescheid ist, nicht den Regelung der §§ 155ff. AO (vgl. nur BFH-Beschluss vom 22.06.1999 VII B 244/98, BFH/NV 1999, 1583 ; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 2.4.1993 9 K 403/91, EFG 1993, 763, FG Münster, Urteil vom 21.2.2008 8 K 38/05 U, EFG 919), sondern ist nach den Vorschriften der §§ 129ff. AO änderbar, soweit kein Einspruch eingelegt worden ist. Da der Insolvenzverwalter als Vertreter der Klägerin den am 12.2.2004 eingelegten Einspruch am 10.3.2004 gemäß § 362 Abs. 1 Satz 1 AO zurückgenommen hat, ist hier eine Änderung des wirksam erlassenen Feststellungsbescheides aufgrund der nachträglich eingereichten Umsatzsteuererklärung nur nach § 130 Abs. 1 AO möglich. Der Bescheid vom 10.3.2004 ist wirksam gemäß §§ 122 Abs. 1 Satz 1 AO, 124 Abs. 1 Satz 1 AO bekannt gegeben worden. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Bescheid ist nicht nichtig, da er nicht unter einem besonders schwerwiegenden Fehler i.S.d. § 125 Abs. 1 AO leidet. Die Umsatzsteuerberechnung beruht zwar auf einer Schätzung. Diese basiert im vorliegenden Fall auf den Umsatzsteuervoranmeldungen für drei von vier Quartalen des Streitjahres
2. Der USt-Überwachungsbogen weist für 2002 Umsätze von 497.793 Euro bei Umsätzen von 1.276.275 DM (= 652.549 Euro) im Vorjahr. Es ist zumindest vertretbar, wenn ausgehend von diesen Zahlen für das gesamte Jahr 2002 Umsätze von 850.000 Euro geschätzt werden. Diese übersteigen zwar die bisherigen Zahlen und liegen im oberen Schätzungsbereich. Sie stellen aber keine Strafschätzung, wie von Klägerseite behauptet, dar und führen deshalb nicht zur Nichtigkeit des anschließend erlassenen Bescheides. Vielmehr ist der Beklagte aufgrund der Nichtabgabe der Jahressteuererklärung durch den Steuerpflichtigen und der sich hieraus ergebenden Mitwirkungspflichtverletzung berechtigt, Zuschläge bei den Umsätzen und Abschläge bei den Vorsteuerbeträgen vorzunehmen. Diese Nachteile, die Folge der Unkenntnis der wahren Begebenheiten sind, hat der Steuerpflichtige gegen sich gelten zu lassen (BFH-Beschluss vom 7.4.2009 XI B 115/08, BFH/NV 2009, 1085 ). Aufgrund der Insolvenz war es insbesondere auch zulässig eine Vorsteuerberichtigung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG durchzuführen und im Rahmen der erfolgten Schätzung Vorsteuerbeträge nicht anzusetzen. Der Feststellungsbescheid vom 10.3.2004 wäre allerdings rechtswidrig, folgte man den mit der Umsatzsteuererklärung vom 28.8.2004 dargelegten Zahlen. Eine Änderungsverpflichtung durch den Beklagten gemäß § 130 Abs. 1 AO kann das Gericht aber aufgrund der begrenzten Nachprüfungsmöglichkeit des Ermessensgebrauchs gemäß § 102 Satz 1 FGO nicht aussprechen. Die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes steht nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 1, Abs. 4 AO im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Finanzbehörde. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob Ermessensfehler vorliegen oder eine Reduzierung des Ermessens auf Null gegeben ist. Beides liegt nicht vor. § 102 Satz 1 FGO sieht es als ermessensfehlerhaft an, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte zumindest vertretbar eine Änderung gemäß § 130 Abs. 1 AO deshalb abgelehnt, weil es der Klägerin zumutbar war, das Rechtsbehelfsverfahren gegen den Feststellungsbescheid durchzuführen. Es entspricht der BFH-Rechtsprechung, dass die Rücknahme eines fehlerhaften Verwaltungsaktes dann verweigert werden kann, wenn dieses Begehren bereits im Rahmen des Einspruchsverfahrens geltend gemacht werden konnte (BFH-Beschluss vom 22.6.1999 VII B 244/98, BFH/NV 1999, 1583 für den Fall eines Feststellungsbescheides gemäß § 251 Abs. 3 AO und BFH-Beschluss vom 4.6.2008 I R 9/07, BFH/NV 2008, 1647 für einen Haftungsbescheid mwN.). Das muss umso mehr gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Einspruchsverfahren