d. F. vom 18.10.2005 (Bundesanzeiger 2006, Nr. 7, S. 88 vom 11.01.2006) in der jeweils geltenden Fassung zur ambulanten Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen (Gastrointestinale Tumore und Tumore der Bauchhöhle, Gynäkologische Tumore, Hauttumore, Kopf- und Halstumore, Tumore der Lunge und des Thorax, Tumore des lymphatischen, blutbildenden Gewebes und schwere Erkrankungen der Blutbildung und Urologische Tumore) bestimmt. Auf den Widerspruch der Antragstellerin vom 17.03.2010 bestätigte die Antragsgegnerin unter dem 19.05.2010 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs. Mit Bescheid vom 02.06.2010 ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Bestimmungsbescheides vom 10.12.2009 an. Mit am 25.06.2010 beim Sozialgericht (SG) Düsseldorf eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz
gesucht. Sie hat geltend gemacht: Ihre beiden Gesellschafter partizipierten bislang an wöchentlich vier Tumorkonferenzen, teils auch in Betriebsstätten, für die die Beigeladene zu 3) die Bestimmung beantragt habe. Ihr Gesellschafter Dr. T sei stellvertretender Leiter des Onkologischen Zentrums E. Sie - die Antragstellerin - sei Kernleistungserbringerin im Brustzentrum S und eingebunden in die Leitung des Gynäkologischen Krebszentrums O. An einer optimalen Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung der vorhandenen Krankenhäuser und optimalem Informationsaustausch innerhalb der einzelnen Behandlungsschritte könne danach kein ernsthafter Zweifel bestehen. Die Betriebsteile der Beigeladenen zu 3) verfügten weder über einen stationären Versorgungsauftrag für die beantragten onkologischen Erkrankungen noch seien Komplementärabteilungen (etwa Neurochirurgie, Mund-, Kiefer-, Gesichtschirurgie oder Strahlentherapie) vorhanden. Insbesondere fehlten Fachabteilungen für HNO-Erkrankungen, Thoraxchirurgie und Pneumologie. Soweit überhaupt eine onkologische Kompetenz in den Betriebsteilen vorhanden sei, beschränke sich diese ausweislich der vorgelegten Fallzahlen auf den Bereich der Hämatologie bzw. Senologie. Die mangelnde Eignung werde dadurch belegt, dass die jeweiligen Fachdisziplinen fachärztlich am Krankenhaus nicht vorhanden seien. Exemplarisch sei auf die Behandlung von Tumoren der Lunge und des Thorax zu verweisen. Hierzu werde im Antrag zwar das Vorhandensein einer Fachabteilung internistische Hämatologie und Onkologie angegeben, allerdings fehle es sowohl an einem Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Pneumologie als auch an einem Facharzt für Thoraxchirurgie oder Kardiochirurgie. Die sonstigen Leistungsbereiche belegten, dass die Beigeladene zu 3) die ständig benötigten Disziplinen (Radiologie, Nuklearmedizin, Strahlentherapie) nicht vorhalte. Schließlich seien die angegebenen Arztstellen in der die Leitung übernehmenden Abteilung im Wesentlichen mit Assistenzärzten besetzt. Erklärungsbedürftig sei, weshalb die sich regelmäßig in der Weiterbildung befindenden und sukzessiv ausgetauschten Assistenzärzte in der Lage sein sollen, die beantragten hochspezialisierten Leistungen auf dem Niveau der vertragsärztlichen Versorgung erbringen zu können. Sie - die Antragstellerin - sei anfechtungsberechtigt, da mittels des Bestimmungsbescheids in ihre Rechte eingegriffen werde (wird ausgeführt). Der Bestimmungsbescheid sei willkürlich fehlerhaft begründet und die angeordnete sofortige Vollziehung unzureichend begründet (wird ausgeführt). Verfahrensrechtlich handele es sich um eine Streitigkeit des Vertragsarztrechts und nicht um eine solche der Krankenversicherung. Die Antragstellerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 17.03.2010 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2009 aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 17.03.2010 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2009 wiederherzustellen, soweit durch Bescheid vom 02.06.2010 die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 10.12.2009 angeordnet worden ist, 2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, Antrag und Hilfsantrag abzulehnen. Der Bestimmungsbescheid vom 10.12.2009 sei rechtmäßig. Das besondere öffentliche Interesse an der Umsetzung der weiteren Öffnung der Krankenhäuser für die ambulante Versorgung lasse das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung zurückstehen. Die sofortige Vollziehung sei ausreichend begründet worden (wird ausgeführt). Der Bescheid sei materiell rechtmäßig. Das fragliche Krankenhaus sei fachlich geeignet (wird ausgeführt). Die vertragsärztliche Versorgungssituation sei berücksichtigt worden (wird ausgeführt). Das SG Düsseldorf hat sich für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das SG Duisburg verwiesen (Beschluss vom 05.08.2010). Dieses hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag am 09.08.2010 "zurückgewiesen". Der Hauptantrag sei unbegründet, denn die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfasse den Bestimmungsbescheid insgesamt. Hinsichtlich des Hilfsantrags sei festzuhalten, dass bei der gebotenen summarischen Prüfung eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht gegeben sei und ein
vollziehbares Vollzugsinteresse bestehe. Diese Entscheidung greift die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Beschwerde an. Am 12.08.2010 sei ein Widerspruchsbescheid ergangen, den sie zum Az. S 8 KR 686/10 beim SG Düsseldorf beklagt habe. Ihre Anfechtungsberechtigung sei einfachrechtlich und grundrechtlich gegeben (wird ausgeführt). Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss des SG Duisburg vom 09.08.2010 abzuändern und festzustellen, dass ihre Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2009 aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10.12.2009 wiederherzustellen, soweit durch Bescheid vom 02.06.2010 die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 10.12.2009 angeordnet worden ist. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie meint, die Antragstellerin sei nicht anfechtungsberechtigt. Sofern der Gesetzgeber § 116b Abs. 2 SGB V eine drittschützende Wirkung habe beimessen wollen, sei dem im Bestimmungsverfahren Rechnung getragen worden. Das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten sei angestrebt worden. Bei der Bestimmung
2 SGB V komme es nicht auf das Vorhandensein einer Versorgungslücke an. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung habe sie hinreichend begründet. Das im Anordnungsbescheid vom 02.06.2010 angesprochene besondere öffentliche Interesse bestehe darin, dass der gesetzgeberische Wille zur Versorgung von Patienten mit Krankheiten mit besonderen Krankheitsverläufen im Bestimmungsbescheid konkretisiert werde. Das öffentliche Interesse an der Eröffnung dieser Behandlungsmöglichkeiten schon während des Klageverfahrens überwiege das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das zu 3) beigeladene Krankenhaus bereits umfangreiche organisatorische, bauliche, finanzielle und personelle Aufwendungen erbracht und bis zur Anfechtung des Bestimmungsbescheides einen Patientenkreis etabliert habe. Die Beigeladene zu 1) beantragt, den Beschluss des SG Duisburg vom 09.08.2010 abzuändern und die aufschiebenden Wirkung der Klage anzuordnen. Die Beigeladene zu 1) trägt vor: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unzureichend begründet worden, denn insoweit fehle es an dem für den Sofortvollzug notwendigen "Mehr" gegenüber der eigentlichen Bescheiderteilung. Die Antragstellerin sei angesichts des drittschützenden Charakters des § 116b Abs. 2 SGB V klagebefugt. Die Klage sei in der Hauptsache begründet. Die Antragstellerin habe ihre qualifizierte und individualisierte Betroffenheit hinreichend dargelegt. Führe die Patientenabwanderung dazu, dass die
der Onkologievereinbarung notwendige Mindestmenge an Patienten mit onkologisch spezifischer Behandlungsbedürftigkeit unterschritten werde, so drohe der Verlust des Status als onkologisch qualifizierte Ärzte. Damit würde der Antragstellerin die wirtschaftliche Grundlage entzogen. Die Antragsgegnerin habe im angefochtenen Bescheid zudem die vertragsärztliche Versorgungssituation nicht berücksichtigt. Sie hätte auch Bedarfsgesichtspunkte berücksichtigen müssen. Daran fehle es schon deswegen, weil die Beigeladene zu 3) genau die dem Angebotsspektrum der niedergelassenen Vertragsärzte entsprechenden Leistungen erbringen wolle. Die Versorgung sei auch an Wochenenden und Feiertagen sichergestellt. In Notfällen sei eine taggleiche Versorgung üblich; für dringende Indikationen betrage die Wartezeit weniger als fünf Werktage. Die Beigeladene zu 3) sei im Übrigen nicht geeignet i.S.d. § 116b Abs. 2 SGB V. Ausweislich der Krankenhausdatenbank Nordrhein-Westfalen (NRW) verfüge sie nicht über eine pneumologische Abteilung. Ferner fehlten Fachabteilungen für Onkologie sowie Strahlentherapie. Schließlich sei nicht
gewiesen, dass die für die Beigeladene zu 3) tätigen Ärzte die notwendige fachliche Qualifikation hätten. Die Beigeladene zu 3) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor: Auf der Grundlage des Bescheides vom 10.12.2009 erbringe sie nicht nur Leistungen zur ambulanten Diagnostik und Versorgung von Patienten. Sie habe auch einen eigenen Patientenstamm etabliert und infolge der Zulassung erhebliche organisatorische, finanzielle und personelle Dispositionen getroffen (wird ausgeführt). Folge einer Entscheidung im Sinne der Antragstellerin wäre die vollständige Einstellung der von ihr auf der Grundlage des Bestimmungsbescheides erbrachten hochspezialisierten Leistungen. Für die Patienten bedeute dies den Verlust ihres vertrauten Leistungserbringers und damit unweigerlich eine erhebliche Verschlechterung der Versorgungssituation. Die Drittinteressen der Antragstellerin seien unklar. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt; der Antrag sei unzulässig. Einen transsektoralen Konkurrentenwiderspruch sehe das Gesetz nicht vor (wird ausgeführt). Zudem fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell und materiell rechtmäßig. Das Interesse an der sofortigen Vollziehung ergebe sich vor allem daraus, dass sie - die Beigeladene zu 3) - bereits Patienten behandelt habe und eine Weiterbehandlung bei einer Entscheidung i.S.d. Antragstellerin nicht möglich sei. Die über den Erlass des Verwaltungsaktes hinausgehenden besonderen Interessen seien im Anordnungsbescheid wiedergegeben. Ein besonderes Klarstellungsinteresse des Bescheidadressaten bestehe nicht, da der Bescheid vom 10.12.2009 weder formell noch materiell rechtswidrig sei (wird ausgeführt). Das Vollzugsinteresse überwiege angesichts der getätigten organisatorischen, finanziellen und personellen Dispositionen. Zudem entspreche es dem Willen des Gesetzgebers, mit der Öffnung der Sektorengrenzen einen weiteren Zugang der Krankenhäuser für die ambulante Versorgung zu ermöglichen. Gegenläufige Individualinteressen seien nicht ersichtlich. Die Antragstellerin behaupte unsubstantiiert, dass es eine Patientenkongruenz in einem Volumen von rund 90 % gebe. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchsbescheides würde faktisch zu einer vorübergehenden Entziehung der Zulassung führen (wird ausgeführt). Die übrigen Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Streitakte S 8 KR 686/10 und den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin. II. Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde (§§ 172 , 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) ist im tenorierten Umfang begründet. Der angefochtene Beschluss des SG ist abzuändern, denn die von der Antragsgegnerin angeordnete sofortige Vollziehung des Bestimmungsbescheides vom 10.12.2009 ist nicht gesetzmäßig. 1. Der erkennende Senat ist zuständig. a) Ausweislich des Abschnitts A I des Geschäftsverteilungsplans des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-Westfalen für das Jahr 2011 vom 20.12.2010 sind dem erkennenden Senat Streitsachen des Vertragszahnarztrechts, des Vertragsarztrechts und
