VG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juni 2010 - Az. 27 K 8945/08

(1)oder einer Aufenthaltserlaubnis aus Gründen des Familiennachzugs

(2)versagt und der Klägerin die Abschiebung in die Russische Föderationen angedroht

(3).

1. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltskarte zu Gunsten der Klägerin. Der Sachverhalt weist keinen ausreichenden unionsrechtlichen Bezug aus, welcher zur Begründung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes der Klägerin geeignet wäre. Freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union wird nach § 5 Abs. 1 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) von Amts wegen unverzüglich eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht ausgestellt. Freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll (§ 5 Abs. 2 FreizügG/EU). Nach den Regelungen der in der Bundesrepublik Deutschland durch das FreizügG/EU umgesetzten Richtlinie 2004/38/EG sowie den Freizügigkeitsrechten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom
2. Juli 1992 - C-370/90 - [T], Slg. 1992, I - 4265; Urteil vom
3. Juli 2002 - C-60/00 - [D], Slg. 2002, I-6279 ; Urteil vom
4. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX]. Slg. 2002, I - 6591; Urteil vom
5. September 2003 - C-109/01 - [B], Slg. 2003, I - 9607; Urteil vom
6. Oktober 2004 - C-200/02 - [A und D1], Slg. 2004, I-9925 ; Urteil vom
7. Juli 2008 - C-127/08 - [N], Slg. 2008, I-6241 , hat der drittstaatsangehörige Ehegatte eines von seinen Freizügigkeitsrechten Gebrauch machenden Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht im Unionsgebiet. Das Aufenthaltsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht und wird im Kern an keine weitergehenden Voraussetzungen als die Ehe und den Nachweis der Identität geknüpft. Speziell bedarf es weder der Einholung eines Visums vor der Einreise in das Bundesgebiet noch des Nachweises von Sprachkenntnissen. Vgl. EuGH, Urteil vom
8. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX], a. a. O.; Urteil vom
9. Juli 2008 - C-127/08 - [N],a. a. O; Epe, in: Fritz / Vormeier, Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Loseblattwerk (Stand: Mai 2010), FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 137, m. w. N. Offen gelassen werden kann, ob der Anwendungsbereich des FreizügG/EU, welches nach § 1 FreizügG/EU auf Familienangehörige Deutscher keine Anwendung findet, in unionsrechtskonformer Auslegung auf drittstaatsangehörige Familienangehörige Deutscher - soweit diese von den Freizügigkeitsrechten Gebrauch machen - auszudehnen ist, vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblattwerk (Stand: April 2010), FreizügG/EU (D 1) § 1 Rdnr. 2; Hoppe, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU (05/2010) Nr. 2.3, da selbst bei Ablehnung einer solchen Auslegung unmittelbar auf die Freizügigkeitsrechte und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zurückgegriffen werden kann, vgl. VG Aachen, Urteil vom
10. November 2005 - 8 K 2788/04 -; Epe, a. a. O., FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 24 ff.; Fischer-Lescano, ZAR 2005, 288

(294), was in der Sache im Ergebnis zu keinen abweichenden Bewertungen führt. Vgl. Cremer, NVwZ 2010, 494

(495). Unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen ein die Anwendbarkeit des Unionsrechts eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten gegeben ist, hat der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Unzweifelhaft auf das Unionsrecht berufen kann sich danach der Ehegatte, wenn sich der Unionsbürger in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEU), Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEU) oder Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEU) in einem Mitgliedstaat längere Zeit aufgehalten hat und in seinen Heimatmitgliedstaat zurückkehrt (Rückkehrerfälle). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache D, vgl. EuGH, Urteil vom

1. Juli 2002 - C-60/00 - [D], a. a. O., wenn der Unionsbürger durch die Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen von seinem Heimatmitgliedstaat aus von der Dienstleistungsfreiheit Gebrauch macht. Auch hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache A und D1, Vgl. EuGH, Urteil vom
2. Oktober 2004 - C-200/02 - [A und D1] -, a. a. O., festgestellt, dass sich das Aufenthaltsrecht eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf das Freizügigkeitsrecht aus Art. 18 EGV (Art. 21 AEU) stützen kann. Vgl. hierzu Kugelmann, in: Schulze / Zuleeg, Europarecht,
3. Auflage

(2006), § 41 Rdnr.