durch Rücknahme von Klägerseite beendet worden ist - insbesondere ohne Angabe von Gründen. Der Beklagte kann seine Abwägung zwischen dem durch die Bestandskraft eingetretenen Rechtsfrieden einerseits und der materiellen Gerechtigkeit andererseits so vornehmen, dass er der Bestandskraft den Vorrang einräumt (BFH-Beschluss vom 4.6.2008 I R 9/07, BFH/NV 2008, 1647 unter Hinweis auch auf BVerfG-Beschluss vom 30.1.2008 1 BvR 943/07, Homepage BVerfG). Da die Klägerseite ein Einspruchsverfahren begonnen hat, ist im vorliegenden Fall der von der BFH-Rechtsprechung entwickelte Ausnahmefall, dass die Ablehnung der Rücknahme nach § 130 Abs. 1 AO fehlerhaft ist, wenn ein Rechtsbehelfsverfahren nicht durchgeführt werden konnte (vgl. BFH-Beschluss vom 4.6.2008 I R 9/07, BFH/NV 2008, 1647 ) nicht zu prüfen. Im vorliegenden Fall ergibt sich ein Ermessensfehler auch nicht daraus, dass ein Sachbearbeiter des Beklagten eine Rücknahme gegenüber einer Mitarbeiterin eines Bevollmächtigten des Insolvenzverwalters angekündigt hat. Zugunsten der Klägerseite geht der Senat davon aus, dass am 3.6.2004, also vor Erstellung der Steuererklärung, ein Mitarbeiter des Beklagten eine Rücknahme bzw. Teilrücknahme bei Vorlage einer prüfbaren Steuererklärung in Aussicht gestellt hat. Diese Aussage des Herrn K ist aber weder als Zusage noch als Erklärung im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung anzusehen. Eine Bindungswirkung im Rahmen der noch durchzuführenden Ermessensentscheidung ist selbst dann nicht zu erkennen, wenn man zugunsten der Klägerseite unterstellte, dass der Mitarbeiter im Zeitpunkt des Telefonats für eine solche Rücknahme zuständig gewesen sei. Der Beklagte blieb in diesem Fall verpflichtet, bei Vorlage eines entsprechenden Änderungsantrags in die Ermessensprüfung einzutreten. Diese Ermessensprüfung ist selbst dann voll umfänglich vorzunehmen, wenn im Vorfeld ein mögliches Ergebnis, hier die Änderbarkeit, bestätigt worden ist. Eine Bindungswirkung der Verwaltung im Vorfeld der Ermessensentscheidung kann nicht bestehen, würde dies erkennbar einen Ermessensfehler durch Unterschreitung des eingeräumten Ermessens nach sich ziehen. Eine solche Ermessensunterschreitung liegt nämlich dann vor, wenn die Finanzbehörde ihren Ermessensrahmen nicht ausschöpft, weil ihr das zugestandene Ermessen nicht bewusst ist oder weil sie die Ermächtigungsnorm falsch auslegt (Kruse in T/K, § 5 Rz. 40). Dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn die Finanzbehörde nicht alle gebotenen Erwägungen anstellt (FG Münster, Urteil vom 11.12.2001, 1 K 3470/98 E, EFG 2002, 728). Würde man hier der Aussage des Herrn K eine Bindungswirkung zusprechen, läge eine Fall der Ermessensunterschreitung vor. Ausgehend von dem zu den Gerichtsakten überreichten Gesprächsvermerk ist nämlich eine Abwägung des Herrn K mit der eingetreten Bestandskraft nicht erkennbar. Insbesondere wird auch die erfolgte kommentarlose Einspruchsrücknahme nicht problematisiert. Nach dieser Gesprächsnotiz setzt sich Herr K vielmehr ohne weitere Erwägungen über die Tatsache, dass die angemeldeten Forderungen anerkannt worden sind, hinweg und erklärt, dass dies kein Hindernis darstelle. Weitere Erläuterungen werden nicht gegeben. Dieses Verhalten stellt erkennbar eine Ermessenunterschreitung dar. Die Behörde durfte und musste sogar die Möglichkeit nutzen, nach Einreichung der Steuererklärung ihr Ermessen in vollem Umfang auszuüben. Folge des Dargestellten ist, dass eine Ermessensreduktion auf Null im Fall der Rücknahme des Einspruchs nicht vorstellbar ist. Hilfsantrag über die Neubescheidung des Änderungsantrags vom 24.8.2004 Eine Neubescheidung gemäß § 101 Satz 2 FGO ist im vorliegenden Fall nicht auszusprechen, da ein Ermessensfehler des Beklagten in Bezug auf die angestrebte Änderung

§ 251Abs.

