rückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur
tragen. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird
gelassen. Gründe Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines überregionalen Gasfernleitungsnetzes (L-Gas) im Sinne der §§ 2 S.1 Nr. 3, 3 Abs. 2 GasNEV. Das über km lange Gasfernleitungsnetz im Raum schließt sich an das vorgelagerte Rohrleitungsnetz gemäß § 3 Nr. 39 EnWG der . . . an und wird im Wesentlichen mit Gasmengen aus deutscher Produktion aufgespeist. Mit Schreiben vom 23.12.205 und mit Schreiben vom 21.09.2007 zeigte die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur an, dass sie ihre Netzentgelte gemäß § 3 Abs. 2 GasNEV i.V.m. § 19 GasNEV, also auf der Grundlage eines Vergleichsverfahrens gemäß § 26 GasNEV, bilde. Nach Durchführung zweier Anhörungstermine am 18.06.2007 und 14.03.2008 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 20.10.2008 festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Betroffenen nicht
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet, innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach
stellung einen Antrag gemäß § 23 a EnWG bei ihr
stellen.
r Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass die Betroffene zwar die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfülle, damit jedoch aber noch nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer
sätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV hinausgehe. Den dort genannten Kriterien komme lediglich eine Vereinfachungsfunktion
, denn es handele sich um Mindestvoraussetzungen, nicht aber um
reichende Voraussetzungen für wirksamen Leitungswettbewerb. Schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV "
mindest" spreche für das Verständnis, was durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt werde. In der Entwurfsfassung der GasNEV seien die Kriterien noch als Vermutungstatbestand formuliert gewesen. Aus der Umformulierung folge, dass ihm keine Vermutungswirkung mehr
kommen solle. Aus diesen Gründen komme den Kriterien auch keine Indizwirkung für wirksam bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb
. Selbst bei Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen könne nicht das Fehlen von Marktzutrittsschranken vermutet werden. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, sei der Betroffenen nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Eine Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltgenehmigung sei nur statthaft, wenn die Bildung überhöhter Entgelte mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV sei als Ausnahmevorschrift für einen Markt konzipiert, der regelmäßig wettbewerblich nicht hinreichend kontrolliert sei. Derselbe Maßstab gelte auch bei § 19 Abs. 2 GWB und Art. 82 EG, die im Rahmen der Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV
berücksichtigen seien. Entsprechend der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 TKG läge bei überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor, wenn ein Unternehmen auf den betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts- und zielseitig übereinstimmenden Einspeise- und Ausspeisekapazitäten
entscheiden. Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden können, aber dennoch getrennt angeboten werden müssten. Unter
grundelegung dieser Marktabgrenzung sei die Betroffene auf allen relevanten Märkten die alleinige Anbieterin von Transportdienstleistungen und daher keinem tatsächlichen Wettbewerb ausgesetzt. Der Marktanteil betrage auf allen Märkten stets . . . , der Herfindahl-Hirschman-Index liege stets bei . . . und der Residual Supplier Index bei . . . . Auf wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume weise auch die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation hin, bei der die Beschlusskammer die praktischen Wettbewerbserfahrungen Dritter, die vertikale Integration der Vertriebs- und Netzaktivitäten, die Kapazitätsauslastung in den Netzen und das wettbewerbliche Verhalten der Betroffenen untersucht habe. Schließlich weise auch das Preissetzungsverhalten der Betroffenen auf mangelndes wettbewerbliches Verhalten hin. Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin mit den Anträgen: a) Die Entscheidung der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 20.10.2008
dem Aktenzeichen BK4-07-108 aufzuheben, b) hilfsweise die Bundesnetzagentur
verpflichten, unter Aufhebung der Entscheidung vom 20.10.2008
dem Aktenzeichen BK4-07-108 durch Beschluss festzustellen, dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die im Rahmen des Netzentgeltantrags vom 19.12.2009 von der Beschwerdeführerin übermittelten Unterlagen (Erhebungsbogen/Dokumentation gemäß § 28 GasNEV inkl. aller Anlagen) an die Beschwerdeführerin herauszugeben bzw. - soweit elektronisch übermittelt -