einem bestimmten Schlüssel Streitsachen der Krankenversicherung zugewiesen. Vorliegend handelt es sich um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts (§§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 2 SGG) und nicht um eine solche der Sozialversicherung (§§ 10 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 SGG). b) Die §§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 2 SGG begründen eine Spezialzuständigkeit für Streitigkeiten, die materiell dem Krankenversicherungsrecht i.S.d. SGB V zuzuordnen sind, aber die Beziehungen zwischen Krankenkassen und Vertragsärzten betreffen (Senat, Urteil vom 11.11.2009 - L 11 KA 101/06 - Revision anhängig zu B 6 KA 25/10 R ; Beschluss vom 27.06.2006 - L 11 B 30/06 KA ER -; vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.07.2004 - L 10 B 6/04 KA ER -). Eine solche Streitigkeit liegt zur rechtlichen Überzeugung des Senats vor, wie
folgend darzustellen sein wird. Die Frage ist in der Rechtsprechung höchst umstritten und im Hinblick auf den gesetzlichen Richter von hoher Bedeutung. So nimmt der 3. Senat des BSG an, Streitverfahren gemäß § 116b Abs. 2 SGB V seien solche der Sozialversicherung
1 Satz 1 SGG (Beschluss vom 10.03.2010 - B 3 KR 36/09 B -, Urteil vom 12.08.2009 - B 3 KR 10/07 R -). Im Ergebnis dürfte dem der
2 SGB V um solche des Vertragsarztrechts (Urteil vom 06.05.2009 - B 6 A 1/08 R -); dem folgen das SG Hannover (Beschluss vom 24.08.2010 - S 61 KA 358/10 ER -,
folgend allerdings LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 01.11.2010 - L 4 KR 468/10 B ER -) und das LSG Hamburg (Beschluss vom 11.02.2008 - L 2 B 485/07 ER KA -, wenngleich ohne Begründung), das LSG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 12.04.2010 - L 17 SF 51/10 - obiter dictum) sowie das SG Duisburg (Beschluss vom 19.08.2010 - S 19 KA 14/10 ER -, Beschwerdeverfahren vor dem Senat anhängig zum Az. L 11 KA 109/10 B ER ), das SG Dresden (Beschluss vom 18.05.2010 - S 18 KA 10/10 ER -) und das SG Kiel (Beschluss vom 16.01.2009 - S 15 KA 60/08 ER -). Das LSG Sachsen (a.a.O.) hat die Auffassung, für derartige Streitverfahren seien Spruchkörper der Sozialversicherung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG) zuständig, am bislang ausführlichsten u.a. wie folgt begründet: Aus § 10 Abs. 2 SGG ergibt sich, dass dem Vertragsarztrecht mit der sich aus § 12 Abs. 3 SGG ergebenden Besetzung der Richterbank nur solche Streitverfahren zuzuordnen sind, die Streitigkeiten aufgrund der Beziehungen zwischen Krankenkassen und Vertragsärzten, Psychotherapeuten sowie Vertragszahnärzten einschließlich ihrer Vereinigungen und Verbände betreffen. Hier geht es aber um die Rechtsbeziehung zwischen einem Krankenhausträger und der
Landesrecht zuständigen Behörde für die Entscheidung
2 SGB V. Soweit der Antragsteller als Vertragsarzt sich gegen den Freistaat Sachsen, vertreten durch das Staatsministerium für Soziales und Verbraucherschutz, als Antragsgegner sowie mittelbar gegen den von dessen Entscheidung begünstigten Krankenhausträger, die Beigeladene zu 1, wendet, nimmt er nicht Bezug auf eine Rechtsbeziehung im Sinne des § 10 Abs. 2 SGG, sondern wendet sich seinerseits gegen ein Rechtsverhältnis, das dem Vertragsarztrecht nicht zuzuordnen ist. Allein der Umstand, dass der Antragsteller ein Vertragsarzt ist, macht den Rechtsstreit nicht zu einer Angelegenheit des Vertragsarztrechts. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Auslegung und Anwendung des § 116b Abs. 2 SGB V ganz erhebliche Auswirkungen auf das Vertragsarztsystem haben kann. § 10 Abs. 2 SGG stellt nicht auf die Bedeutung eines Rechtsverhältnisses für das Vertragsarztsystem ab, sondern auf konkrete Rechtsbeziehungen zwischen den dort genannten Rechtsträgern und wählt damit einen förmlichen Anknüpfungspunkt. Dem Vertragsarztrecht zuzuordnende Streitigkeiten können daher nur solche Streitigkeiten sein, die in Rechtsbeziehungen zwischen den in § 10 Abs. 2 SGG genannten Rechtsträgern wurzeln. Dazu gehören weder die Beigeladene zu 1 als Krankenhausträger noch der Antragsgegner. Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Beigeladene zu 1 durch den Bestimmungsbescheid
2 SGB V ihrerseits in das vertragsärztliche System einbezogen würde. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Vielmehr wird durch § 116b Abs. 2 bis 5 SGB V parallel und in Konkurrenz zur vertragsärztlichen Versorgung eine ambulante Behandlung durch Krankenhäuser ermöglicht.
den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können. Der Wille des Gesetzgebers kann bei der Auslegung nur insoweit berücksichtigt werden, als er in dem Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat (BVerfG, Beschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 , 1 BvR 1132/79 , 1 BvR 1150/79 , 1 BvR 1333/79 , 1 BvR 1181/79 -; Entscheidung vom 17.05.1960 - 2 BvL 11/59 , 2 BvL 11/60 -).
Maßgabe dieser Auslegungsgrundsätze ergibt sich: aa) Soweit der
der Legaldefinition des § 10 Abs. 2 SGG gilt:
folgend
folgend
folgend
Maßgabe der verfahrensrechtlichen Legaldefinition des § 10 Abs. 2 SGG, indessen kann zur Ausfüllung der darin benutzten (u.a. unbestimmten) Rechtsbegriffe auf materielles Recht zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 27.10.2010 - L 11
Maßgabe der §§ 95 ff. SGB V zu prüfen. Geht es um deren "Vereinigungen und Verbände" bezieht sich dies sowohl auf die Krankenkassen als auch auf Vertragsärzte, Psychotherapeuten, Vertragszahnärzte, d.h. gemeint sind die Vereinigungen und Verbände der Krankenkassen und die der Vertragsärzte, Psychotherapeuten, Vertragszahnärzte (hierzu weiterführend Senat, Beschluss vom 06.09.2010 - L 11 KA 3/10 B ER -). Hauptbeteiligte des Verfahrens sind das Land Nordrhein-Westfalen als Antragsgegnerin (§ 69 Ziff. 2 SGG) und die Antragstellerin (§ 69 Ziff. 1 SGG), eine Gemeinschaftspraxis, die als Gesellschaft Bürgerlichen Rechts fähig ist, gem. § 70 Ziff. 1 SGG am Verfahren beteiligt zu sein (vgl. BSG, Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 6/06 R -). Wird allein auf die Stellung als Hauptbeteiligte abgestellt, wäre Vertragsarztrecht i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG definitionsgemäß schon deswegen zu verneinen, weil das Land Nordrhein-Westfalen keinem der in dieser Norm gelisteten Bezugsobjekte zugeordnet werden kann. Darauf kommt es an dieser Stelle der Zuständigkeitsprüfung indes nicht an. Die Regelung des § 10 Abs. 2 SGG knüpft ausweislich des eindeutigen Wortlauts nicht an die verfahrensrechtliche, gelegentlich auch zufällige Einbindung eines der genannten Bezugsobjekte als Hauptbeteiligter (§ 69 Ziff. 1 und Ziff. 2 SGG) oder nur als Beigeladener (§ 69 Ziff. 3 SGG) an. Das wäre auch sinnwidrig, denn das Fachkammerprinzip des § 10 SGG will fachliche Ressourcen konzentrieren und für die Rechtsanwendung nutzbar machen. Dann aber kann es nicht auf die verfahrensrechtliche Stellung als Hauptbeteiligter ankommen, maßgebend ist allein, ob mindestens zwei der Bezugsobjekte des § 10 Abs. 2 SGG am Verfahren beteiligt sind. Das ist hier der Fall. Gleichwohl ist nicht jeder Rechtsstreit, an dem die in § 10 Abs. 2 SGG genannten Bezugsobjekte teilnehmen, allein schon deswegen ein solcher des Vertragsarztrechts. Das ergibt sich daraus, dass ggf. nicht die "Beziehungen zwischen" betroffen sind oder das Merkmal "aufgrund" nicht erfüllt ist (dazu jeweils unten). Rechtlich irrelevant ist im Übrigen, wenn neben den in § 10 Abs. 2 SGG gelisteten Bezugsobjekten weitere, dem nicht zuzuordnende natürliche oder juristische Personen am Verfahren beteiligt sind. Der Wortlaut des § 10 Abs. 2 SGG ist eindeutig und nicht auslegungsfähig. Zuständigkeitsbestimmend ist - vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsmerkmale - allein, ob die Institutionen und Personenmehrheiten des § 10 Abs. 2 SGG verfahrensbeteiligt sind. Eine Negativklausel dergestalt, dass Spruchkörper der Sozialversicherung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG) dann zuständig sind, wenn am Verfahren auch nur eine nicht den in § 10 Abs. 2 SGG genannten Institutionen und Personenmehrheiten zuzuordnende juristische oder natürliche Person beteiligt ist, sieht die Norm nicht vor. Derartiges kann contra legem auch nicht in § 10 Abs. 2 SGG hineininterpretiert werden (vgl. auch Senat, Urteil vom 27.10.2010 - L 11
dem Bedeutungsgehalt des Begriffs "Beziehungen" im Kontext des § 10 Abs. 2 SGG. Diese Vorschrift legt die Koordinaten fest. Es geht um die Beziehungen ("zwischen") der darin genannten Institutionen und Personenmehrheiten. Festzulegen ist die für die Auslegung benötigte verbale Ausgangsbasis der Begrifflichkeit "Beziehungen". (
den §§ 90 bis 94 SGB V regelt. Hieraus folgt, dass die "Beziehungen" i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG die im SGB V normierten materiellrechtlichen Rechtsbeziehungen der zuvor genannten Institutionen und Personenmehrheiten meint. Das heißt: Zur Auslegung des Begriffs "Beziehungen" in § 10 Abs. 2 SGG ist (auch) auf das materielle Recht des SGB V zurückzugreifen (vgl. auch Senat, Urteil vom 27.10.2010 - L 11
2 SGB V ist eine einvernehmliche Bestimmung mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten anzustreben. Hierzu rechnen die Verbände der Krankenkassen.