1. Unzweifelhaft keine Anwendung finden die Grundsätze nach der vorzitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf Sachverhalte, die keinerlei Anknüpfungspunkt zu irgendeinem vom Unionsrecht erfassten Sachverhalt aufweisen, welchen es also an einem unionsrechtlichen Bezug mangelt. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten kann jedoch geschlossen werden, dass für ein die Anwendbarkeit des Unionsrechts eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten ein nur vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat nicht ausreichend ist. Vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG BB), Urteil vom
2. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, Juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom
3. Januar 2010 - 11 S 2181/09 -, InfAuslR 2010, 143 ; Bayersicher Verwaltungsgerichtshof (VGH Bayern), Beschluss vom
4. September 2009 - 19 CS 09.1405 -, Juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom
5. Januar 2010 - 3 B 2948/09 -, Juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
6. Juni 2010 - 18 B 432/10 -; VG Aachen, Urteil vom
7. November 2005 - 8 K 2788/04 -; VG Saarland, Beschlüsse vom
8. März 2009 - 2 L 62/09 - und
9. Januar 2010 - 10 L 2059/09 -, Juris; VG Darmstadt, Beschluss vom
10. Oktober 2009 - 5 L 557/09 .DA

(2)-, Juris; VG Freiburg, Beschluss vom 20. November 2009 - 3 K 2052/09 -, Juris; Hailbronner, a. a. O., FreizügG/EU (D 1) § 1 Rdnr. 17; Hoppe, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU (05/2010) Nr. 2.3; Fehrenbacher, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 39 AufenthV (02/2010) Nr. 4.4; Cremer, NVwZ 2010, 494

(497); A. A. VG Freiburg, Beschluss vom

1. Januar 2009 - 1 K 2349/08 -. Erforderlich ist hierfür vielmehr eine spezifische Qualität und gewisse Nachhaltigkeit des Gebrauchmachens von den Unionsbürgerrechten. So erkennt der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtssprechung - wie die Kammer im Beschluss vom
2. September 2009 ( 27 L 2043/08 ) festgestellt hat und der Hessische VGH im Beschluss vom
3. Januar 2010 ( 3 B 2948/09 ) hervorhebt - das Erfordernis einer insoweit anzustellenden wertenden Betrachtung an, wenn er ausführt, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen. Vgl. EuGH, Urteil vom
4. Juli 2008 - C-127/08 - [N], a. a, O., Rdnr. 77; Urteil vom
5. Januar 1999 - C-18/95 - [U], Slg. 1999, I-345 , Rdnr. 26, m. w. N.; Urteil vom
6. April 2008 - C-212/06 -[Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon]. Diesen wertenden Ansatz verfolgt der Europäische Gerichtshof auch bei der Konkretisierung weiterer Grundfreiheiten. So hat er in ständiger Rechtsprechung in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEU die einschränkende Voraussetzung aufgestellt, dass als Arbeitnehmer nur angesehen werden kann, "wer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, die nicht einen so geringen Umfang hat, dass es sich um völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten handelt". Vgl. EuGH, Urteil vom
7. Juni 2006 - C-10/05 - [N1], Slg. 2006, I-3145 , Rdnr. 18; Urteil vom
8. Februar 1992 - C-3/90 - [C], Slg. 1992, I-1071 , Rdnr. 14; Urteil vom
9. Februar 1992 - C-357/89 - [S], Slg. 1992, I-1027 , Rdnr. 10; Urteil vom
10. März 1982 - C- 53/81 - [M], Slg. 1982, 1035 , Rdnr. 17; Urteil vom
11. Mai 1989 - C- 344/87 - [C], Slg. 1989, 1621 , Rdnr. 17; Schneider / Wunderlich, in: Schwarze, EU-Kommentar,
12. Auflage

(2009), Art. 39 EGV § Rdnr. 11; Cremer, WissR 36

(2003), 129

(133); Schlachter, in: Schulze / Zuleeg, a. a. O., § 39 Rdnr. 7 ff. Die nationalen Gerichte müssen die in Frage stehenden Tätigkeiten und die Umstände der Beschäftigung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung würdigen. Vgl. EuGH, Urteil vom

1. November 2003 - C-413/01 - [O], Slg. 2003, I-13187 ; Schneider / Wunderlich, in: Schwarze, a. a. O., Art. 39 EGV Rdnr.
2. Darüber hinaus spricht, was das Verwaltungsgericht Darmstadt im Beschluss vom
3. Oktober 2009 - 5 L 557/09 .DA

(2)- hervorhebt und dem sich der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Beschluss vom

