8 m.w.N.). Vergleichbares gilt nach der Rechtsprechung des BSG auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile (vgl. BSGE 23,83 ; BSG SozR Nr. 30 zu § 539 RVO; BSG Beiträge 1975, 60; BSGE 42, 1 , 2; BSG USK 82166) noch über eine so genannte Sperrminorität (vgl. BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5 ; BSGE 42, 1 , 2) verfügen. Auch für diesen Personenkreis ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (vgl. BSG, Urteil vom 04.07.2007 - B 11a AL 5/06R -,
H bestimmten bzw. bestimmen sich im streitigen Zeitraum ab dem 15.08.2001 nach dem Arbeitsvertrag vom 29.03.1999, dem Geschäftsführervertrag vom 17.11.2003, den Gesellschaftsverträgen vom 12.04.1999 und vom 17.11.2003 sowie der Geschäftsordnung vom 12.12.2003. In der Phase von der Bestellung zum Geschäftsführer bis zum Abschluss des Geschäftsführervertrags vom 17.11.2003 kam mangels eines Geschäftsführervertrages der "alte" Arbeitsvertrag aus dem Jahre 1999 mit Anpassungen zur Anwendung. Nach diesem Vertrag war der Kläger, obwohl er schon 1999 Anteile erworben hatte, zweifelsfrei abhängig beschäftigt. Er wurde in diesem Vertrag nicht nur ausdrücklich als Arbeitnehmer bezeichnet, hatte Anspruch auf ein Gehalt, das überwiegend als Fixum gewährt wurde, sowie Anspruch auf Urlaub etc. , sondern wurde von der Beigeladenen zu 3) auch als Beschäftiger behandelt, wie u.a. durch die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Einbehaltung von Einkommensteuer zum Ausdruck kommt. An seiner Eigenschaft als Beschäftigter der GmbH hat sich durch die Bestellung zum Geschäftsführer im August 2001 nichts Wesentliches geändert. Denn der GmbH-Geschäftsführer ist weder wegen seiner Organstellung (vgl. BSGE 13, 196 , 200) noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend nach der Rechtsprechung des BSG bleibt vielmehr, wie oben ausgeführt, die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter. Mag der Kläger auch, wie von ihm geschildert und vom Zeugen und von den anderen Mitgesellschaftern bestätigt, schon ab 15.08.2001 die Geschäfte der Gesellschaft als Mitgeschäftsführer wesentlich mitbestimmt und ihre Geschicke mitgelenkt haben, so ist doch nicht erkennbar, woraus die Rechtsmacht des Klägers hätte hergeleitet werden können, um für ihn ungünstige Entscheidungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Auf einen schriftlichen Geschäftsführervertrag hätte diese nicht gestützt werden können und die Stellung als Minderheitsgesellschafter war in Anbetracht der durch die Gesellschaftsanteile vermittelten Stimmrechte zu keinem Zeitpunkt stark genug. Auch nach dem Ausscheiden der T GmbH X hielt der Kläger, der inzwischen vom Verbot des § 181 BGB befreit worden war, lediglich 17,5 % und besaß damit weiterhin nur eine Minderheitsbeteiligung, während die übrigen Gesellschafter zusammen mehr als die qualifizierte Mehrheit inne hatten. Nach dem Ausscheiden der Das X GmbH G besaßen die verbliebenen Gründungsgesellschafter und damit auch der Kläger bis zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages vom 17.11.2003 jeweils 25 % der Anteile. In dieser kurzen Übergangszeit hätten die Gesellschaftsanteile des Klägers zwar ausgereicht, seine Abberufung als Geschäftsführer oder die Erhöhung des Stammkapitals zu verhindern, weil dafür eine qualifizierte Mehrheit von 86 % erforderlich gewesen wäre (§ 7 des Vertrages vom 12.04.1999). Gegen ihm ungenehme zustimmungsbedürftige Geschäfte des zweiten Geschäftsführers hätte der Kläger jedoch keine rechtliche Handhabe gehabt, weil für solche Geschäfte eine 2/3 - Mehrheit gereicht hätte (§ 7 des Vertrages vom 12.04.1999). Seit der Neustrukturierung der Beigeladenen zu 3) im November 2003 besitzt der Kläger wieder nur 12 % der Gesellschaftsanteile. Gesellschafterbeschlüsse kann der Kläger auch nach dem neuen Gesellschaftsvertrag (§§ 10, 14) nicht verhindern, weil dafür, soweit nicht ohnehin die einfache Mehrheit ausreichte, eine qualifizierte Mehrheit von 76% ohne seine Stimmrechte (Gesellschaftsanteil 12%) zustande kommen kann. Eine Sperrminorität besteht für ihn also weiterhin nicht. Ergibt sich danach also aus der Stellung als Gesellschafter auch nach dem 15.08.2001 keine Selbständigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer, so ist mit der oben zitierten Rechtsprechung des BSG im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen und es kommt eine hiervon abweichende Beurteilung nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (vgl. BSG, Urteil vom 04.07.2007 - B 11a AL 5/06R -,