1 Satz 2 des Krankenhausgestaltungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (KHGG NRW) vom 11.12.2007 (GV. NRW. S. 702), zuletzt geändert am 16.03.2010 (GV NRW S. 184), in Kraft getreten am 31.03.2010, erarbeiten die Krankenhausträger und die Verbände der Krankenkassen gemeinsam und gleichberechtigt ein regionales Planungskonzept. Unmittelbar Beteiligte an der Krankenhausversorgung sind
1 KHGG NRW u.a. die Verbände der Krankenkassen. Diese sind mithin in Streitverfahren
2 SGG eines der Bezugsobjekte und demzufolge in die
folgend noch zu präzisierenden "Beziehungen" i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG einbezogen. Zwar sind die Kassenärztlichen Vereinigungen (KVen) nur mittelbar Beteiligte an der Krankenhausversorgung (§ 15 Abs. 2 KHHG NRW), dennoch ergibt sich auch für sie im Ergebnis nichts anderes.
2 Satz 1 SGB V ist die "vertragsärztliche Versorgungssituation" zu berücksichtigen. Da
1 SGB V Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, medizinische Versorgungszentren und Krankenkassen zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten zusammenwirken, ist ein hinreichender Bezug zur KV hergestellt. Demzufolge können mit dem Bestimmungsbescheid
2 SGB V die rechtlichen Interessen von KV und Krankenkassen berührt sein. In der Folge sind KVen und Krankenkassen - wie noch zu vertiefen sein wird - schon im Verwaltungsverfahren zu beteiligen (vgl. auch LSG Sachsen 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -), nämlich förmlich hinzu zu ziehen (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)). (c) Die Wortlautauslegung belegt mithin hinlänglich, dass "Beziehungen" i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG jedenfalls dann gegeben sind, wenn Ärzte und Krankenkassen infolge der ihnen durch §§ 69 ff. SGB V auferlegten Rechte und Pflichten in einem rechtlichen Beziehungsverhältnis stehen, was bei Streitverfahren vorliegender Art der Fall ist.
indes ganz überwiegend Vertragsarztrecht i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG. Insbesondere ist es angesichts der nicht eindeutigen systematischen Zuordnung geboten, jede Vorschrift des Vierten Abschnitts einzelnen darauf hin zu analysieren, ob hieraus resultierende Streitigkeiten verfahrensrechtlich dem Vertragsarztrecht oder der Sozialversicherung zugewiesen sind. Eindeutig ist, dass alle auf einer Entscheidung des Zulassungsausschusses beruhenden Streitverfahren solche des verfahrensrechtlichen Vertragsarztrechts (§ 10 Abs. 2 SGG) sind. Hierzu rechnen die ambulante Behandlung durch Krankenhausärzte (§ 116 SGB V), die ambulante Behandlung durch Krankenhäuser (§ 116a SGB V), die Ermächtigung von Hochschulambulanzen (§ 117 SGB V), Psychiatrischen Krankenhäusern (§ 118 SGB V) und Sozialpädiatrischen Zentren (§ 119 SGB V), ferner die ambulante Behandlung in Einrichtungen der Behindertenhilfe (§ 119a SGB V) und in stationären Pflegeeinrichtungen (§ 119b SGB V). Dem zuzurechnen ist auch die Anerkennung als Belegarzt (§ 121 SGB V). Zwar entscheidet hierüber nicht der Zulassungsausschuss, indessen ist die Anbindung an das Vertragsarztrechts (§ 10 Abs. 2 SGG) schon deswegen eindeutig, weil hierüber die für den Niederlassungsort zuständige KV auf Antrag im Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen entscheidet (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)). Genehmigungen zur Durchführung künstlicher Befruchtungen (§ 121a SGB V) betreffen gleichermaßen das Vertragsarztrecht.
4 SGB V bestimmt sich die zur Erteilung zuständige Behörde
Landesrecht. In diesem Zusammenhang legt § 9 Abs. 1 Nr. 1 Heilberufsgesetz Nordrhein-Westfalen vom 09.05.2000 (zuletzt geändert am 17.12.2002 (GV NRW, S. 641)) die Zuständigkeit der Ärztekammern fest. Eine hieraus resultierende Streitigkeit ist jedenfalls dann eine solche des Vertragsarztrechts, wenn es gemäß § 121a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 SGB V um die Leistungserbringung der Krankenkassen durch Vertragsärzte, zugelassene medizinische Versorgungszentren, ermächtigte Ärzte und ermächtigte ärztlich geleitete Einrichtungen geht (vgl. Senat, Urteil vom 07.05.2003 - L 11 KA 197/01 -;
gehend BSG, Urteil vom 28.09.2005 - B 6 KA 60/03 R -; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.03.2010 - L 5 KA 3725/09 ER-B -). Lediglich soweit die Krankenkassen die Leistungen durch zugelassene Krankenhäuser (hierzu § 108 SGB V) erbringen, mag verfahrensrechtlich die Zuordnung zum Vertragsarztrecht (§ 10 Abs. 2 SGG) zweifelhaft und ggf. eine Zuständigkeit der Spruchkörper für Sozialversicherung gegeben sein (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Wird allerdings angenommen, mittels § 121a SGB V solle sichergestellt werden, dass in der vertragsärztlichen Versorgung den besonderen technischen und personellen Voraussetzungen für ein fachgerechtes Vorgehen bei künstlichen Befruchtungen Rechnung getragen wird (BSG, Beschluss vom 16.08.2000 - B 6 SF 1/00 R -), dürften alle aus § 121a SGBV resultierenden Streitverfahren dem Vertragsarztrecht zuzurechnen sein. Soweit es schließlich die Vergütung der im Krankenhaus erbrachten ambulanten ärztlichen Leistungen anlangt, bestimmt § 120 Abs. 1 Satz 1 SGB V, dass diese aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung vergütet werden, woraus sich unschwer erhellt, dass das Vertragsarztrecht (§ 10 Abs. 2 SGG) betroffen ist. Demgegenüber werden die Leistungen der Hochschulambulanzen, der psychiatrischen Institutsambulanzen und der sozialpädiatrischen Zentren unmittelbar von den Krankenkassen vergütet (§ 120 Abs. 2 Satz 1 SGB V), dennoch sind hieraus folgende Streitverfahren solche des Vertragsarztrechts. Können nämlich solche Einrichtungen nur mittels Entscheidung des Zulassungsausschusses in der vertragsärztlichen Versorgung tätig werden, sind
gängige, die Vergütung betreffende Streitverfahren schon kraft Sachzusammenhangs solche des Vertragsarztrechts. Auch soweit der Vierte Abschnitt dreiseitige Verträge und Rahmenempfehlungen zwischen Krankenkassen, Krankenhäusern und Vertragsärzten regelt (§ 115 SGB V), handelt es sich um Vertragsarztrecht i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG.
1 SGB V gilt: Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam und die Kassenärztlichen Vereinigungen schließen mit der Landeskrankenhausgesellschaft oder mit den Vereinigungen der Krankenhausträger im Land gemeinsam Verträge mit dem Ziel, durch enge Zusammenarbeit zwischen Vertragsärzten und zugelassenen Krankenhäusern eine nahtlose ambulante und stationäre Behandlung der Versicherten zu gewährleisten. Definitionsgemäß sind hiernach die Beziehungen zwischen den Krankenkassen und Vereinigungen der Vertragsärzte (hier: KVen) betroffen (vgl. auch BSG, Urteil vom 29.08.2007 - B 6 KA 31/06 R -). Zwar ist Vertragspartner auch die Landeskrankenhausgesellschaft. Allein dies macht einen hieraus resultierenden Rechtsstreit - wie dargestellt - nicht zu einem solchen der Sozialversicherung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG). Auch soweit es § 115b SGB V (ambulantes Operieren im Krankenhaus) anlangt, sind infolge Einbindung der KBV (§ 115b Abs. 1 SGB V) und der KVen (§ 115b Abs. 2 SGB V) entsprechende Streitverfahren solche des Vertragsarztrechts. Lediglich soweit es die Regelung des § 115a SGB V (vor- und
stationäre Behandlung im Krankenhaus) anlangt, dürfte ein Zusammenhang mit der vertragsärztlichen Versorgung und damit letztlich dem verfahrensrechtlichen Vertragsarztrecht eher fern liegen. Durch die Einfügung der §§ 115a , 115b SGB V infolge des Gesetzes vom 21.12.1992 ( BGBl. I S. 2266 ) sind seither in einem Krankenhaus erbrachte ambulante, rechtlich dem Bereich "Krankenhausbehandlung" und nicht dem Bereich "vertragsärztliche Versorgung" zuzuordnende Leistungen (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB V) nicht solche der vertragsärztlichen Versorgung und mangels Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 SGG auch nicht Vertragsarztrecht, sondern Teil der allgemeinen Krankenversicherung. Hierüber ist durch Spruchkörper für Sozialversicherung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG) zu entscheiden (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.05.2008 - L 5 KR 41/06 -,
gehend BSG, Urteil vom 10.03.2010 - B 3 KR 15/08 R -).
alledem ergibt sich, dass die Regelungen des Vierten Abschnitts (Beziehungen der Krankenkassen zu Krankenhäusern und Vertragsärzten) ganz überwiegend Vertragsarztrecht i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG darstellen. Schon deswegen bedarf es einer besonderen Rechtfertigung, um - insoweit systemwidrig - Verfahren
Zur Überzeugung des Senats liegen dies rechtfertigende Gründe, wie im Weiteren darzustellen ist, nicht vor.
vertragsärztliche Versorgung (dazu unten). Darum geht es indes zunächst nicht. Vertragsarztrecht i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG ist begrifflichinhaltlich nicht auf aus der materiellrechtlichen vertragsärztlichen Versorgung (vgl. § 72 Abs. 1 SGB V) herrührende Streitigkeiten reduziert. Vielmehr werden definitionsgemäß alle aufgrund der Beziehungen zwischen Krankenkassen und Vertragsärzten entstehenden Verfahren erfasst (vgl. auch Senat, Beschluss vom 06.09.2010 - L 11 KA 3/10 B ER -). Demzufolge ist der Begriff "Vertragsarztrecht" i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG inhaltlich weiter zu interpretieren als jener der "vertragsärztlichen Versorgung" i.S.d. § 72 Abs. 1 SGB V.
gehend BSG, Beschluss vom 28.09.2010 - B 1 SF 2/01 R -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.07.2004 - L 10 B 6/04 KA ER -; BVerwG, Beschluss vom 15.12.1992 - 5 B 144/91 -). Ist der Rechtsweg mittels des § 51 SGG hiernach geklärt, bedarf es weiterführender Kriterien, um die Spruchkörperzuständigkeit zu bestimmen. Folgerichtig stellen §§ 10 , 31 SGG von § 51 SGG abweichende Kriterien auf, die belegen, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsstreit dem Vertragsarztrecht oder der Sozialversicherung zuzurechnen ist (vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.07.2004 - L 10 B 6/04 KA ER -).