1. Januar 2010 - 11 S 2181/09 - und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom
2. September 2009 - 19 CS 09.1405 - angeschlossen haben, auch der Schutzzweck, den der Europäische Gerichtshof mit seiner weiten Auslegung hinsichtlich der Mitnahme des Freizügigkeitsstatus eines Inländers bei Rückkehr in das Heimatland verfolgt, gegen die Einbeziehung kurzfristiger Aufenthalte, bei denen durch Inländer von der Dienstleistungsempfangsfreiheit in anderen Mitgliedstaaten Gebrauch gemacht wurde. Der Europäische Gerichtshof verfolgt mit seiner Rechtsprechung das Ziel, Beschränkungen der Freizügigkeit entgegenzuwirken, die dadurch entstehen können, dass ein EU-Bürger von dem Gebrauchmachen der Freizügigkeit abgehalten wird, wenn die Aussicht besteht, zum Zeitpunkt der Rückkehr in den Herkunftsstaat ein möglicherweise dort begründetes familiäres Zusammenleben nicht ungehindert fortsetzen zu können. Eine Einschränkung des Zusammenlebens oder eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Ehegatten bei Rückkehr in den Herkunftsstaat ist geeignet, den Unionsbürger davon abzuschrecken, sich in den Aufnahmemitgliedstaat zu begeben, um dort etwa durch Aufnahme einer Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis seiner Freizügigkeit nachzugehen. So hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache F, vgl. EuGH, Urteil vom
3. Dezember 2007 - C-291/05 - [F], Slg. 2007, I-10719 , ausgeführt, dass ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats davon abgeschreckt werden könnte, den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu verlassen, um im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis auszuüben, wenn nach seiner Rückkehr in seinen Herkunftsmitgliedstaat ein Zusammenleben mit seinen nahen Angehörigen nicht möglich wäre. Die Hindernisse für die Familienzusammenführung könnten daher das Recht auf Freizügigkeit beeinträchtigen, sodass die praktische Wirksamkeit des Rechts auf Freizügigkeit erfordert, die Rückkehr eines Unionsarbeitnehmers in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, nicht als rein inländischen Sachverhalt zu betrachten. Die erwähnte abschreckende Wirkung tritt indes nicht in gleicher Weise ein, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats zu Besuchszwecken und in diesem Rahmen im Wesentlichen als Empfänger von Dienstleistungen in einen anderen Mitgliedsstaat reist. Denn der Freizügigkeit im Rahmen der Dienstleistungsempfangsfreiheit ist die Rückkehr in den Herkunftsstaat nach einem vorübergehenden Aufenthalt immanent. Die Inanspruchnahme von Dienstleistungen ist mit keinem Daueraufenthalt verbunden, sondern erfolgt im Rahmen einzelner, grundsätzlich inhaltlich und zeitlich begrenzter Tätigkeiten im Aufnahmeland. Hier besteht - anders als bei der Arbeitsaufnahme, einer auf Dauer angelegten Dienstleistungserbringung oder Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat - nicht in gleicher Weise das Bedürfnis, die Rückkehr in den Heimatstaat durch Mitnahme der Freizügigkeitsrechtsstellung abzusichern. Der EU-Bürger, der sich als Besucher (zu touristischen Zwecken), anlässlich einer Geschäftsreise oder ähnlich kurzfristigen Aufenthalten in einen anderen Mitgliedstaat begibt, kann nicht auf eine Verbesserung seiner Rechtsstellung bei Rückkehr in sein Heimatland vertrauen. Es steht daher nicht zu erwarten, dass er davon abgehalten würde, von seiner Dienstleistungsempfangsfreiheit oder seinen Rechten aus Art. 21 AEU Gebrauch zu machen. Vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom
4. Oktober 2009 - 5 L 557/09 .DA

(2)-, a. a. O. Der vorliegende Sachverhalt weist keinen ausreichenden unionsrechtlichen Bezug im vorgenannten Sinn auf, welcher zur Begründung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes der Klägerin geeignet wäre. Zwar hat der Kläger durch die Reise nach Dänemark von dem Recht auf Freizügigkeit aus Art. 21 AEU und wohl auch der Dienstleistungsempfangsfreiheit, vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - C- 286/82 und C- 26/83 - (M1 und C2), Slg. 1984, 377 ; Kluth, in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, 3. Auflage