8 m.w.N.). Diese Ausnahmeumstände sind im Falle des Klägers aber nicht gegeben. Gemäß § 37 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befungnisse, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, sofern nichts anderes bestimmt ist, durch Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Zum Ausdruck kommt (u.a.) dadurch, dass die Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich dem Geschäftsführer übergeordnet sind. Ansonsten kann der Gesellschaftsvertrag Regelungen treffen, nach denen der Geschäftsführer autonom ist oder nur die Funktion eines reinen Ausführungsorgans besitzt (vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 37 Rdnr. 1). Der 2003 geschlossene Gesellschaftsvertrag sieht ausdrücklich vor, dass die Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden sind und dass alle Handlungen und Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Geschäfts der Gesellschaft hinaus gehen, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen (§ 12 Abs. 1). Ein Verzicht auf das gesetzliche Weisungssrecht der Gesellschafter (vgl. § 47 GmbHG) oder eine Beschränkung auf bestimmte Maßnahmen oder Anlässe ist damit nicht vorgenommen worden. Die Gesellschafterversammlung hat darüber hinaus nach § 12 Abs. 2 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Rahmen einer Geschäftsordnung einen Katalog der Handlungen und Maßnahmen aufzustellen, die der Zustimmung bedürfen. Der umfangreiche Katalog der Geschäftsordnung vom 12.12.2003 erweitert für den Kläger nicht die Befungnisse, die üblicherweise einem GmbH-Geschäftsführer zukommen und beinhaltet Beschränkungen, die über die durch das GmbH Vorgegebene hinausgehen. Der Zustimmung bedürfen nämlich nach der Geschäftsordnung z.B. nicht nur "besonders wichtige, risikoreiche, atypische oder außergewöhnliche Geschäfte, Verträge, Maßnahmen oder Handlungen" (IV 4.3 a). Vielmehr muss sogar die Übernahme von Produktionen für ARD, ZDF u.v.m., worin der Art nach das Kerngeschäft der Beigeladenen zu 3) besteht, der S D GmbH angezeigt werden, die aus wichtigem Grund widersprechen kann (IV 4.1 c). Hieran wird i.Ü. die dominierende Stellung der S D GmbH gegenüber dem Geschäftsführer erkennbar, die nicht nur Mehrheitsgesellschafterin, sondern auch die Hauptauftraggeberin der Beigeladenen zu 3) ist (mit ca. 40% des Gesamtumsatzes (vgl. die Bestätigung der T Gesellschafter vom 16.06.2005 )) und deren Muttergesellschaft darüber hinaus im Wettbewerb zu sonstigen Auftraggebern der Beigeladenen zu 3) wie ARD und ZDF (u.a) steht. Dass diese Zustimmung in der Vergangenheit immer erteilt worden ist bzw. als erteilt galt (Punkt IV 4.1 c der Geschäftsordnung), wie der Kläger betont, ändert insoweit nichts entscheidend daran, dass er in wesentlichen Punkten der Kontrolle der Mehrheitsgesellschafterin unterworfen war. Denn ein solcher Zustimmungsvorbehalt ist ein Minus im Vergleich zur Kompetenzübertragung (vgl. Kleindiek a.a.O § 37, Rdnr. 17) und bereits die Verpflichtung zur Anzeige ist Ausdruck und Instrument der Kontrolle. Die sonstige Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung namentlich durch den gegenüber der Geschäftsordnung nachrangigen Geschäftsführervertrag des Klägers weist keine Besonderheiten auf, die ausnahmsweise die Selbständigkeit des Klägers als (Allein-)Geschäftsführer begründen könnten. Der Kläger bezieht ein Entgelt, das im Wesentlichen durch das feste monatliche Gehalt bestimmt wird, er hat ferner Anspruch auf Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall und der Vertrag vom 17.11.2003 (§ 4) sieht auch eine Vergütung für den Fall der Teilnahme an einem Heilverfahren der Sozialleistungsträger vor. Diese Regelungen deuten darauf hin, dass die Vertragsparteien noch Ende 2003 von einer Sozialversicherungspflicht ausgegangen sind, sprechen in jedem Fall aber nicht gegen eine abhängige Beschäftigung. Es besteht ferner ein Wettbewerbsverbot für den Kläger (anders als für die Mehrheitsgesellschafterin) und eine Nebentätigkeit war zustimmungsbedürftig. Dass der Kläger im Tagesgeschäft weitgehend weisungsungebunden ist, besagt dem gegenüber ebenso wie die freie Gestaltung der Arbeitszeit bei höheren Diensten in einer kleinen GmbH nicht viel. Ein echtes Unternehmerrisiko wird nicht dadurch begründet, dass der Kläger neben seinem festen Gehalt Tantiemen erhalten hat. Soweit der Zeuge L und der Kläger im Erörterungstermin vor dem SG als Zeichen ihrer Selbständigkeit angeführt haben, ihre persönliche Haftung habe wegen der Produktion der beiden Filme gedroht, ist dies rechtlich unzutreffend. Die Inkaufnahme einer (anfänglichen) Einkommenseinbuße beim Wechsel von der früheren Beschäftigung oder freiberuflichen Tätigkeit bei einer S-Tochter zur neu gegründeten GmbH ist kein Ausdruck eines Unternehmerrisikos, sondern Folge