Vertragsarztrecht handelt, das Sozialgericht zuständig, in dessen Bezirk der Vertragsarzt, der Vertragszahnarzt oder der Psychotherapeut seinen Sitz hat. Die Vorschrift hat ihre jetzige Fassung durch das SGGArbGGÄndG vom 26.03.2008 ( BGBl I 444 ) mit Wirkung vom 01.04.2008 erhalten. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 820/07) war die redaktionelle Überarbeitung notwendig, weil in Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit über die Auslegung der Vorschrift besteht. Das BSG verstand § 57a SGG als "Sonderzuständigkeitsregel" zu § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG und nahm an, dass alle vier Alternativen ausschließlich Angelegenheiten des Vertragsarztrechts betreffen (vgl. BSG, Urteil vom 27.05.2004 - B 7 SG 6/04 S -). Diese Auslegung wurde in der Literatur kritisiert (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 7. Auflage, 2002, § 57a Rdn 6; Groß in Hk-SGG, 2003, § 57a Rdn 7). Zutreffend geht die Norm in der jetzigen Fassung davon aus, dass Vertragsarztangelegenheiten sachlichinhaltlich der gesetzlichen Krankenversicherung zuzurechnen sind. Unklar bleibt aber, was das Gesetz unter "Vertragsarztangelegenheiten" versteht. Diese Begrifflichkeit findet sich weder in § 10 Abs. 2 SGG noch im materiellen Recht des SGB V. Die Gesetzesbegründung (a.a.O.) führt insoweit nicht weiter; sie weist lediglich aus, dass die spezielle örtliche Zuweisung der genannten Rechtsstreitigkeiten aus Gründen der Verwaltungsökonomie und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfolgt; die Materie des Vertragsarztrechts, insbesondere soweit sie auf Verträgen oder Entscheidungen der Bundesträger beruhe, sei äußerst komplex; mittels der Zuweisung könne sich das zuständige Sozialgericht die notwendige Fachkompetenz aneignen und eine einheitliche Rechtsprechung entwickeln; auf diese Weise entstehe auch ein höheres Maß an Rechtssicherheit für die Betroffenen. Der Zusammenhang der Absätze 1 bis 4 des § 57a SGG belegt, dass der Gesetzgeber das Vertragsarztrecht des § 10 Abs. 2 SGG im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit aus den in der Gesetzesbegrünung (a.a.O.) genannten Erwägungen in vier Gruppen (analog der Absätze 1 - 4) untergliedert hat und lediglich aus Gründen der auch sprachlichen Abgrenzung des Regelungsgehaltes der Absätze 3 und 4 in den Absätzen 1 und 2 den Begriff "Vertragsarztangelegenheiten" verwendet. Gesetzessystematisch mag insofern in Bezug auf die allgemeine Zuständigkeitsregel des § 57 SGG von einem Regel-Ausnahmeverhältnis ausgegangen werden können. Indessen gilt dies ausweislich der in der Gesetzesbegründung (a.a.O.) formulierten Erwägungen nur für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeiten und nicht für die funktionale Abgrenzung des Vertragsarztrechts (§ 10 Abs. 2 SGG) zur Sozialversicherung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG).
Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) hat jeder im Rahmen dieses Gesetzbuchs ein Recht auf Zugang zur Sozialversicherung.
2 SGB I hat, wer in der Sozialversicherung versichert ist, im Rahmen der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Unfall- und Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte ein Recht auf
2 SGG zu bildenden Spruchkörpern zugewiesen hätte. Es liegt ein Fall der Normenkonkurrenz vor. Beide Normen treffen ihrem Wortlaut
auf den gleichen Sachverhalt zu. Die Beziehungen der Krankenkassen zu den Vertragsärzten
dem SGB V sind Teil der Sozialversicherung (dann § 10 Abs. 1 Satz 1 SGG); sie sind aber auch Vertragsarztrecht (dann § 10 Abs. 2 SGG). Da beide Normen offenkundig nicht nebeneinander eingreifen sollen, kann die Normenkonkurrenz nur dahin gelöst werden, dass die eine Norm die Anwendung der anderen Norm im Konkurrenzbereich ausschließt. Gemeinhin wird dann das Prinzip "lex specialis derogat legi generali" vertreten. Die Anwendung dieser Regel setzt ein Spezialitätsverhältnis voraus. Spezialität läge vor, wenn - isoliert interpretiert - alle Sachverhalte, die unter § 10 Abs. 2 SGG subsumiert werden können, gleichzeitig auch § 10 Abs. 1 Satz 1 SGG zurechenbar sind, nicht aber umgekehrt (vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre,
2 SGB V seien nicht solche des Vertragsarztrechts, besonderer Rechtfertigung bedarf. cc) Die Genese des § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG belegt, dass es an einer solchen (besonderen) Rechtfertigung fehlt, vielmehr Verfahren
2 SGG solche des Vertragsarztrechts sind und eine Einengung des § 10 Abs. 2 SGG sachlich nicht legitimiert ist. Der Regelungsgehalt dieser Norm beschränkt sich unter historischem Blickwinkel allein darauf, für die dort genannten Streitverfahren den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zu eröffnen. Die Vorschrift ist mehrfach geändert und durch das 6. SGGÄndG vom 17.08.2001 ( BGBl. I S. 2144 ) übersichtlicher gestaltet worden. § 51 Abs. 1 SGG fasst die öffentlichrechtlichen Streitigkeiten seither zusammen und gliedert sie
den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und weiteren Rechtsbereichen. Hingegen spezifizierte § 51 Abs. 2 Satz 1 SGG a.F. dergestalt, dass die in den Nrn. 1 bis 3 genannten und
dem SGB V entstandenen Angelegenheiten den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen wurden. § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG a.F. betraf u.a. Entscheidungen aller Bundesausschüsse und damit auch jene des seinerzeitigen Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 6. Auflage, 1998, § 51 Rdn. 33). Geregelt war hiernach eindeutig und allein, dass in derartigen Streitverfahren der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist. Die weitergehende Frage danach, welcher Fachspruchkörper zuständig ist, bestimmte sich
2 SGG a.F.; die Vorschrift hatte folgenden Wortlaut: Für die in § 51 Abs. 2 Satz 1 genannten Streitigkeiten aufgrund der Beziehungen zwischen Ärzten, Zahnärzten und Krankenkassen (Kassenarztrecht) sind eigene Kammern zu bilden. Durch die Bezugnahme auf § 51 Abs. 2 Satz 1 SGG war wiederum klargestellt, dass die dort genannten Angelegenheiten (u.a. jene der Nr. 2) im Sinne der vormaligen Terminologie "Kassenarztrecht" waren. Hieran hat das
2 SGB V eine neue Versorgungsform darstelle, deren maßgebliche Voraussetzungen sich
der regionalen Krankenhausplanung und damit ausschließlich
Landesrecht richteten (Urteil vom 12.08.2009 - B 3 KR 10/07 R -), trifft das nicht zu (so auch LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -).
3 und 4 SGB V genannten Leistungen ist allein § 116b Abs. 2 SGB V. Daran ändert auch die Formulierung in § 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V nichts, wonach das Krankenhaus zur ambulanten Erbringung der Katalogleistungen berechtigt ist, wenn und soweit es "im Rahmen der Krankenhausplanung des Landes" dazu bestimmt ist. Diese Bezugnahme auf die Krankenhausplanung hat allein zuständigkeitsbestimmende Bedeutung (Müller/Notz/Renzewitz, Anmerkungen zum Krankenhausgestaltungsgesetz, 2009, 26 f., www.bdo.de/uploads/media/BDO KHGG NRW final.pdf). Hierdurch wird festgelegt, durch welche Stelle - nämlich die für die Krankenhausplanung zuständige Landesbehörde - die Bestimmung zur ambulanten Behandlung
2 SGB V erfolgt (Müller/Notz/Renzewitz, a.a.O.). Die Prüfungs- und Entscheidungsmaßstäbe für die Bestimmung
2 SGB V ergeben sich dagegen aus der Bezugnahme auf die Krankenhausplanung nicht (Müller/Notz/Renzewitz, a.a.O., 27; Wagener/Weddehage, MedR 2007, 643, 645; Knittel in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Stand Juli 2009, § 116b SGB V, Rdn. 17). Denn wenn die inhaltlichen Maßstäbe der in ihren wesentlichen Grundzügen bundesrechtlich geregelten stationären Krankenhausplanung (vgl. § 6 Abs. 1 i.V.m. § 1 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG)) entsprechend gelten, müsste die Bestimmung des Krankenhauses zur ambulanten Behandlung eine Bedarfsprüfung voraussetzen, die aber
den Gesetzesmaterialien ausgeschlossen sein soll ( BT-Drs. 16/3100, S. 139 ) und statt derer im Text (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V) die "Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" vorgesehen ist (so zutreffend mit weiteren Erwägungen: LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Geht es aber bei den vom Bestimmungskrankenhaus zu erbringenden Katalogleistungen um solche der ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung, spricht schon die Sachnähe dafür, die Zuständigkeit eines auch sachkundig besetzten (dazu unten) Spruchkörpers
Das zeigt exemplarisch schon das Urteil des BSG vom 28.9.2005, das im Streit zwischen einem Vertragsarzt, der beklagten Ärztekammer und der beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) ergangen ist (BSG SozR 4-1300 § 32 Nr 1 ). Gegenstand war die Erteilung einer Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen im Sinne des § 121a SGB V. Der vertragsarztrechtliche Charakter dieser Streitigkeit ergibt sich selbst dann, wenn die Ärztekammer nicht als Vereinigung von Ärzten iS des § 10 Abs 2 SGG anzusehen sein sollte, aus dem Umstand, dass mit der Genehmigung
SGB V einem Vertragsarzt der Zugang zur ambulanten ärztlichen Versorgung für einen bestimmten Tätigkeitsbereich eröffnet wird. Diesen Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung hat das LSG Nordrhein-Westfalen mit Recht auch für maßgeblich gehalten, wenn zwischen einem Vertragsarzt und einer Krankenkasse die Beteiligung an einem Modellvorhaben gemäß § 63 SGB V umstritten ist (Beschluss vom 9.7.2004 - L 10 B 6/04 KA ER - juris RdNr 30). Zutreffend weist das LSG darauf hin, dass neue Versorgungsformen oder Modellvorhaben das Leistungsrecht des SGB V modernisieren sollen, das Prozessrecht und die vom SGG vorgegebenen Zuständigkeitsregelungen aber unberührt lassen. Das gilt
Auffassung des Senats auch für Streitigkeiten zwischen Ärzten, Ärzteverbänden und Krankenkassen über die selektivvertraglich gestalteten neuen Versorgungsformen
, 73c SGB V sowie über den Zugang zu - und den Abschluss und die Ausgestaltung von - Verträgen zur integrierten Versorgung im Sinne von § 140b SGB V (vgl dazu die Senatsurteile vom 6.2.2008 - BSGE 100, 52 = SozR 4-2500 § 140d Nr 1 sowie SozR 4-2500 § 140a Nr. 2 ). Aufgrund vergleichbarer Erwägungen sind auch Streitverfahren über die Öffnung der Krankenhäuser für ambulante Leistungen gemäß § 116b Abs. 2 SGB V solche des Vertragsarztrechts i.S.d. § 10 Abs. 2 SGG. Die Entscheidung über den Zugang der Krankenhäuser zur ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung ist von den Zulassungsgremien, die für Ermächtigungen von Hochschulambulanzen (§ 117 SGB V), psychiatrischen Krankenhäusern (§ 118 Abs. 1 SGB V) und sozialpädiatrischen Zentren (§ 119 SGB V), von Einrichtungen der Behindertenhilfe (§ 119a SGB V), stationären Pflegeeinrichtungen (§ 119b SGB V) , Krankenhausärzten (§ 116 Satz 1 SGB V) und von ärztlich geleiteten Einrichtungen (§ 31 Abs. 1 Ärzte-ZV) zuständig sind, für die in § 116b Abs. 2 SGB V genannten seltenen Erkrankungen und hochspezialisierten Leistungen auf die Landesbehörden übertragen worden (zur verfassungsrechtlichen Relevanz vgl. Henke in Peters, SGB V, Stand Juni 2010, § 116b Rdn 3). Das ändert aber nichts daran, dass es in der Sache um den Zugang zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung und damit im prozessualen Sinne um Vertragsarztrecht geht. Hätte der Gesetzgeber im Zuge der Übertragung der Kompetenz für die Einbeziehung von Krankenhäusern in die ambulante vertragsärztliche Versorgung für seltene Krankheiten von den Krankenkassen, Kassenverbänden und Krankenhäusern als Vertragspartnern (§ 116b Abs. 2 SGB V i.d.F. von Art. 1 Nr. 85 GMG) auf die zuständige Landesbehörde (§ 116b Abs. 2 SGB V i.d.F. von Art. 1 Nr. 85 Buchst. b GKV-WSG) eine Ausgliederung der entsprechenden Verfahren aus dem Vertragsarztrecht im verfahrensrechtlichen Sinne herbeiführen wollen, hätte das ausdrücklich geschehen müssen. Das ist indessen weder im GKV-WSG selbst noch durch das SGGArbGGÄndG erfolgt (zutreffend BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 A 1/08 R -). ee) Soweit der 1. Senat und der 3. Senat des BSG unter teleologischen Gesichtspunkten meinen, von der Intention her sollen im Segment "Vertragsarztrecht" nur solche Spruchkörper mitwirken, die sachkundig und mit der besonderen Materie sowie den tatsächlichen Verhältnissen in der vertragsärztlichen Versorgung vertraut sind (Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B -; Beschluss vom 10.03.2010 - B 3 KR 36/09 B -), trifft das zwar zu, greift im hier interessierenden Zusammenhang zu kurz und blendet wesentlich Gesichtspunkte aus.