löschen. Die Bundesnetzagentur erbringt den Nachweis über die Löschung aller mit dem Entgeltantrag in
sammenhang stehenden Daten durch die Bestätigung eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für elektronische Datenverarbeitung. Die Beschwerdeführerin trägt
r Begründung ihrer Beschwerde vor: Die Entscheidung der Bundesnetzagentur leide unter gravierenden tatsächlichen und rechtlichen Mängeln. Den Besonderheiten auf dem Gasfernleitungssektor werde nicht Rechnung getragen. Mit den inländischen Produktionsleitungen sei über die jeweiligen Einspeisepunkte regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden. Gegenüber der Importsituation bestünden Besonderheiten, beispielsweise müsse das Gas aus räumlich weit auseinander liegenden und
m Teil sehr kleinen Gasfeldern "gesammelt" und erst qualitativ
r Vermarktungsreife aufbereitet werden. Am Ende dieses Prozesses schließe sich das überregionale Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin an. Dabei sei die Gasverfügbarkeit quantitativ begrenzt und die Leitungen durch die naturgegebene Lage und Kapazität der Gasfelder restringiert. Die überwiegende Enge des transportierten Erdgases werde in Gebieten ausgespeist, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht würden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden könnten. Schließlich überlappten sich im Netzgebiet der Beschwerdeführerin ( ) mehrere Marktgebiete. Die Beschwerdeführerin habe
letzt in 2007 ihre Ausspeiseentgelte gesenkt. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei Leitungswettbewerb bereits dann
bejahen, wenn
mindest die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV erfüllt seien. Jedenfalls habe die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen Indizwirkung für das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Die Methoden der kostenorientierten Entgeltbildung und der Entgeltbildung im Vergleichsverfahren stünden gleichberechtigt nebeneinander. Damit verbiete sich eine
enge Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV, weil die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber nicht von der Regulierung ausgenommen, sondern lediglich einer anderen Regulierungsform unterworfen seien. Mit ihrer Forderung, die Beschwerdeführerin habe ein tragfähiges und prüfbares Konzept
r Feststellung von wirksamem Leitungswettbewerb vorzulegen, missachte die Bundesnetzagentur den Bestimmtheitsgrundsatz und verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Die Bundesnetzagentur billige sich selbst ein Prüfungsermessen
, das die Norm nicht eröffne. Selbst wenn über den Wortlaut des § 3 Abs. 2 GasNEV hinaus weitere Anforderungen an die Annahme eines Leitungswettbewerbs
stellen wären, hätte die Bundesnetzagentur
widerlegen, dass im Einzelfall trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV gerade kein Leitungswettbewerb bestehe. Die Bundesnetzagentur grenze bei der Prüfung, ob nicht hinreichend kontrollierte Preissetzungsspielräume vorlägen,
nächst die relevanten Märkte ab, um dann die Wettbewerbsbedingungen
analysieren. Eine solche kartellrechtsähnliche Prüfung sei unzulässig, da sie sich
m Einen in § 3 Abs. 2 GasNEV nicht wiederfinde und
m Anderen die strukturellen Gegebenheiten des Gasfernleitungsmarktes ignoriere. Die vorgenommene Marktabgrenzung sei bereits im Ausgangspunkt abwegig. Maßgeblich sei das Bedarfsmarktkonzept. Die Bundesnetzagentur unterscheide zwischen fünf verschiedenen Ein- und Ausspeisepunkten und atomisiere so den relevanten Markt. Die Unterscheidung zwischen der Ein- und Ausspeiseseite sei systemwidrig. Von ökonomischem Belang seien allein die Wahl- und Wettbewerbsoptionen im Gasmarkt in seiner Gesamtheit. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV sei allein die Ausspeiseseite maßgeblich. Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift sei die Einspeiseseite nicht
berücksichtigen. Mit den inländischen Produktionsleitungen sei regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden. Die Beschwerdeführerin, die ihr Gas fast ausschließlich aus inländischen Quellen beziehe, könne so praktisch nie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllen. An den entsprechenden Übergabepunkten könne denklogisch kein Wettbewerb bestehen. Schließlich sei
beachten, dass das Gas innerhalb eines Marktgebietes am virtuellen Handelspunkt und nicht etwa am Einspeisepunkt gehandelt werde. Für den Transportkunden sei die Differenzierung zwischen den Transportdienstleistungen vom Einspeisepunkt