(2007), Art. 49 und 50 EGV Rdnr. 27 und 28, m. w. N., des Art. 56 AEU Gebrauch gemacht, wobei zu seinen Gunsten von einer Inanspruchnahme von Dienstleistungen anlässlich des Aufenthalts in Dänemark ausgegangen werden kann. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Heirat im europäischen Ausland allein keine Inanspruchnahme einer Dienstleistung darstellt, sondern die Inanspruchnahme eines Hoheitsaktes, vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom

1. Januar 2010 - 3 B 2948/09 -, juris, Nach den genannten wertenden Maßstäben weist das von ihm gezeigte Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten indes nicht eine solche Qualität auf, die die Anwendbarkeit des Unionsrechts zu Gunsten des Klägers rechtfertigt. Die Ausreise der Kläger nach Dänemark erfolgte unstreitig ausschließlich zu dem Zweck der Eheschließung. Die Kläger haben sich nur kurzzeitig in Dänemark aufgehalten und es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass sie irgendeinen Bezug zu Dänemark hatten oder haben, der sie bewogen haben könnte, dort zu heiraten. Schließlich kann - im Sinne eines Korrektivs - unter den gegebenen Umständen auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger oder ein Deutscher in vergleichbarer Situation ohne Anwendung des Unionsrechts gehindert würde, in Zukunft von seinem Freizügigkeitsrecht oder seinen Grundfreiheiten Gebrauch zu machen.
2. Der zulässige Hilfsantrag ist in gleicher Weise wie der Hauptantrag unbegründet. Die Kläger haben ebenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen zu Gunsten der Klägerin. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und sich der ausländische Ehegatte zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Diese Voraussetzungen sind zwischenzeitlich nach Vorlage des Nachweises des erfolgreichen Abschlusses des Deutschkurses der Stufe A 1 vom
3. Dezember 2008 erfüllt. Es mangelt einem Anspruch der Klägerin jedoch an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Für den von der Klägerin beabsichtigten Daueraufenthalt reicht das ihr am
4. August 2008 erteilte Schengen-Visum i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht aus. Vielmehr bedarf es eines nationalen Visums i. S. d. § 6 Abs. 4 AufenthG. Maßgebend ist der aktuell angestrebte Aufenthaltszweck. Vgl. OVG BB, Urteil vom
5. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, a. a. O.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Niedersachsen), Beschluss vom
6. August 2008 - 13 ME 131/08 -, Juris, m. w. N.. Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird vorliegend auch nicht durch den auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erlassenen § 39 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) verdrängt. Zwar gehen die §§ 39 bis 42 AufenthV dem § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vor. Jedoch erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV nicht. Danach kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus dann einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. § 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV setzt nicht nur voraus, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung im Besitz eines (noch) gültigen Schengen-Visums ist und die Voraussetzungen eines Anspruches auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, sondern auch, dass der Anspruch während der Geltungsdauer des Schengen-Visums entstanden ist. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (OVG RP), Beschluss vom
7. April 2009 - 7 B 10037/09 -, Juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom
8. Januar 2010 - 3 B 2948/09 -, juris und vom
9. September 2008 - 1 B 1628/08 -, InfAuslR 2009, 14; OVG Niedersachsen, Beschluss vom
10. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -, Juris. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis im Besitz eines gültigen Schengen-Visums. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind jedoch nicht nach der Einreise entstanden. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, VGH Hessen, Beschluss vom
11. September 2008 - 1 B 1628/08 -, a. a. O., zu folgen ist. Dieser fordert, dass im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift ("Voraussetzungen") sowie deren Sinn und Zweck regelmäßig sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erst nach der Einreise entstanden sein dürfen, weil bei einem Abstellen allein auf das letzte, bislang noch fehlende Tatbestandsmerkmal für Manipulationen ein weiter Raum eröffnet würde. Denn die Kammer teilt die Einschätzung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, BayVGH, Beschluss vom