2 SGB V lässt sich dies schwerlich rechtfertigen, da dem vielfach hochkomplexe medizinische Fragestellungen zugrunde liegen, zu denen Vertreter der Versicherten und Arbeitgeber eher einen geringen Bezug haben.
2 SGB V seien solche der Sozialversicherung. Neben dem die Besetzung der für die Sozialversicherung zuständigen Spruchkörpern (§ 10 Abs. 1 SGG) mit ehrenamtlichen Richtern aus Kreisen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber (§ 12 Abs. 2 SGG) prägenden repräsentativen Prinzip steht gleichrangig das Prinzip der besonderen Sachkunde. Dieses findet sich in den Regelungen über die Besetzung der Spruchkörper für Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und des Schwerbehindertenrechts (§ 12 Abs. 4 SGG) und der Spruchkörper für Angelegenheiten des Vertragsarztrechts (§ 12 Abs. 3 Satz 1 SGG) und der Vertragsärzte (§ 12 Abs. 3 Satz 2 SGG). Demzufolge ist die Erwägung unzutreffend, das repräsentative Prinzip sei die Regel und das Sachkundeprinzip die Ausnahme. Vielmehr gilt: Die als sachangemessen angesehene Spruchkörperbesetzung bestimmt nicht die funktionale Zuständigkeit; statt dessen zieht die gesetzmäßige Bestimmung der funktionalen Zuständigkeit (§ 10 Abs. 1 SGG oder § 10 Abs. 2 SGG) die Besetzung des Spruchkörpers
repräsentativem Prinzip (§ 12 Abs. 2 SGG) oder
Sachkundeprinzip (§ 12 Abs. 3 SGG)
sich.
2 SGBV zu entscheiden hat,
2 i.V.m. § 12 Abs. 3 Satz 1 SGG mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Ärzte und der Krankenkassen auch als sachgerecht ansieht. Soweit § 12 Abs. 3 SGG die Vorstellung zugrunde liegt, in der Besetzung der Richterbank des zuständigen sozialgerichtlichen Spruchkörpers mit ehrenamtlichen Richtern sollten sich die Interessenkonstellationen bei der zu überprüfenden Entscheidung bzw. die Zusammensetzung des Gremiums, dessen Entscheidung überprüft wird, widerspiegeln, wird dem durch die Mitwirkung je eines ehrenamtlichen Richters aus den Kreisen der Ärzte und der Krankenkassen Rechnung getragen (vgl. auch BSG, Urteil vom 03.02.2010 - B 6 KA 31/09 R -). d)
alledem gilt: Der Rechtsstreit betrifft das "Vertragsarztrecht" i.S.d. §§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 2 SGG. Der erkennende Senat ist zuständig.
2 SGB V die vertragsärztliche Versorgung insofern beeinflussen können, als es zu einer sektorübergreifenden Konkurrenz des Krankenhauses mit vertragsärztlichen Leistungserbringern mit der Folge kommen kann, dass das vertragsärztliche Leistungsangebot zurückgefahren wird, ist ein rechtliches Interesse auch unter diesem Blickwinkel gegeben (a.A. LSG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2008 - L 2 B 485/07 ER KA -). Die Folgen eines Bestimmungsbescheids können im Einzelfall existenzvernichtend sein. Das gilt namentlich in Fällen der Sonderbedarfs auf der Grundlage von § 24 Satz 1 Buchst. b Satz 5 BedarfplanungsRL-Ä. Zudem kann ein solchermaßen an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmender Arzt weder inhaltlich noch räumlich ausweichen (§ 25 Abs. 1 BedarfsplanungsRL-Ä). Der spezialisierte Facharzt hat unter dem Regime der Bedarfsplanung keine Chance, den durch die Verschmelzung des ambulanten mit dem stationären Behandlungssektor bewirkten Einschränkungen durch ökonomische Eigensteuerung zu entgehen (vgl. Pitschas in GesR 2010, 513, 519). Ein allgemeines Mandat zur Wahrnehmung der Rechte der Vertragsärzte zur Abwehr von Konkurrenz durch die Krankenhäuser ist den KVen zwar nicht übertragen (LSG Hamburg, Beschluss vom 1.02.2008 - L 2 B 485/07 ER KA -; vgl. auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss 25.05.2009 - L 4 KR 116/09 B ER -). Diese Erkenntnis steht einer Beiladung indes nicht entgegen. Da die KVen den Sicherstellungsauftrag durch ihre Mitglieder erfüllen (Henke in Peters, a.a.O, § 75 Rdn. 4), ist dieser der Sache
berührt, wenn ein Krankenhaus
Maßgabe des § 116b Abs. 2 SGB V bestimmt wird. Zudem ist den KVen mittels des § 75 Abs. 1 SGG eine institutionelle Verantwortung im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Systems der vertragsärztlichen Versorgung eingeräumt (BSG, Urteil vom 30.11.1994 - 6 Rka 32/93 -). Demzufolge sind ihre rechtlichen Interessen betroffen; sie sind zum Verfahren einfach beizuladen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass hieraus nicht hergeleitet werden kann, die KV sei in Verfahren
2 SGB V beschwerdebefugt (hierzu auch LSG Niedersachsen, Beschluss vom 25.09.2009 - L 4 KR 116/09 ER -). Das ist nicht Streitgegenstand und bedarf keiner Klärung. Für die beigeladenen Landesverbände der Krankenkassen gilt angesichts von § 72 Abs. 1 SGB V im Ergebnis nichts anderes. Zudem verlangt § 116b Abs. 2 Satz 3 SGG, dass das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten anzustreben ist. Hierzu rechnen
Das hieraus resultierende rechtliche Interesse rechtfertigt die einfache Beiladung. Soweit es den durch den zu 3) beigeladenen Träger des Krankenhauses anlangt, ist das berechtigte Interesse schon deswegen gegeben, weil sowohl dessen rechtliche als auch wirtschaftliche Interessen berührt sind, was keiner weiteren Darlegung bedarf. Die Beiladung des Berufungsausschusses für Ärzte für den Bezirk der KV Nordrhein erscheint demgegenüber eher als
rangig. Der Senat hat erwogen, die Beiladung aufzuheben. Der stellvertretende Vorsitzende des Berufungsausschusses hat dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2011 allerdings dargelegt, dass jedenfalls im vorliegenden Fall ein rechtliches Interesse vor dem Hintergrund des vor dem SG Duisburg zum Az. S 10 KA 24/10 geführten Verfahrens auf Sonderbedarfszulassung eines der Gesellschafter der Antragstellerin gegeben ist. Die Beiladung bleibt daher bestehen. 4. Beteiligtenfähig sind
3 SGG Behörden nur dann, wenn das Landesrecht dies bestimmt. Obwohl die Bezirksregierung Düsseldorf die angefochtenen Bescheide erlassen hat, ist sie
derzeitiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage nicht mehr beteiligtenfähig.
