Düsseldorf beschlossen. Mit Schreiben vom 12.08.2010 übermittelte der Notar H. U., Dillenburg, auf elektronischem Wege als Bote des oben genannten Schweizer Notars die von diesem unterzeichnete Liste der Gesellschafter der Beteiligten zu 1) vom 27.07.
der Neufassung des GmbHG durch das MoMiG könne eine gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG zu beurkundende Abtretung eines Geschäftsanteils nur vor einem deutschen Notar erfolgen. Die zu beurkundende Abtretung könne nicht von einem ausländischen Notar vollzogen werden. § 40 Abs. 2 GmbHG stelle nun eine öffentlichrechtliche Amtspflicht dar, deren Adressat nur ein inländischer Notar sein könne. Beurkundungen im Ausland habe der Gesetzgeber wegen der erhöhten Bedeutung der Gesellschafterliste gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG ausschließen wollen. a) Die gegen die Rechtswirksamkeit der vor einem Schweizer Notar in Basel beurkundete Abtretung der Geschäftsanteile an den Beteiligten zu 2) vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. aa)
EGBGB ist ein Rechtsgeschäft dann formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist (Art. 11 Abs. 1,
deutschem GmbH-Gesellschaftsrecht bedarf es gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags. Durch diese Förmlichkeit soll in erster Linie im Interesse des Anlegerschutzes der leichte und spekulative Handel mit Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH ausgeschlossen und der
weis der Rechtsübertragung erleichtert werden (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15, Rdnr. 21; Peters, DB 2010, 97).
bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Beurkundungsform des deutschen Rechts durch eine Auslandsbeurkundung dann erfüllt werden, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (grundlegend BGH, NJW 1981, 1160 ff.; bestätigend BGH, NJW-RR 1989, 1259 ff.; Senat BJW 1990, 2200 ff.; OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 764 ff.; zustimmend MünchKomm/Spellenberg, BGB, 5. Aufl., Art. 11 EGBGB, Rdnr. 87 ff.; Palandt/Thorn, BGB, Art. 11 EGBGB, Rdnr. 10). Von einer Gleichwertigkeit ist auszugehen, wenn die ausländische Urkundsperson
Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, welches den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (BGH NJW 1981, 1160 für die Beurkundung eines Züricher Notars; Senat, a.a.O.; OLG Frankfurt, a.a.O. für einen Baseler Notar).
diesen Grundsätzen sind Beurkundungen von Notaren in der Schweiz jedenfalls im Kanton Basel den Beurkundungen, die von deutschen Notaren vorgenommen werden, gleichwertig (OLG Frankfurt, a.a.O.; OLG München DB 1998, 125 f.). So stimmen Beurkundungsbegriff und Zweck der notariellen Form in der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland im Wesentlichen überein. Auch im Schweizer Recht bedeutet die öffentliche Beurkundung "das Herstellen eines Schriftstücks, das den Vertrag enthält, durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem von ihm vorgeschriebenen Verfahren" (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II, 274 S. 281, Erwägung 6). Ist
Schweizer Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages erforderlich, so wird damit der Zweck verfolgt, "die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt" (BGE a.a.O.). Auch das Beurkundungsverfahren selbst ist dem deutschen Beurkundungsverfahren vergleichbar (BGH NJW-RR 1989, 1259 ; OLG Frankfurt, a.a.O). Im Kanton Basel besteht das freiberufliche Notariat, das heißt, es handelt sich um Notare, die ihren Zugang zum Beruf in der Regel über einen Universitätsabschluss erlangt und während durchschnittlich 1 ½ Jahre ein Praktikum absolviert haben (OLG Frankfurt, a.a.O.). bb) Das Schweizer Obligationenrecht wurde zum 01.02.2008 reformiert.
H nicht mehr zwingend erforderlich, sondern die Schriftform ausreichend. Allerdings besteht für die Parteien
wie vor die Möglichkeit, die Form der notariellen Beurkundung auf freiwilliger Basis zu wählen. Da Änderungen des Schweizer Notars- und Beurkundungsrechts seit der Entscheidung des BGH über die Gleichwertigkeit nicht erfolgt sind, können die Anforderungen an eine Substitution erfüllt werden, wenn die Parteien den Weg der notariellen Beurkundung wählen (OLG Frankfurt, a.a.O.; Peters, a.a.O.; Roth/Altmeppen, GmbHG,
HG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter nur, "wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist". Ferner wurde die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 GmbHG geschaffen. Danach gilt der in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste drei Jahre unwidersprochen unrichtig als Gesellschafter Eingetragene gegenüber dem Erwerber als tatsächlicher Inhaber des Geschäftsanteils, sofern dem Erwerber eine mangelnde Berechtigung des Veräußerers weder bekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Durch diese Änderungen wurde die Gesellschafterliste in ihrer Bedeutung erheblich aufgewertet. Zugleich wurde § 40 GmbHG neu geregelt.