12. Januar 2010 - 10 CS 09.2705 -, mit weiterer Begründung, juris, sowie des OVG Niedersachsen, OVG Niedersachsen, Beschluss vom
13. März 2010 - 13 ME 3/10 -; mit weiterer Begründung, juris, wonach im Fall eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug jedenfalls die Eheschließung als zentrale Anspruchsvoraussetzung nach der Einreise erfolgt sein muss. Der Gesetzgeber hatte bei der hier maßgeblichen, im Zuge des Richtlinienumsetzungsgesetzes erfolgten Änderung des § 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV (im Sinne einer Klarstellung) gerade den Fall eines visumpflichtigen Ausländers im Blick, der mit einem Schengen-Visum in das Bundesgebiet mit dem Ziel einreist, zum deutschen Familienangehörigen nachzuziehen, z.B. - nach der - Heirat eines Deutschen in Dänemark. Angesichts dieser Erwägungen vermag die Kammer der gegenteiligen Auffassung z.B. des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, vgl. VGH BW, Beschluss vom
14. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, a. a. O. wonach es darauf ankommt, dass der Anspruch insgesamt nach der Einreise entstanden ist und es ausreicht, wenn nur die letzte noch fehlende Anspruchsvoraussetzung - z.B. die Sprachkenntnis - nach der Einreise erfüllt wird, nicht zu folgen. Als Einreise im Sinne von § 39 Nr. 3 AufenthV ist nach überwiegender obergerichtlicher Rechtsprechung - welcher sich die Kammer anschließt - die letzte Einreise in das Bundesgebiet vor der Antragstellung zu verstehen und weder die (vorausgegangene) Einreise in den Schengen-Raum vgl. z.B. OVG BB, Urteil vom
15. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, juris.; VGH BW, Beschluss vom
16. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, a. a. O., Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Bayern), Beschluss vom
17. Mai 2009 - 10 CS 09.853 -, AuAS 2009, 147 ; VGH Hessen, Beschluss vom
18. September 2008 - 1 B 1628/08 -, a. a. O.; OVG Niedersachsen, z.B. Beschlüsse vom
19. März 2010 - 13 ME 3/10 - und
20. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -; VG Saarland, Beschluss vom
21. Januar 2010 - 10 L 2059/09 -; noch die erste Einreise in das Bundesgebiet, die Einreise in den Schengen-Raum ablehnend, die Frage aber offen lassend, ob auf die erste Einreise in das Bundesgebiet abzustellen ist oder auf die letzte (Wieder)Einreise: OVG NRW, Beschluss vom
22. November 2009- 18 B 1516/08 -. Zum Zeitpunkt der letzten Einreise in das Bundesgebiet war die Klägerin bereits mit dem Kläger verheiratet. Der Anspruch der Klägerin ist überdies nicht während der Geltungsdauer des Schengen-Visums entstanden. Dieses Erfordernis folgt nicht nur aus dem Wortlaut "wenn er (…) ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Aufenthaltsgesetzes) besitzt", in dem mit der Verwendung der Gegenwartsform nahe gelegt wird, dass der Ausländer bei Entstehung des Anspruchs nach der Einreise noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums sein muss. Vor allem aber sprechen Sinn und Zweck der Regelung für ein solches Verständnis. Anzuführen ist insoweit zunächst die Begründung des Gesetzentwurfs zum Richtlinienumsetzungsgesetz vom
23. August 2007 (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 240), mit dem § 39 Nr. 3 AufenthV dahin gehend geändert wurde, dass das Wort "erfüllt" durch die Wörter "nach der Einreise entstanden" ersetzt wurde. Hieraus wird deutlich, dass mit der Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV im Jahre 2007 bezweckt ist, einen von vornherein beabsichtigten Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks auszuschließen, da ansonsten über ein Schengen-Visum ein Daueraufenthaltsrecht trotz unrichtiger Angaben hinsichtlich des Aufenthaltszwecks erlangt werden kann. Aber auch die ansonsten eröffnete Missbrauchsmöglichkeit gebietet eine vom Wortlaut der Bestimmung jedenfalls gedeckte Auslegung dahin, dass der Ausländer im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums sein muss. Insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen des OVG Rheinland-Pfalz in dem vorzitierten Beschluss vom
24. April 2009 an, auf dessen Ausführungen im Einzelnen verwiesen wird. Ebenso Hess VGH, Beschluss vom
25. Januar 2010 - 3 B 2948/09 - (juris) und z.B. VG Darmstadt, Beschluss vom
26. Oktober 2009 - 5 L 557/09 .DA