eines Wechsels der Tätigkeit. Auch eine Hinnahme von gewissen, der Geschäftslage entsprechenden Minderentgelten in 2003, dem Jahr des mehrfachen Gesellschafterwechsels, in welchem die Gesellschaft wohl schwierigere Zeiten zurückgelegt hat, wäre für leitende Angestellte nicht so untypisch, dass sich hieraus ein starkes Indiz für eine Selbständigeit des Klägers gewinnen ließe. Auf dem Rentenkonto des Klägers hat die Krise der GmbH in 2003 ohnehin keine Spuren hinterlassen. Für den Kläger gebucht sind dort Beiträge nach einem Arbeitsentgelt in Höhe von 61.200 Euro, was der Beitragsbemessungsgrenze des Jahres 2003 entspricht und einen Zuwachs gegenüber 2002 bedeutet (54.000 Euro). Soweit der Kläger gegenüber der skizzierten Vertragslage geltend macht, die Verträge seien nicht "gelebt" worden, vielmehr habe er letztlich "schalten und walten" können, wie er wollte, ist dies unzutreffend. Denn die Vertragsparteien haben sich ersichtlich an die Verträge gehalten, der Kläger hat als Geschäftsführer insbesondere Gesellschafterversammlungen einberufen und die von ihm geschuldeten Berichte erstattet. Auf der anderen Seite hat die Beigeladene zu 3) ihrerseits sich an den Vertrag gehalten und dem Kläger das vereinbarte Entgelt gezahlt und i.Ü. bis 31.12.2003 nicht nur Steuern einbehalten, sondern auch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Wenn von der Gesellschafterversammlung stets den Vorlagen und Entscheidungen des Klägers oder seines Mitgeschäftsführers gefolgt worden ist, ist dies Ausdruck seiner fachlichen Kompetenz, nicht aber einer Weisungsfreiheit. Die Nichtausübung eines bestehenden Kontroll- und Weisungsrechts durch die Gesellschafterversammlung oder eines Widerspruchsrechts durch die Mehrheitsgesellschafterin in der Vergangenheit impliziert nämlich nicht schon die Weisungsungebundenheit des Geschäftsführers. Im Falle eines Konflikts mit der Gesellschafterversammlung bzw. den anderen Gesellschaftern, namentlich der Mehrheitsgesellschafterin, hätte der Kläger aber auch aufgrund seiner Fachkenntnisse, Fähigkeiten und Kontakte und seiner dadurch begründeten Bedeutung für die Beigeladene zu 3) keine beherrschende Position gehabt, die trotz der vertraglichen Situation faktische Weisungsungebundenheit bedingt hätte. Insoweit hat sich bereits im Zeitpunkt des Ausscheidens des Zeugen L gezeigt, für den ebenfalls eine solche überragende Stellung in der GmbH reklamiert worden war, dass dessen Aufgaben in der Gesellschaft von anderen übernommen werden konnten. Und auch der Kläger hatte anfangs einen Mitgeschäftsführer neben sich und nach dessen Ausscheiden sind neben dem Kläger zwei branchenkundige Prokuristen in der Gesellschaft verblieben, die seit Gründung der GmbH für diese tätig und deren Gesellschafter sind. Auch insoweit lässt sich also nicht feststellen, dass der Kläger die Gesellschafter persönlich dominiert oder diese wirtschaftlich von ihm abhängig sind. Insoweit unterscheidet sich der Fall des Klägers entscheidend von Konstellationen, in denen z.B. in einem kleinen Familienunternehmen nur einer über die betriebsnotwendigen Handwerkskenntnisse verfügt, so dass mit diesem Einen alles steht und fällt. Deshalb zieht der Kläger zu Unrecht die Parallele zu dem Fall eines früheren Betriebsinhabers, der als Geschäftsführer einer GmbH tätig bleibt. Wenn schließlich der Kläger vorträgt, er habe sich als Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer stets als selbständiger Unternehmer gesehen, kollidiert dies bereits mit der Tatsache, dass er noch als Geschäftsführer der GmbH über zwei Jahre lang für sich selbst Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt hat. Vor allem scheint er mit dieser Sicht sich und die anderen Gesellschafter zu Unrecht mit der GmbH zu identifizieren, was rechtlich deshalb unrichtig ist, weil mit der GmbH eine juristische Person gegründet worden ist, zu der auch Gesellschafter in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen und deren Beschäftigte sie sein können. Insgesamt zeigt sich somit bei der gebotenen Gesamtwürdigung die Einordnung des Klägers in eine von Dritten vorgegebene Ordnung. Die Beklagte hat deshalb die beantragte Feststellung zu Recht abgelehnt. Die bis zum 31.12.2003 gezahlten Beiträge sind damit nicht zu Unrecht entrichtet, sodass ein Erstattungsanspruch des Klägers ausscheidet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Anlass, die Revision zuzulassen, hat nicht bestanden. Permalink: https://openjur.de/u/148173.html ( https://oj.is/148173 ) Volltext Druckansicht Zitate 14 Zitiert 5 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c
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