bisheriger Rechtslage waren Behörden im SGG-Verfahren infolge ausdrücklicher landesrechtlicher Regelung (Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG) vom 08.12.1953 (GV. NRW. S.412/SGV. NRW. 304)) beteiligtenfähig. Dieses Gesetz ist durch Art. 2 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 (GV. NRW. Ausgabe 2010 Nr. 3 vom 08.02.2010, S. 29 ff. ) mit Wirkung zum 01.01.2011 (hierzu Art. 4 a.a.O.) aufgehoben worden. Ob eine landesrechtliche Regelung existiert, mittels der die Beteiligtenfähigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf begründet wird, ist für den Senat nicht ersichtlich. Die hierzu am 21.01.2011 um Stellungnahme gebetene Bezirksregierung Düsseldorf hat mit Schreiben vom 01.02.2011 mitgeteilt, diese Fragestellung infolge der Anfrage des Senats an das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen herangetragen zu haben. Bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 09.02.2011 hat das Innenministerium die angeforderte Stellungnahme allerdings nicht vorgelegt. Der Senat geht daher zunächst davon aus, dass statt der Bezirksregierung Düsseldorf das Land Nordrhein-Westfalen verfahrensbeteiligt ist. Insoweit ist es zu einem Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes gekommen (vgl. dazu BSG, Urteile vom 28.7.2008 - B 1 KR 5/08 R und 05.07.2007 - B 9/9a SB 2/07 R -, Beschluss vom 08.05.2007 - B 12 SF 3/07 S -, vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Vorlagebeschluss vom 03.09.2008 - L 10 VG 20/03 -). Der Senat hat das Rubrum von Amts wegen geändert. Fraglich bleibt, ob das Land Nordrhein-Westfalen durch die Bezirksregierung vertreten wird. Zwar bestimmt § 8 des Gesetzes über die Organisation der Landesverwaltung - Landesorganisationsgesetz (LOG. NRW., GV. NRW. 1962 S. 421 i.d.F. von Art. 10 des 2. ModernG v. 09.05.2000 (GV. NRW. S. 462))
folgend aa)) und auch im Übrigen zulässig (
folgend bb)). aa)
1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Diese Anordnungsbefugnis besteht nicht nur dann, wenn von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage entfällt (§ 86a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG), sondern auch dann, wenn eine Behörde die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts angeordnet hat (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG). Die Anordnungsbefugnis des Gerichts umfasst daher auch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, die in § 86b Abs. 1 Satz 3 SGG eigens erwähnt wird (Senat, Beschluss vom 20.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.10.2006 - L 10 B 15/06 KA ER -; LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.08.2006 - L 4 B 269//04 KA ER -). Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung des der Beigeladenen zu 3) erteilten Bestimmungsbescheides. Dieses Begehren ist als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 10.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.08.2010 statthaft, denn eine vollzugsfähige Regelung ist vorhanden (hierzu Senat, Beschluss vom 19.11.2011 - L 11 KA 106/10 B ER / L 11 KA 119/10 B ER -). Die Anfechtungsklage gegen einen Bestimmungsbescheid
2 SGB V hat aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG). Die "Bestimmung" stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X dar. Obschon in den Gesetzesmaterialien von der "Einführung eines Zulassungsverfahrens" ( BT-Drucks. 16/3100 , 88) und den "auf diese Weise zugelassenen Krankenhäuser[n]" ( BT-Drucks. 16/3100 , 140) die Rede ist, hat sich der Gesetzgeber der gebräuchlichen Bezeichnungen für einseitig erteilte Versorgungsberechtigungen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten und in § 116b Abs. 2 SGB V weder von "Zulassung" noch von "Ermächtigung" gesprochen. Infolgedessen sind die für Zulassungen bzw. Ermächtigungen geltenden Vorschriften auf die "Bestimmung"
2 SGB V nicht anwendbar. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei der Bestimmung ebenso um einen Verwaltungsakt handelt wie bei anderen Versorgungsberechtigungen. Die Bestimmung hat auch statusbegründende Wirkung, da sie das Krankenhaus zur ambulanten Erbringung der Katalogleistungen
3 und 4 SGB V an alle Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung zulasten von deren Krankenkassen berechtigt. Die Bestimmung gestaltet sonach unmittelbar die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhaus und gesetzlichen Krankenkassen (LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER ). Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen den Bestimmungsbescheid vom 10.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.06.2010 erhobenen Anfechtungsklage entfiel mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 02.06.2010 (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG). Zugleich ist damit der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statthaft geworden. bb) Die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Die Antragstellerin ist hinsichtlich des Bestimmungsbescheides anfechtungsbefugt. Die Anfechtungsklage setzt gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG voraus, dass eine Verletzung von Rechten des Klägers durch den angefochtenen Verwaltungsakt als möglich erscheint (Klagebefugnis). Davon ist regelmäßig bei einem Verwaltungsakt auszugehen, der an den Anfechtenden gerichtet ist. Das ist hier nicht der Fall. Die Antragstellerin ist nicht Adressat des von ihr angefochtenen Verwaltungsaktes. Sie begehrt vielmehr die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der einem anderen - der Beigeladenen zu 3) - erteilt und durch den dieser erlaubt wurde, bestimmte Leistungen, die sie - die Antragstellerin -
eigenem Vorbringen auch anbietet, im Rahmen der ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung zu erbringen und abzurechnen. Sie kann hierdurch nur mittelbar bzw. nur durch die wirtschaftliche Auswirkungen jenes Verwaltungsaktes betroffen sein. Dies reicht im Regelfall für eine rechtliche Betroffenheit und damit für die Annahme einer Anfechtungsbefugnis nicht aus, denn die Rechtsordnung gewährt bei der Ausübung beruflicher Tätigkeiten grundsätzlich keinen Schutz vor Konkurrenz (BVerfG, Beschlüsse vom 23.04.2009 - 1 BvR 3405/08 - und 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -). Während bei der sog. offensiven Konkurrentenklage, bei der mehrere Bewerber um die Zuerkennung einer nur einmal zu vergebenden Berechtigung streiten, die Anfechtungsbefugnis aus der eigenen Grundrechtsbetroffenheit jeden Bewerbers folgt (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03 -), kann
Ansicht des BSG bei der sog. defensiven Konkurrentenklage zur Abwehr eines zusätzlichen Konkurrenten eine Anfechtungsbefugnis nicht aus materiellen Grundrechten abgeleitet werden, weil diese keinen Anspruch auf Fernhaltung Dritter begründen. Eine Befugnis zur Abwehr des Konkurrenten könne sich nur aus einschlägigen einfachrechtlichen Regelungen ergeben. Dies sei lediglich der Fall in der besonderen Konstellation, dass den Bestimmungen, auf die sich die Rechtseinräumung stütze, ein Gebot der Rücksichtnahme auf die Interessen derer zu entnehmen sei, die schon eine Position am Markt innehaben, wenn also die einschlägigen Bestimmungen einen Drittschutz vermittelten (BSG, Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R - m.w.N.). Diese Auslegungsfrage ist indes nicht der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs zuzuordnen. Unzulässig ist ein Rechtsbehelf vielmehr nur dann, wenn durch den angefochtenen Verwaltungsakt offensichtlich und eindeutig
keiner Betrachtungsweise Rechte des Klägers verletzt sein können (vgl. BSG, Urteile vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R -, 17.06.2009 - B 6 KA 38/08 R -; Düring in Jansen, a.a.O., § 86a Rdn. 5). Das ist dann der Fall, wenn sich die Verneinung der Drittanfechtungsbefugnis bzw. -berechtigung klar aus der Rechtsprechung des BSG ergibt. Dagegen ist keine offensichtliche Unzulässigkeit gegeben und demgemäß die aufschiebende Wirkung der Drittanfechtung zu bejahen, wenn die fragliche Drittanfechtungskonstellation noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen ist, so dass man noch ernstlich streiten kann, ob eine Anfechtungsberechtigung besteht (zutreffend Clemens in Festschrift ARGE Medizinrecht im DAV, 2008, S. 334). Die Überprüfung im Einzelnen, ob eine Rechtsnorm drittschützenden Charakter hat, erfolgt erst im Rahmen der Begründetheit (BSG, Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R - m.w.N.; und 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R -; vgl. auch Senat, Beschluss vom 23.10.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -). Hiernach ist die Anfechtungsbefugnis zu bejahen. Zum Einen hat der Senat im Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER - (Zweigpraxisgenehmigung) entschieden, dass auch in Fällen der Drittanfechtung eine die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs betreffende Anfechtungsbefugnis jedenfalls solange gegeben ist, wie auf der Grundlage des Sachvortrags eine willkürliche Bescheiderteilung zumindest als möglich erscheint und vom BSG die Willküranfechtung nicht expressis verbis ausgeschlossen wird (
folgend
folgend
2 SGB V eine defensive Konkurrenzsituation gegeben ist, welche eine Anfechtungsberechtigung statuiert. Das wiederum bedeutet: Namentlich vor dem Hintergrund von Art. 12 GG geht der Senat bis zur abschließenden höchstrichterlichen Klärung davon aus, dass eine Drittanfechtung jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig ist (vgl. Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -; vgl. auch BSG, Urteile vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R -, 17.06.2009 - B 6 KA 38/08 R - , 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R -: LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Infolgedessen ist die von der Antragstellerin erhobene Anfechtungsklage zulässig. b) Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet. Die Voraussetzungen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG liegen vor. Bei den Entscheidungen
1 SGG hat eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen stattzufinden. Dabei steht eine Prüfung der Erfolgsaussichten zunächst im Vordergrund. Auch wenn das Gesetz keine materiellen Kriterien für die Entscheidung nennt, kann als Richtschnur für die Entscheidung davon ausgegangen werden, dass das Gericht dann die aufschiebende Wirkung wiederherstellt, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offenbar rechtswidrig ist und der Betroffene durch ihn in subjektiven Rechten verletzt wird. Am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht kein öffentliches Interesse (Düring in Jansen, a.a.O., § 86b Rdn. 11). Sind die Erfolgsaussichten nicht offensichtlich, müssen die für und gegen eine sofortige Vollziehung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist die Regelung des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu beachten, dass in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG (Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben) die Vollziehung ausgesetzt werden soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Auch über diese ausdrückliche Regelung hinaus ist das aus den Regelungen des § 86a SGG hervorgehende gesetzliche Regel-Ausnahmeverhältnis zu beachten: In den Fallgruppen des § 86a Abs. 2 Nr. 2 bis 4 SGG ist maßgebend, dass der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine davon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 - zu § 80 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO). In den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG haben Widerspruch und Klage hingegen grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Es ist ein öffentliches Vollzugsinteresse oder ein überwiegendes Interesse eines Beteiligten erforderlich. Nur dann wird (ausnahmsweise) die sofortige Vollziehung angeordnet. Das Gericht hat insbesondere zu berücksichtigen, wie schwerwiegend die Beeinträchtigung durch die aufschiebende Wirkung gerade im grundrechtsrelevanten Bereich ist. Bei Eingriffen in die Berufsfreiheit müssen die Gründe für den Sofortvollzug in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen und ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens ausschließen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28.08.2007 - 1 BvR 2157/07 -; 11.02.2005 - 1 BvR 276/05 -; BVerfG, NJW 2003 S. 3618 , 3619; Senat, Beschlüsse vom 20.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -, 19.03.2009 - L 11 B 20/08 KA ER -, 17.06.2009 - L 11 B 6/09 KA ER -; vgl. auch Düring, a.a.O., § 86b Rdn. 11). Ausgehend hiervon ergibt sich: Die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Beigeladenen zu 3) die begehrte Bestimmung zu erteilen, erweist sich in der Sache als nicht gesetzmäßig (aa)). Zudem ist die sofortige Vollziehung formal fehlerhaft angeordnet worden (bb)). Die Antragstellerin kann sich hierauf berufen, denn sie ist (materiell) anfechtungsberechtigt (cc)). aa) Die Anfechtungsklage wird voraussichtlich Erfolg haben. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig.