m virtuellen Handelspunkt und von dort
m Ausspeisepunkt bedeutungslos. Unrichtig sei auch die isolierte Betrachtung der Marktgebiete. Zwar sei jeder Ausspeisepunkt einem Marktgebiet
zuordnen. Sofern das Netz in mehreren Marktgebieten läge, könne die
ordnung geändert werden. Deshalb sei nicht von einem Netz in überlappenden Marktgebieten auszugehen, sondern von dem gesamten Gebiet, von dem aus die Ausspeisepunkte - ungeachtet ihrer Marktgebietszugehörigkeit - über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht würden oder erreicht werden könnten. Gerade in A und in B überlappten sich mehrere Marktgebiete. Potenzieller Wettbewerb beinhalte ausschließlich die Möglichkeit künftigen Wettbewerbs durch Marktzutritt eines dritten Unternehmens und sei bereits
berücksichtigen, wenn der potenzielle Leitungswettbewerb das aktuelle Verhalten der Marktteilnehmer
beeinflussen geeignet sei. . . . Die Nachfrage nach Transportdienstleistungen der Beschwerdeführerin besitze Marktmacht und sei konzentriert. Mit potentiellen Konkurrenten sei deshalb relativ einfach über den Markteintritt
verhandeln. - Der potentielle Konkurrent müsse nicht den gesamten Markt beliefern. Dies reduziere die Eintritts- und Investitionskosten und steigere den Wettbewerbsdruck. - Potentielle Konkurrenten seien insbesondere diejenigen, die sich bereits in anderen Märkten in Deutschland befänden; deren Markteintritt scheitere nicht an fehlendem knowhow. - Markteintrittsinvestitionen amortisierten sich innerhalb von 2-3 Jahren. In relativ kleinen Versorgungsgebieten mit parallelen Netzen könnten diese durch Stichleitungen leicht vernetzt werden. Selbst wenn die unterschiedlichen Gasqualitäten H- und L-Gas getrennten sachlichen und räumlichen Märkten
zuordnen seien, bestehe ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis. Die Forderung der Bundesnetzagentur, dass innerhalb eines Marktgebietes konkurrierende Betreiber nur dann wirksamem und funktionsfähigem Wettbewerb ausgesetzt seien, wenn die Nachfragekapazitäten an den Ausspeisepunkten ausgetauscht werden könnten, übersehe, dass Leerkapazitäten dem Effizienzkriterium widersprächen. Die Kapazität sei mittelfristig über Stich- und Verbindungsleitungen und den Einsatz von Verdichtern steigerbar. Deshalb sei nicht die technische Kapazität entscheidend, sondern die Angebotsflexibilität. Die Bundesnetzagentur habe eine unzutreffende Analyse der Wettbewerbsverhältnisse anhand von Kennziffern und der "wettbewerblichen Gesamtsituation" vorgenommen. Die Marktbefragung habe bereits keine größere Aussagekraft und betreffe lediglich allgemeine, nicht aber auf die Situation der Beschwerdeführerin bezogene Aspekte. Die Bundesnetzagentur bittet um
rückweisung der Beschwerde. Sie verteidigt die verfahrensgegenständliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung der dafür maßgeblichen Gründe. Sie meint, die Beschlusskammer habe die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV
Recht lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder potenziellen Leitungswettwerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal in seinem gemeinschaftrechtlichen, kartellrechtlichen und regulierungsrechtlichen Kontext rechtsfehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine
treffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen Wettbewerbsanalyse im Ergebnis
Recht festgestellt, dass es vorliegend an einem wirksamen bestehenden und potenziellen Leitungswettbewerb - auch
einem überwiegenden Teil - fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 23. September 2009 mit den in dieser erteilten rechtlichen Hinweisen Bezug genommen. Die
lässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. I. 1. Die Beschwerde der Betroffenen ist mit dem Antrag
1) nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde
lässig. Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht
ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht
erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift. Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15
prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG
stellen. Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung
m Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis
einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV
bilden, führt
keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante
rückversetzt. Dies hätte zwar
r Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann - wie im Verwaltungsgerichtsprozess - nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde
r Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff.