HG sind grundsätzlich die Geschäftsführer der Gesellschaft bei einem Wechsel im Gesellschafterkreis zur Einreichung einer aktualisierten Liste verpflichtet. Hat aber ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt, so obliegt die Einreichung der Liste nicht der Geschäftsführung, sondern dem mitwirkenden Notar, § 40 Abs. 2 GmbHG.
kommen könnte. Zudem hat es sich auf entsprechende Ausführungen in der Literatur (Wachter, ZNotP 2008, 378 ff.; Bayer, DNotZ 2009, 887; Braun, DNotZ 2009, 585 ff.) berufen. Ergänzend hat das Registergericht auf die Gesetzgebungsbegründung zu § 16 GmbHG verwiesen, in der es heißt: "Die Bestimmungen zur Gesellschafterliste sind bereits durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998 …
gebessert und verschärft worden. Es bestehen jedoch weiterhin Lücken, z.B. bei der Auslandsbeurkundung, die nunmehr geschlossen werden." Entgegen der Ansicht des Registergerichts (so auch z.B. Braun, DNotZ 2009, 585, 592) sprechen weder die Gesetzesänderungen durch das MoMiG noch die angeführte Stelle der Gesetzesbegründung dafür, dass nunmehr zwingend die Einschaltung eines deutschen Notars zu verlangen sei.
der Neufassung des § 16 GmbHG im Hinblick auf die Legitimationsvoraussetzungen gegenüber der Gesellschaft, § 16 Abs. 1 GmbHG, und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs, § 16 Abs. 3 GmbHG, ein gesteigertes Interesse an der Einreichung einer aktuellen Liste. Soweit in der Gesetzgebungsbegründung von einer zu schließenden Lücke bei der Auslandsbeurkundung die Rede ist, mag der Gesetzgeber die Situation vor Augen gehabt haben, dass zwar bereits
HG a.F. ein Notar, der einen Vertrag über die Abtretung eines Gesellschaftsanteils
HG beurkundet hat, diese Abtretung dem Registergericht unverzüglich anzuzeigen hatte, diese Anzeigepflicht aber bei einer Auslandsbeurkundung oft ins Leere lief (vgl. Hasselmann, a.a.O.). Durch das nunmehr bestehende erhebliche Eigeninteresse der Gesellschafter an einer Aktualisierung der Liste mag dies ein probates Mittel sein, Lücken in Bezug auf die erwünschte Transparenz der Anteilseignerstruktur bei einer Auslandsbeurkundung zu schließen (Hasselmann, a.a.O.). Ziel des MoMiG war die Stärkung der Rechtsform der GmbH im internationalen Wettbewerb (vgl. Mankowski, a.a.O., S. 205, Peters, a.a.O., S. 100). Die angestrebte internationale Offenheit zeigt sich etwa auch darin, dass
Änderung des § 4 a GmbHG eine GmbH ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlegen kann. Das durch das MoMiG angestrebte Ziel spricht aber dafür, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung nicht einschränken wollte. Dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, die Attraktivität der deutschen GmbH gegenüber vergleichbaren Gesellschaftsformen durch die GmbH-Reform zu steigern, würde es zuwiderlaufen, wenn künftig eine Beurkundung in der Schweiz nicht mehr möglich wäre. Insbesondere der damit verbundene Kostenvorteil - in der Schweiz sind die Notarkosten frei verhandelbar - war und ist auch bei ausländischen Investoren ein gewichtiges Argument für eine Beurkundung in der Schweiz anstatt vor einem deutschen Notar (Peters, a.a.O., S. 100). dd) Die am 17.12.2009 in Kraft getretene Rom I-VO (VO-EG Nr. 593/2008, ABIEU 2008, Nr. L 177/6) ist nicht einschlägig. Sie hat Geltung für die ab dem 17.12.2009 abgeschlossenen schuldrechtlichen Verträge, nicht aber für dingliche Rechtsgeschäfte wie etwa die Abtretung und Verpfändung von Gesellschaftsanteilen an einer deutschen GmbH.
alledem ist die vor dem Schweizer Notar beurkundete Abtretung wirksam b) Ein ausländischer Notar kann bei einer von ihm wirksam beurkundeten Abtretung eine diese Änderung der Geschäftsanteile berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen. Allerdings stellt die in § 40 Abs. 2 GmbHG n.F. normierte Verpflichtung des Notars zur Einreichung der Liste kraft seines Amtes eine öffentlichrechtliche Pflicht des Notars dar. Diese Pflicht kann einem ausländischen Notar durch deutsche Gesetze nicht auferlegt werden. In Fällen einer Auslandsbeurkundung trifft daher die Pflicht zur Einreichung der Gesellschaftsliste grundsätzlich die Gesellschafter (Roth/Altmeppen, a.a.O., § 40, Rdnr. 14; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 40, Rdnr. 40, 69. Peters, a.a.O., S. 99). Weder aus dem Gesetz noch aus der Gesetzesbegründung ergeben sich indes Hinweise für die vom Registergericht vertretende Auffassung (so auch Hasselmann, a.a.O., S. 289; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, a.a.O.), dass der ausländische an der Beurkundung mitwirkende Notar zur Einreichung der Liste nicht berechtigt ist (Peters, a.a.O., S. 99 m.w.N.). In den Fällen, in denen das deutsche Recht eine Beurkundung durch den ausländischen Notar als der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig anerkennt, sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen eine Eignung des ausländischen Notars zur Einreichung der Liste sprechen könnten. Ein Notar ist daher jedenfalls dann als zur Einreichung der Liste berechtigt anzusehen, wenn eine von ihm vorgenommene Beurkundung wirksam, weil gleichwertig im zuvor erörterten Sinne ist (Vossius, DB 2007, Mayer, DNotZ 2008, 411; Schneider, GmbHR 2009, 393, 396; Meyer). Gegen eine Einreichungsberechtigung kann auch nicht angeführt werden, dass
2 HGB Dokumente in elektronischer Form einzureichen sind. Im vorliegenden Fall hat sich der ausländische Notar eines deutschen Notars als Boten bedient, der wiederum das Dokument in der
HGB vorgesehenen Form übermittelt hat, so dass das Dokument in der erforderlichen Form vorliegt und ohne weiteres auf dieses Zugriff genommen werden kann. 2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Permalink: https://openjur.de/u/149687.html ( https://oj.is/149687 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 7 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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