Landesrecht für die Krankenhausplanung zuständige Landesbehörde das Krankenhaus unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation bestimmt hat (§ 116b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB V) und (negativ) eine Bestimmung darf nicht erfolgen, wenn und soweit das Krankenhaus nicht geeignet ist. Die Norm räumt zugelassenen Krankenhäusern keinen gebundenen Anspruch auf Bestimmung zur ambulanten Erbringung von Katalogleistungen
3 und 4 SGB V ein. Es heißt nicht, dass ein Krankenhaus unter bestimmten Voraussetzungen zur ambulanten Behandlung berechtigt ist, sondern nur, dass es berechtigt ist, wenn und soweit es zur ambulanten Behandlung bestimmt worden ist. Abgrenzend hierzu sind z.B. psychiatrische Krankenhäuser
1 Satz 1 SGB V im Sinne einer gebundenen Entscheidung zur ambulanten psychiatrischen und psychotherapeutischen Versorgung zu ermächtigen und Allgemeinkrankenhäuser mit selbständigen, fachärztlich geleiteten psychiatrischen Abteilungen unter den in § 118 Abs. 2 Satz 1 SGB V näher gelisteten Voraussetzungen kraft Gesetzes ermächtigt (vgl. BSG, Urteil vom 28.01.2009 - B 6 KA 61/07 R -). Für Entscheidungsspielräume der zuständigen Landesbehörde spricht ferner die Formulierung des § 116b Abs. 2 Satz 2 SGB V, wonach die Bestimmung nicht erfolgen darf, wenn und soweit das Krankenhaus nicht geeignet ist (LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -; Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3; Stollmann, ZGMR 2007, 134, 136; Knittel in Krauskopf, SGB V, § 116b Rdn. 8; a.A. Becker (Becker in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Auflage, 2010, § 116b, § 116b Rdn. 6; Möller, SGb 2009, 345, 349). Losgelöst hiervon ergeben sich Abwägungsnotwendigkeiten jedenfalls daraus, dass die Bestimmung nur unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation erfolgen darf (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V). Da die Bestimmung nicht unter Beachtung, sondern nur unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation ergehen darf, müssen in ihr auch andere, im Gesetzestext nicht genannte Gesichtspunkte gewürdigt werden. Die Abwägung verschiedener, auch gegenläufiger Gesichtspunkte ist kennzeichnend für Entscheidungsspielräume der Verwaltung. Diese betreffen die Tatbestandsseite der Norm. Ist die Eignung erwiesen und stehen Aspekte der vertragsärztlichen Versorgungssituation nicht entgegen, ist das Krankenhaus zuzulassen. M.a.W.: Die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung bedingt eine zwingende Rechtsfolge. Mithin ist der Behörde ein Beurteilungs- und kein Ermessensspielraum eingeräumt (offengelassen von LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Ohne Bestimmung ist das Krankenhaus für die Erbringung ambulanter Leistungen kein zugelassener Leistungserbringer (Becker, a.a.O., § 116b Rdn. 5). Systematisch folgt hieraus, dass zunächst die Eignung zu prüfen ist, denn Maßstab der Bestimmung ist die Eignung (§ 116b Abs. 2 Satz 2 SGB V). Die Negativformulierung deutet allerdings darauf hin, dass grundsätzlich die Eignung des Krankenhauses zu vermuten ist und eine Nichteignung seitens der Zulassungsbehörde
zuweisen ist (vgl. Köhler-Hohmann in jurisPK-SGB V, § 116b Rdn 20; Becker, a.a.O., § 116b Rdn. 6). Sofern die Eignung des antragstellenden Krankenhauses bejaht wird, wird vielfach kein Grund gegeben sein, den Antrag abzulehnen. Der von den Beteiligten ausführlich diskutierten Frage, ob und inwieweit das antragstellende Krankenhaus geeignet ist, geht der Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren indessen nicht
. Sofern entscheidungserheblich mag dies im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Senat sieht den Bestimmungsbescheid vielmehr schon deswegen als rechtswidrig an, weil ihm ein kompletter Abwägungsausfall zugrunde liegt. Das Berücksichtigungsgebot gebietet, die aktuelle Versorgungssituation im vertragsärztlichen Bereich "sorgfältig" (so Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3) zu analysieren und zu würden. Diese setzt voraus, den unbestimmten Rechtsbegriff "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" zu konkretisieren. Welche Gesichtspunkte insoweit rechtlich relevant sind, legt § 116b SGB V nicht fest. Sie sind den allgemeinen Anforderungen an die Ausgestaltung der Leistungserbringung, insbesondere an deren Qualität (§ 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V) sowie Wirtschaftlichkeit (§ 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V), und dem Normzweck des § 116b Abs. 2 bis 5 SGB V zu entnehmen. Die vom Gesetzgeber gewollte Teilöffnung der Krankenhäuser zur Teilnahme an der ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung dient nicht allein der Schließung von Versorgungslücken, sondern vor allem der Verbesserung der Versorgungsqualität, den Erfordernissen der Patientengerechtigkeit und der Erschließung von Effizienzreserven. In den Gesetzesmaterialien zum GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) ist im Einzelnen von der besonderen Qualifikation der Krankenhausärzte und der hohen Patientenfrequenz (Erfahrung und Routine), der vorhandenen Struktur (Kompetenzbündelung), der Möglichkeit, Risiken der Behandlung besser beherrschen zu können (Sicherheit), und dem wirtschaftlichen Einsatz der im Krankenhaus vorhandenen kostspieligen Infrastruktur (Effizienz) die Rede ( BT-Drs. 15/1525, S. 120 ; vgl. auch Wenner in GesR 2007, 337, 341). Die darüber hinaus in den Gesetzesmaterialien erwähnte Eröffnung des Wettbewerbs zwischen verschiedenen Versorgungsformen ist kein Selbstzweck, sondern dient den Zielen der Qualitätssteigerung, Patientengerechtigkeit und Effizienzsteigerung (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 74 ). In den Gesetzesmaterialien zum GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG) wird das Interesse einer kontinuierlichen Behandlung der Patienten demgegenüber stärker betont ( BT-Drs. 16/3100, S. 87 ). Soweit zunächst ausgeführt wurde, bei häufig wiederkehrenden stationären Aufenthalten könne ein durchgängig abgestimmtes Versorgungskonzept aus einer Hand erforderlich sein (so BT-Drs. 15/1525, S. 120 ), wird nunmehr hervorgehoben, dass Schnittstellenprobleme beseitigt, die Zusammenarbeit zwischen ambulantem und stationärem Sektor verbessert und die Übergänge erleichtert werden sollen (vgl. BT-Drs. 16/3100, S. 87 ). Ungeachtet einer angestrebten Wettbewerbsintensivierung wird diesem Aspekt weiterhin eine dienende Funktion mit Blick auf Qualität, Effizienz und Patientengerechtigkeit der Versorgung beigemessen. Ferner soll den mit einem intensivierten Wettbewerb verbundenen Gefahren mittels eines adäquaten wettbewerbsrechtlichen Rahmens zum Schutz vor Diskriminierung und Missbrauch marktbeherrschender Stellungen begegnet werden ( BT-Drs. 16/3100, S. 87 ). Auch bedarfsplanerische Gesichtspunkte sind zu ermitteln und in den Abwägungsvorgang einzubeziehen. Das Berücksichtigungsgebot verweist zwar nicht auf die vertragsärztliche Bedarfsplanung; will eine Bedarfsprüfung ausweislich der Gesetzesbegründung vielmehr ausschließen ( BT-Drs. 16/3100, S. 139 zu Nr. 85 b) und c)). Hieraus folgt, dass vertragsärztliches Bedarfsplanungsrecht nicht anzuwenden ist, mithin weder auf die gesetzlichen Vorgaben des Bedarfsplanungsrechts (§§ 99 ff. SGB V; §§ 12 ff. der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV)) noch auf die Bedarfsplanungsrichtlinie-Ärzte (BedarfplanungsRL-Ä) des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) Bezug genommen wird. Das darf indessen nicht zum Fehlschluss führen, bedarfsplanungsrechtliche Momente seien für die Bestimmungsentscheidung per se irrelevant. Derartiges lässt sich weder der Gesetzesbegründung noch dem Wortlaut des § 116b Abs. 2 SGB V entnehmen. Vielmehr gilt: Die "vertragsärztliche Versorgungssituation" geht sprachlich über vertragsärztliches Planungsrecht hinaus, bezieht dieses aber (mittelbar) in das Berücksichtigungsgebot ein. Die "vertragsärztliche Versorgungssituation" erfasst nicht nur planungsrechtliche Momente, sondern die vertragsärztliche Versorgung als solche. Soweit das LSG Sachsen (a.a.O.) in diesem Zusammenhang formuliert, dies "läuft zwar auf eine Bedarfsprüfung hinaus", mag das missverständlich sein. Wenn dem allerdings entgegengehalten wird, hiermit werde gesetzwidrig eine Bedarfsprüfung "durch die Hintertür" eingeführt (Quaas in f&w, 2010, 412, 416), wird sowohl der Inhalt der Entscheidung des LSG Sachsen als auch der Normbefehl des § 116b Abs. 2 SGB V verkannt. Dass das Berücksichtigungsgebot schon dem Wortlaut
("unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation") auch bedarfsplanerische Gesichtspunkte enthält, bedarf keiner Vertiefung und wird - insoweit inkonsequent - im Ergebnis auch von Quaas a.a.O. (Seite 416, re. Spalte) anerkannt. M.a.W.: Die Versorgungssituation impliziert auch die Planungssituation; anders formuliert: Die konkrete Planungssituation ist notwendiger Teil der übergreifenden Versorgungssituation. Gleichwohl ist die infolge des Berücksichtigungsgebots durchzuführende (eingeschränkte) Bedarfsprüfung nicht mit der Bedarfsplanung im vertragsärztlichen Bereich verwechselt werden (Hencke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3; vgl. auch Wenner in GesR 2009, 505, 509). Die vertragsärztliche Bedarfsplanung im engeren Sinne (§§ 100 , 101 SGB V) greift die Fachgebiete
den Weiterbildungsordnungen auf (vgl. § 4 BedarfsplanungsRL-Ä) und kann schon vom Ansatz her keine Auskunft über den Bedarf an Katalogleistungen
3 und 4 SGB V und dessen Abdeckung zu geben. Denn für die Bestimmung des Krankenhauses ist nicht der
Arztgruppen bemessene quantitative Bedarf von Bedeutung, sondern der auf die jeweilige Leistung bezogene qualitative Bedarf und die entsprechenden Kapazitäten der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer. Entscheidend ist daher nicht, dass eine Bedarfsprüfung durchgeführt wird, denn diese verlangt das Gesetz nicht, maßgebend ist allein, ob bedarfsplanerische Gesichtspunkte als ein Abwägungsmoment neben einer Vielzahl anderer berücksichtigt werden. Soweit gegenläufig die Auffassung vertreten wird, aus dem Berücksichtigungsgebot folge, dass eine Bestimmung des Krankenhauses zur Teilnahme an der ambulanten Versorgung regelmäßig nicht erfolgen dürfe, wenn eine pflichtgemäße Ermessensprüfung der vertragsärztlichen Versorgungssituation ergebe, dass der niedergelassene Bereich die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung mit den Katalogleistungen
den Abs. 3 und 4 sowohl quantitativ als auch qualitativ ordnungsgemäß gewährleisten könne (Henke in Peters. a.a.O., § 116b Rdn. 3; Pitschas in MedR 2008, 473 ff. m.w.N.), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Soweit ersichtlich, wird dieser Ansatz damit begründet, dass das Berücksichtigungsgebot sinnentleert wäre, wenn der Gesetzgeber aus politischen Erwägungen eine uneingeschränkte Öffnung der Krankenhäuser für die ambulante Behandlung der entsprechenden Erkrankungen beabsichtigt hätte (so Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3). Diese Auffassung würde eine umfassende Präponderanz der Vertragsärzte perpetuieren. Hierzu indessen geben weder Wortlaut, noch Genese noch Gesetzesbegründung des § 116b SGB V auch nur ansatzweise etwas her. Vielmehr ist es denkbar und legitim, dass die Bestimmungsbehörde Qualitätsgesichtspunkten (z.B. höhere Erfahrung und Routine im Krankenhaus) oder der Patientengerechtigkeit (z.B. bessere Erreichbarkeit) einen höheren Stellenwert einräumt. Diese Gesichtspunkte sind mit der Gefahr abzuwägen, dass durch den eröffneten Wettbewerb zwischen Vertragsärzten und Krankenhaus die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Vertragsärzte im regionalen Einzugsbereich des jeweiligen Krankenhauses derart beeinträchtigt wird, dass die vom Krankenhaus