GO, 3. A., 2005, Rn 33
WG von einer
vor beantragten Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung
gleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung
sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags
. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder -beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn
vor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es
nächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen
befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575 , 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52
GO, 2. A., Rn 37
Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30
Kartellverfahrensrecht, S. 495). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren
lässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114
GO;
Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30
WG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt
sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10
;
Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31
NEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung
, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also
m überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis
r Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt. 2. Der Antrag
2) ist auf Folgenbeseitigung gerichtet und grundsätzlich
lässig, wenn die Beschwerdeführerin durch einen rechtswidrigen Beschluss über dessen Aussage hinaus beschwert wird. II. In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.
Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG
stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht - der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG - vereinbar ist, nicht entscheidend an. Da der angefochtene Beschluss rechtmäßig ist, ist auch der Folgenbeseitigungsantrag unbegründet. 1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie - unstreitig - die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle. Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29
; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar
m deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94
Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang
m 5. Abschnitt). Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis
. 1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "
mindest, dass die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können". Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "
mindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien - wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr - wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen. 1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt. In dem ersten Entwurf der GasNEV - vom 30.11.2004 - hatte der Verordnungsgeber - angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen - die Beigeladene
1), das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, der Verband Deutscher Gas- und Stromhändler e.V., Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch
den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber - im Wege der Beweislastumkehr - die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15
r Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipetopipe" und "pipeinpipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen ( BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien ( BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des auch insoweit angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls
fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt. 1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis
. Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit Erwägungsgrund 7 EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den
gang
den Erdgasfernleitungsnetzen), der die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist. Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim
gang
überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt. Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter
r Verfügung stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten
zuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt. 2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen. 2.1. Das Vorliegen eines wirksamen bestehenden oder potenziellen Wettbewerbs hat der Netzbetreiber nachzuweisen. Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die
der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr
unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07 , S. 9 BA). Darüber hinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht,
Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können. 2.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung des Vorliegens wirksamen bestehenden Leitungswettbewerbs
sätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit ihre Kompetenzen überschritten, ist unbegründet. Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob das Netz wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs
treffend ausgelegt. Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht
beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen. Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht - worauf die Bundesnetzagentur
Recht hinweist - schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.). 2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe den relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt, indem sie zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziere. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht
beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von als ihr erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat. 2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung
. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen
differenzieren. § 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des Weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen
gangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den
gang
den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Einspeisekapazitäten oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den
gang
diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets
dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch. § 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis
NEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15
NZV ( BR-Drs. 246/05 ) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte, Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten, vom Transportkunden
buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff.
WR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.). Im Übrigen hat gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen
NEV völlig außer Betracht geblieben waren,
r Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt ( BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Das als Anlage BF 2 von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten von C verkennt, dass Einspeisung und Ausspeisung nicht substituierbar sind, da der Transportkunde - wie oben ausgeführt - nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen muss. Deshalb ist es auch unerheblich, ob die Einspeisemengen mit den Ausspeisemengen übereinstimmen. Der Handel am virtuellen Punkt hängt nicht mehr notwendig mit den Kapazitätsbuchungen
sammen, auch wenn der Transportkunde in der Regel die erforderlichen Kapazitäten buchen wird, um seine Versorgungszusage einhalten
können. 2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punktzu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt
geordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese - enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen
einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick
nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an demselben Ein- oder Ausspeisepunkt gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer - wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen - im Einzelnen
eng ist und daher
einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung,
mal sich - wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt. Die Beschwerdeführerin wendet ein, mit den inländischen Produktionsleitungen sei regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden; die Beschwerdeführerin, die ihr Gas fast ausschließlich aus inländischen Quellen beziehe, könne so praktisch nie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllen; an den entsprechenden Übergabepunkten könne denklogisch kein Wettbewerb bestehen. Gerade darin liegt der Ausschluss des Wettbewerbs. Wenn die inländische Produktionsstätte von keinem anderen Gastransporteur erreicht wird, dann kann an diesen Übergabepunkten kein Wettbewerb vorliegen. Bezogen auf die Gesamtmenge des eingespeisten und des ausgespeisten Gases ist es bereits wegen der davon betroffenen Einspeisemenge ausgeschlossen, dass das Fernleitungsnetz der Beschwerdeführerin
einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. 2.2.2.3. Unerheblich ist, dass sich im Netzgebiet der Beschwerdeführerin mehrere Marktgebiete überlappen. Dass es - etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets - theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden. Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells
m ist der Gasnetzzugang
mindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom angegebene Zahl von Marktgebieten
Beginn des Gaswirtschaftsjahres wurde bis
m Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf ,
m auf und
m auf (je L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat
r Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat
r Folge, dass im Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind. Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es - theoretisch - Transportalternativen geben. Faktisch handelt es sich - jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem
m Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation
; nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. Davon
unterscheiden und für die Wettbewerbsbetrachtung unerheblich ist der von der Betroffenen aufgezeigte Aspekt, dass Leerkapazitäten dem Effizienzkriterium widersprechen könnten. All die genannten Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung
unterziehen. 2.2.