(2), juris; offen lassend OVG NRW, Beschluss vom

1. November 2009- 18 B 1516/08 -. Hier war das der Klägerin am
2. August 2008 erteilte Schengen-Visum nach der Einreise am
3. August 2008 bis zum
4. September 2008 gültig. Die Eheschließung mit dem Kläger und die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis erfolgten zwar noch vor dem Ablauf des Schengen-Visums. Ausreichende Deutschkenntnisse konnte die Klägerin jedoch erst nach Abschluss des Deutschkurses der Stufe A 1 am
5. Dezember 2008 nachweisen. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin seit mehreren Wochen nicht mehr im Besitz eines gültigen Schengen-Visums und auch die infolge des Aufenthaltserlaubnisantrags eingetretene Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG war mit Ablehnung des Antrag mit Ordnungsverfügung vom
6. November 2008 erloschen. Die Kläger haben auch keinen Anspruch darauf, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausnahmsweise von der Einhaltung der Visumspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu Gunsten der Klägerin abgesehen wird. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von den Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Die Kläger haben weder Gesichtspunkte dargetan noch sind solche sonst ersichtlich, welche die Nachholung des Visumsverfahrens als unzumutbar erscheinen ließen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG). Nicht von einer Unzumutbarkeit ausgegangen werden kann aus dem Verweis der Klägerin auf durch einen Abort im November 2008 hervorgerufene physische und psychische Erkrankungen. Diese Erkrankungen beziehen sich auf einen nunmehr weit über ein Jahr zurückliegenden Zeitraum. Überdies ist eine behauptete psychische Erkrankung durch das schon keine Diagnose enthaltende Attest der Klinik L vom
7. Februar 2009 nicht ansatzweise substantiiert. Ebenso wenig ist konkretisiert, warum diese eine (kurzzeitige) Trennung der Kläger zur Nachholung des Visumsverfahrens unangemessen erscheinen lassen soll. Erläuterungen haben die Kläger auch nicht abgegeben, nachdem die Kammer im Eilbeschluss vom
8. September 2009 ( 27 L 2043/08 ) hierauf hingewiesen hat. Weder im weiteren Vortrag im Klageverfahren noch in der mündlichen Verhandlung sind Anhaltspunkte für eine heute noch fortbestehende Erkrankung vorgetragen worden. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich aufgrund der kurzen Dauer des Aufenthalts der Klägerin in der Bundesrepublik und der Ehe auch weder aus Art. 6 GG noch aus und Art. 8 EMRK. Im Übrigen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG) hat der Beklagte das ihm durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen ausweislich der Begründung der Ordnungsverfügung vom
9. November 2008 erkannt und von diesem durch die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Einhaltung der Visumspflicht fehlerfrei Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat die Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege des Ermessens zu beurteilen, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln vertretbar und angemessen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumverfahrens soll nach der amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben. Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung deutlich, dass die Einhaltung der Visumsregeln kein Selbstzweck sein soll. Erforderlich ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Dies erfordert, die legitimen Interessen des Ausländers (z. B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachholung des Visumverfahrens stets mit allgemein bekannten und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen des AufenthG berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste. Vgl. OVG NRW,
10. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007,
11. Gemessen daran ist die Ermessensentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat unter Hinweis auf die vorgenannten Wertungsmaßstäbe davon abgesehen, eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln zu machen. Die durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gesetzten Grenzen sind - wie ausgeführt - gewahrt. Da es schon an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mangelt, kann offen gelassen werden, ob die Klägerin aufgrund ihrer Angaben gegenüber der Botschaft in Moskau die Ausweisungstatbestände des § 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a) und Nr. 2 AufenthG verwirklicht hat und es aus diesem Grund zudem an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mangelt.
12. An der Rechtmäßigkeit der in § 59 AufenthG die erforderliche Rechtsgrundlage findenden Abschiebungsandrohung ergeben sich keine Zweifel. Die Klägerin ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil sie keinen Aufenthaltstitel besitzt. Es bedarf weder der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht, vgl. OVG NRW, Beschluss vom
13. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NRWE, noch wird die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung durch Duldungsgründe nach § 60 a AufenthG, vgl. OVG NRW, Beschluss vom
14. Januar 2005 - 18 B 2801/04 -, NRWE, oder das Vorliegen von Abschiebeverboten nach § 60 AufenthG - für welches nichts ersichtlich ist - berührt (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Im Übrigen genügt die Abschiebungsandrohung den Anforderungen des § 59 AufenthG. II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 711 ZPO. IV. Die Berufung war nach § 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat in Hinsicht auf die Klärung der im Vorstehenden dargelegten, vom OVG NRW im Beschluss vom
15. November 2009 ( 18 B 1516/08 ) offen gelassenen, Rechtsfragen sowie der Voraussetzungen eines sich aus dem Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts grundsätzliche Bedeutung. Permalink: http://openjur.de/u/145579.html Kommentare

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