3 AO nicht vorliegt. Es wird auf die Ausführungen des Senats unter Nr. 1 der Entscheidung verwiesen. Hilfsantrag in Bezug auf eine Neubescheidung gemäß § 164 Abs. 2 Satz 2 AO Eine Änderung gemäß § 164 Abs. 2 Satz 1 AO aufgrund des gestellten Änderungsantrags, aufgefasst als ein solcher i.S.d. § 164 Abs. 2 Satz 2 AO , ist nicht möglich. Es fehlt bereits an der hierzu notwendigen Nebenbestimmung des Vorbehalts der Nachprüfung i.S.d. § 164 Abs. 1 Satz 1 AO . Eine solche Nebenbestimmung ist bei einem Feststellungsbescheid gemäß § 251 Abs. 3 AO auch nicht vorgesehen. Zwar lässt § 120 Abs. 2 Nr. 2 AO es grundsätzlich zu, dass ein Verwaltungsakt unter einer Bedingung ergeht. Ein Vorbehalt der Nachprüfung i.S.d. § 164 Abs. 1 Satz 1 AO ist aber, wie es sich ausdrücklich aus dem Wortlaut ergibt, auf die Steuerfestsetzung und damit auf den Erlass von Steuerbescheiden i.S.d. § 155 Abs. 1 Satz 1 AO beschränkt. Ein solcher Bescheid liegt, wie bereits unter Nr. 1 dargestellt, bei einem Feststellungsbescheid gemäß § 251 Abs. 3 AO nicht vor. Da der Feststellungsbescheid gemäß § 251 Abs. 3 AO auch nicht ansonsten unter der Bedingung der Geltung bis zur Einreichung einer Umsatzsteuererklärung erlassen worden ist, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Änderbarkeit insoweit. Hilfsantrag in Bezug auf die Nichtigkeit des Bescheides vom 22.10.2004 Der Bescheid vom 22.10.2004 ist nicht nichtig. Vielmehr wird mit diesem zu Recht die Änderung

§ 251Abs.

3 AO vom 14.1.2004 abgelehnt. Dies ergibt sich aus dem unter Nr. 1 Gesagten. Folglich fehlt es schon an dem für eine Nichtigkeit notwendigen besonders schweren Fehler gemäß § 125 Abs. 1 AO . Dieser ergibt sich auch nicht deshalb, weil der Ablehnungsbescheid als negativer Feststellungsbescheid überschrieben ist. Der Bescheid entspricht auch dem Bestimmtheitsgrundsatz aus § 119 Abs. 1 AO . Der Inhalt des Bescheides stellt eindeutig klar, dass durch diesen Bescheid die erstrebte Änderung des Feststellungsbescheides vom 14.1.2004 abgelehnt wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte zunächst von einer Änderungsmöglichkeit gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a AO ausging. Soweit dieser Bescheid hierdurch überhaupt rechtsfehlerhaft ergangen ist, ist dies in der Einspruchsentscheidung 3 vom 18.8.2006 korrigiert worden, indem dort klargestellt worden ist, dass keine Korrekturvorschrift in Frage kommt. Kosten Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO . Permalink: http://openjur.de/u/140403.html Kommentare