der Betroffenen hin oder von der Betroffenen weg gewechselt hat; nicht ein Unternehmen hat angegeben, dass die Betroffene für den Abfragezeitraum aktiv ein Netznutzungsangebot gemacht hätte (S. 54 des Beschlusses). 2.2.4.2. Die Kapazitätsauslastung bei der Betroffenen spricht auch nicht für bestehenden Wettbewerb. Die Bundesnetzagentur weist
Recht darauf hin, dass wirksamer Leitungswettbewerb voraussetzt, dass am Markt freie Kapazitäten weiterer Netzbetreiber vorhanden sein müssen, die alternative Angebote
den Transportdienstleistungen der Beschwerdeführerin ermöglichen. Das Gasfernleitungsnetz der Betroffenen war nach einer Auswertung
m
einem hohen Prozentsatz ausgebucht. . . . Wie die Vertreter der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung erklärt haben, sind diese freien Kapazitäten seit dem ohne Erfolg auf der Internetseite der Beschwerdeführerin angeboten worden. Das spricht insbesondere im
sammenhang mit dem Ergebnis der Marktbefragung gegen bestehenden Wettbewerb. Nicht eines der an der Befragung teilnehmenden Unternehmen hat im Abfragezeitraum für die Belieferung ihrer Kunden
der Betroffenen hin oder von der Betroffenen weg gewechselt. Nicht ein Unternehmen hat angegeben, dass die Betroffene für den Abfragezeitraum aktiv ein Netznutzungsangebot gemacht hätte (S. 54 des Beschlusses). 2.2.4.3. Aus dem Preissetzungsverhalten der Betroffenen lässt sich ebenfalls nicht der Schluss ziehen, dass der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem Wettbewerb ausgesetzt ist. Die Beschwerdeführerin trägt hierzu vor, dass sie aufgrund bestehenden Leitungswettbewerbs
letzt in ihre Ausspeiseentgelte gesenkt habe. Gegen die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Preissetzungsverhalten sei auf Wettbewerbsdruck
rückzuführen, spricht indessen, . . . . Hier bestätigt sich die Annahme der Beschlusskammer, dass auch die vertikale Integration der Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegenstehen, weil es für den verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten vorzugsweise bei der Konzerntochter
buchen, damit die Netzentgelte nicht einem konkurrierenden Konzern
gute kommen. Ihre Höhe spielt in der Gesamtbilanz
dem keine Rolle (S. 54 des Beschlusses). In diesem
sammenhang ist auch wieder auf die eigene Darstellung der Beschwerdeführerin hinzuweisen, mit den inländischen Produktionsleitungen sei regelmäßig nur ein überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber verbunden; die Beschwerdeführerin, die ihr Gas fast ausschließlich aus inländischen Quellen beziehe, könne so praktisch nie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllen; an den entsprechenden Übergabepunkten könne denklogisch kein Wettbewerb bestehen. Wie bereits ausgeführt, spricht dies für einen Ausschluss des Wettbewerbs. Wenn die inländische Produktionsstätte von keinem anderen Gastransporteur erreicht wird, dann spricht dies gegen eine Bildung der Netzentgelte unter Wettbewerbsdruck. 2.2.4.4. Soweit sich die Betroffene im Verwaltungsverfahren darauf berufen hat, dass sie mit anderen Gastransportunternehmen gemeinsam Leitungen betreibe (Bl. 163 VV), so kann sie aus diesem pipeinpipe-Konzept nichts für sich herleiten. Daraus kann zwischen ihr und den weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis nicht hergeleitet werden, schon gar nicht die "intensivste Form des Leitungswettbewerbs", wie die Beschwerdeführerin angibt. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen
können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist nicht
erwarten, dass die im pipeinpipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb
Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte - der der Betriebskosten - kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15
lassen, hat die Betroffene weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende Nachweis schon deshalb nicht geführt ist. 3. Damit kommt es darauf nicht weiter entscheidend an, dass auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen
führenden Nachweis sprechen, dass ihr Netz überwiegend wirksamem tatsächlichen oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Als sachgerechte Prüfungskriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 ( BT-Drs. 16/7087, S. 139 ) auch die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer angesehen. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Bundesnetzagentur habe eine unzutreffende Analyse der Wettbewerbsverhältnisse anhand von Kennziffern und der "wettbewerblichen Gesamtsituation" vorgenommen; die Marktbefragung habe bereits keine größere Aussagekraft und betreffe lediglich allgemeine, nicht aber auf die Situation der Beschwerdeführerin bezogene Aspekte. Unabhängig davon, ob die Erfahrungen unmittelbar im Geschäftsverkehr mit der Betroffenen oder mit anderen Gasfernleitungsnetzbetreibern gemacht worden sind, liefern sie jedenfalls wichtige Informationen dazu, ob nach Einschätzung des Markts
einem überwiegenden Teil wirksamer bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb vorliegt. Die Marktbefragung hatte auch für die Beschwerdeführerin konkrete Ergebnisse. Gegen die Annahme bestehenden Wettbewerbs spricht, dass als zentrales Hindernis bei der Kapazitätsbuchung bei der Betroffenen von den Unternehmen die mangelnde Verfügbarkeit von festen Kapazitäten angeführt wird, so dass die Kapazitätsanfragen nur
m Teil erfolgreich waren (S. 54 des Beschlusses). Deshalb und auch im Verhältnis
den innerhalb des Konzerns gebuchten Mengen lassen die von und Unternehmen in den Gaswirtschaftsjahren 2006/2007 und 2007/2008 vorgenommenen Buchungen nicht den Schluss auf bestehenden Wettbewerb
. Der weit überwiegenden Anzahl der befragten Unternehmen war das Vorhandensein von potenziellen Transportmöglichkeiten über alternative Fernleitungsnetzbetreiber bzw. Marktgebiete einschließlich der Beschwerdeführerin nicht einmal bekannt. Hieraus folgt, dass alternative Transportangebote im Markt praktisch keine Rolle spielen. Diese Feststellungen stimmen im Übrigen mit denen der Monopolkommission überein, wonach die Ursache hierfür vertragliche und physische Netzengpässe sind (Gutachten vom 4.08.2009, S. 139 ff.; Tz. 362 ff.). Von daher bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, ob es im Weiteren auf die von der Beschlusskammer vorgenommene Marktabgrenzung, die die Betroffene als
eng angreift, ankommt. Dies sieht der Senat allerdings nicht. Die Marktabgrenzung bildet im Kartellrecht die Grundlage für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in einem grundsätzlich wettbewerblichen Markt. Mit ihr wird der Markt bestimmt, auf dem Unternehmen miteinander im Wettbewerb stehen, um auf dieser Grundlage die Wettbewerbskräfte
ermitteln, denen sich die Unternehmen
stellen haben. Hier ist der Ausgangspunkt indessen ein anderer. Gesetz- und Verordnungsgeber sehen die leitungsgebundenen Versorgungsnetze grundsätzlich als natürliches Monopol, bei dem der Wettbewerb ausgeschaltet ist und folglich auch keine wettbewerbliche Kontrolle des unternehmerischen Handelns stattfindet. Nur wenn ausnahmsweise hier Leitungswettbewerb stattfindet, kann eine mildere Form der Entgeltregulierung eingreifen. Dies aber ist nicht zwingend mit dem Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung verbunden. 4. Dass der überwiegende Teil ihres Netzes potentiellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, kann die Betroffene ebenso wenig aufzeigen. Potentieller -
künftiger - Wettbewerb ist dann
berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit
rechnen ist. Der
tritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken
(KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einer Grundsatzentscheidung
r Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft
m Markteintritt
prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557) . Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob - wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV
m Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff.
). Auch ein solcher potentieller Wettbewerb müsste den überwiegenden Teil des Fernleitungsnetzes betreffen. Die Betroffene rügt ohne Erfolg, bei der Prüfung potentiellen Wettbewerbs sei
berücksichtigen, dass in relativ kleinen Versorgungsgebieten mit parallelen Netzen diese leicht durch Stichleitungen vernetzt werden könnten. Dass von einem Stichleitungsbau tatsächlich ein konkretes Drohpotential für das Netz der Beschwerdeführerin ausgeht, lässt sich schon nicht feststellen. Mit dem Stichleitungsbau wird nur die technische Erreichbarkeit geschaffen. Ausgangspunkt für den Bedarf an Stichleitungskapazität ist indessen die Gasnachfrage im nachgelagerten Netz. Diese wird durch den bisherigen Anbieter gedeckt, so dass sich die Investition des potentiellen Konkurrenten nur rentiert, wenn er seine Kapazitäten hinreichend vermarkten kann und die Erträge die Kosten decken. Entscheidet er sich für eine geringe Kapazität, steigt die erwartete Auslastung, da die Überkapazität kleiner ausfällt. Die Investitionskosten indessen fallen größer aus, so dass die Netzentgelte höher als beim bisherigen Anbieter liegen werden. Entscheidet er sich hingegen für eine hohe Kapazität, sinkt die erwartete Auslastung, da die Überkapazität größer ausfällt. Die Investitionskosten fallen zwar niedriger aus, sie müssen aber auch mit einer geringeren Auslastung erwirtschaftet werden. In beiden Fällen kann der bisherige Anbieter, der die Investitionskosten regelmäßig schon getätigt und vielfach auch schon amortisiert hat, erfolgreich damit drohen, seine Entgelte
senken. Für das Netz der Betroffenen kann nichts anderes gelten. . . . Im Übrigen führt die Betroffene nicht einen einzigen konkreten Fall auf, in dem einer ihrer Kunden eine solche Wechselmöglichkeit oder den ihm angebotenen günstigeren Preis eines potentiellen Wettbewerbers als Verhandlungspotential eingeführt hätte. Der Vortrag der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung, voraussichtlich würden Kunden
ihr wechseln, dies hänge von dem Ergebnis der Verhandlungen und davon ab, unter welche regulierungsform die Betroffenen falle, lässt keinen Schluss auf Wettbewerb
. Weder wird überprüfbar dargestellt, wodurch die verhandelten Entgelte unter Wettbewerbsdruck stehen sollen noch über welche Mengen verhandelt wird. Das gilt auch für den von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung dargestellten möglichen Wechsel eines Nachfragers, der durch Preissenkungen erfolgreich verhindert worden sein soll. Überprüfbare Tatsachen, insbesondere über einen ernsthaften Wechselwillen des Nachfragers, enthält dieser Vortrag nicht. Auch ist nicht feststellbar, welche Mengen
welchem Preis ab wann durch einen Wettbewerber hätten geliefert werden können. An diesen Feststellungen sind die auf das Gutachten C gestützten Aussagen der Beschwerdeführerin, - für sie seien die Marktaustrittsbarrieren hoch, - andererseits seien die Markteintrittsbarrieren für potentielle Wettbewerber nicht prohibitiv, - mit potentiellen Konkurrenten sei relativ einfach über den Markteintritt
verhandeln, - Markteintrittsinvestitionen amortisierten sich innerhalb von 2-3 Jahren,
messen mit dem Ergebnis, dass diese Aussagen theoretischer Natur sind und das Vorliegen von Wettbewerb im konkreten Fall nicht begründen können.
tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen
erstatten. 2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres , der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrücklauf auf ca. % und legt den sich so ergebenden Wert von € für den Zeitraum von Jahren bis
r Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV
grunde. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung
gelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben. Rechtsmittelbelehrung: Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546 , 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der
stellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats
begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht
gelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG). Permalink: https://openjur.de/u/143850.html ( https://oj.is/143850 ) Volltext Druckansicht Zitate 4 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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