3 und 4 SGB V angebotenen ambulanten Leistungen von den Vertragsärzten aus wirtschaftlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr oder nur noch sehr eingeschränkt erbracht werden können und dadurch trotz der gebotenen Vielfalt der Leistungserbringer insgesamt dennoch eine Verschlechterung der Versorgungssituation eintritt (LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Da es sich dabei nur um prognostische Bewertungen handeln kann, steht der Bestimmungsbehörde ein Einschätzungsspielraum über die künftige Entwicklung zu. In Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kann es allerdings geboten sein, im Rahmen der Konkretisierung des Spielraums zu Lasten des antragstellenden Krankenhauses befristet Kontingentierungen vorzusehen, um die weitere Entwicklung zu beobachten und daraus Erkenntnisse für weitergehende Entscheidungen abzuleiten (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V: " wenn und soweit es dazu bestimmt worden ist."). Dies ist umso eher zu erwägen, wenn begründet zu befürchten ist, dass das Krankenhaus bei den fraglichen Leistungen einen faktischen Erstzugriff auf die Patienten hat und bei zielgerichteter Führung der Patienten vertragsärztliche Leistungserbringer ausschließen kann. Unerheblich ist dabei, ob das Krankenhaus einen so erheblichen Marktanteil im stationären Bereich hat, dass ein entsprechend voluminöser Marktanteil im ambulanten Bereich zu erwarten ist. Die Bestimmung
2 SGB V dient jedenfalls nicht dazu, den Zwängen des Vergütungsrechts im vertragsärztlichen oder stationären Bereich auszuweichen, um als Krankenhaus das eigene betriebswirtschaftliche Ergebnis zu verbessern. Der sich aus der Bestimmung ergebende "Mehrwert" für die ambulante Versorgung der Versicherten und das Gesamtsystem der Krankenversicherung muss sich aus anderen Gründen ergeben, wobei auch die Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven zugunsten des Gesamtsystems der Krankenversicherung eine Rolle spielen kann (zutreffend LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). (
vollziehbar ist (vgl. BSG, Urteil vom 08.11.2008 - B 6 KA 10/08 R -: Sonderbedarfszulassungen; Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -: Zweigpraxis). Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid nicht gerecht. Der Mangel ist nicht geheilt (dd). (aa) Dem Bestimmungsbescheiden vom 10.12.2009 liegt kein noch hinreichend festgestellter Sachverhalt zu Grunde. Die Bestimmung darf nur erfolgen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Behörde hat hierzu den maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 20 Abs. 1 SGB X) und der (richtigen) Entscheidung einen vollständig und zutreffend aufgeklärten Sachverhalt zu Grunde zu legen (Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -: von Wulffen, SGB X,
Arztgruppen bemessene quantitative Bedarf, sondern der auf die jeweilige Leistung bezogene qualitative Bedarf und die entsprechenden Kapazitäten der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer von Bedeutung ist. Hierzu und zwecks Ausfüllung des Berücksichtigungsgebots hätte es weiterer Sachaufklärung bedurft. Die Antragsgegnerin darf sich nicht auf die Auswertung der beigezogenen, insoweit unzulänglichen Stellungnahmen der Beigeladenen zu 1), der Krankenkassenverbände und der Ärztekammer beschränken. Dies gilt umso mehr, als die Ärztekammer bereits auf ggf. problematische Auswirkungen der Bestimmung auf im Aufbau befindliche Koorperationsbeziehungen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern hingewiesen hat. Auch im Übrigen ist die Behörde zur vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verpflichtet (§ 20 Abs. 1 SGB X) und hat alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen (§ 20 Abs. 2 SGB X). Entsprechend der den Zulassungsgremien auferlegten Pflicht, den Sachverhalt u.a. im Hinblick auf Zulassungsanträge wegen Sonderbedarfs durch weiterführende Ermittlungen aufzuklären (hierzu Senat, Beschluss vom 25.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.04. 2007 - L 10 KA 48/06 -,
gehend BSG, Urteil vom 05.11.2008 - B 6 KA 10/08 R -), gilt im Ergebnis auch für die Antragsgegnerin im Antragsverfahren
2 SGB V nichts anderes. Zwar mögen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die je
Sachlage notwendigen Ermittlungen im Fall von Zulassungsanträgen wegen quantitativen und/oder qualitativen Bedarfs im Hinblick auf das Berücksichtigungsgebot des § 116b Abs., 2 SGB V zu modifizieren sein, jedenfalls aber lassen sich dem Anhaltspunkte entnehmen, um das der Behörde aufgegebene Ermittlungsprogramm zu konkretisieren (zu Ermächtigungen: BSG, Urteil vom 19.07.2006 - B 6 KA 14/05 R -; zu Genehmigungen
1a Satz 3 SGB V: Senat, Urteil vom 11.02.2009 - L 11 KA 97/08 -). Des Weiteren verlangt § 116b Abs. 2 SGB V die "Eignung" des fraglichen Krankenhauses und insoweit einen Qualitätsvergleich ("unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation") mit den Angeboten niedergelassener Fachärzte (Hess in KassKomm, SGB V, 2004, § 116b Rdn. 7; Pitschas in GesR 2010, 513, 515). Das wiederum setzt voraus, dass das Leistungsangebot der niedergelassenen Fachärzte ermittelt wird, was nicht geschehen ist. Flankierend hierzu wird die Behörde bei der ggf.
zuholenden Sachaufklärung die soeben herausgearbeiteten Abwägungsparameter beachten müssen, also den entscheidungserheblichen Sachverhalt mit Blick hierauf ermitteln. Soweit die Beigeladene zu 3) in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen, die Bestimmungsbehörde sei u.a. mangels personeller Ressourcen nicht der Lage, ein solches Ermittlungsprogramm abzuarbeiten, führt das nicht weiter. Das Recht ist nicht etwa dergestalt biegsam, dass es auf etwaige personelle, sächliche und/oder fachliche Defizite reagieren muss, indem die Anforderungen an die Sachaufklärung reduziert werden. Vielmehr gilt, dass Haushaltsgesetzgeber und die verantwortlichen Landesministerien die Bestimmungsbehörden in die Lage zu versetzen haben, die ihnen übertragene Aufgabe gesetzmäßig zu erfüllen (vgl. auch Verfassungsgericht Brandenburg, Beschluss vom 20.03.2003 - VfGBbg 108/02 -). (
vollziehbar ist (vgl. § 35 Abs. 1 SGB X). Aus dem Bestimmungsbescheid geht nicht hervor, welche Gesichtspunkte die Antragsgegnerin bei der von ihr zu treffenden Abwägungsentscheidung berücksichtigt hat und von welchen Beurteilungsmaßstäben sie dabei ausgegangen ist. Lediglich aus dem Verwaltungsvorgang ist zu entnehmen, dass die zu 1) beigeladene KV sich mit Datum vom 05.08.2008 geäußert und dem eine weiterführende Stellungnahme der Gemeinschaftspraxis Dres. T u.a. beigefügt hat. Aus dem Bestimmungsbescheid lässt sich demgegenüber nicht herleiten, welche öffentlichen und privaten Belange miteinander abgewogen worden sind. Vielmehr belegt der Bescheidtext, dass keine Abwägung stattgefunden hat und der regionalen vertragsärztlichen Versorgungssituation keinerlei Bedeutung beigemessen wurde. (dd) Die fehlerhafte Begründung macht den Bescheid (formell) rechtswidrig, aber nicht nichtig (vgl. auch Engelmann in von Wulffen, a.a.O., § 35 Rdn. 18 m.w.N.). Der Fehler kann geheilt werden. Ein inhaltlicher Begründungsmangel ist bei gebundenen Verwaltungsakten grundsätzlich entscheidungsunerheblich, weil das Gericht die getroffene Regel unter jedem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt zu überprüfen hat (BSG, Urteil vom 29.06.2000 - B 11 AL 85/99 R - m.w.N.) und die fehlende Begründung ggf. noch im Gerichtsverfahren
geholt werden kann (vgl. § 41 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB X sowie § 42 SGB X). Hiervon zu unterscheiden ist die Ergänzung einer unvollständigen Begründung. Bei Klageerhebung soll eine den Anforderungen des § 35 SGB X entsprechende Begründung vorliegen, nicht jedoch muss eine erschöpfende, materiellrechtlich richtige Begründung gegeben sein. Da die materiellen Rechtsfragen ohnehin vom Gericht von Amts wegen untersucht werden müssen, ist das
schieben von Gründen i.S. einer Ergänzung oder Änderung der von der Behörde gegebenen Begründung auch noch im Prozess möglich (BSG a.a.O; vgl. auch Schütze in von Wulffen, a.a.O, § 41 Rdn. 12). Ein
schieben von Gründen liegt dabei vor, wenn die früheren Erwägungen auf Grund neuer oder anderer Tatsachen ergänzt oder ausgewechselt werden; es ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (BSG, Urteile vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R -, 25.04.2002 - B 11 AL 69/01 R -, 18.09.1997 - 11 RAr 9/97 -). In diesem Zusammenhang ist zu klären, ob der den Beurteilungsspielraum betreffende Begründungsmangel den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die erweiterte Begründungspflicht bei Ermessensentscheidungen unterworfen ist (§ 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X) oder ob vorgenannte Grundsätze zur Anwendung gelangen. Das ist umstritten (vgl. Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7 m.w.N.). Werden die Rechtsfolgen eines Beurteilungsmangels den für defizitäre Ermessensentscheidung geltenden Regelungen unterworfen, stellt sich die weitere Frage, ob und inwieweit bei Ermessensentscheidungen Verstöße gegen die Begründungspflicht noch im gerichtlichen Verfahren heilbar sind (§ 41 Abs. 2 SGB X i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 SGG i.d.F. des 4. Euro-Einführungsgesetzes vom 21.12.2000 ( BGBl. I 1983 )). Dem ist allerdings nicht weiter
zugehen, denn § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X ist auf unbestimmte Rechtsbegriffe, bei denen der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, nicht entsprechend anzuwenden (zutreffend Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7 m.w.N.). Die Voraussetzungen für eine Analogie sind nicht gegeben. Es fehlt an einer planwidrigen Lücke. Statt dessen ist im Hinblick auf die eingeschränkte Kontrolle behördlicher Entscheidungen, denen - wie hier - eine Beurteilungsermächtigung zu Grunde liegt, eine eingehende Begründung der Entscheidung zu fordern (Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7 m.w.N.). Hieraus folgt: Das den Beurteilungsspielraum betreffende Begründungsdefizit ist entweder als fehlende oder als unzureichende Begründung zu werten. Die Rechtsfolgen sind vorliegend identisch. Eine unzureichende Begründung kann mittels
schieben von Gründen noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz geheilt werden (vgl. BSG, Urteil vom 29.06.2000 - B 11 AL 85/99 R -; Jung in Jansen, a.a.O., § 54 Rdn. 37). Auch bei Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum können grundsätzlich Erwägungen für die Beurteilung noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens
geschoben werden. Das
schieben setzt aber voraus, dass die
gebrachten Gründe schon beim Erlass des Bescheides vorgelegen haben, dieser durch sie nicht in seinem Wesen verändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverfolgung beeinträchtigt wird (BSG, Urteil vom 22.05.1984 - 6 RKa 16/83 -: Wirtschaftlichkeitsprüfung; vgl. auch Jung, a.a.O., § 54 Rdn. 37). Die fehlende Begründung (§ 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X) würde den angefochtenen Beschluss zwar nicht nichtig (§ 40 SGB X), jedoch formell fehlerhaft machen. Auch dieser Verfahrensfehler wäre
1 Nr. 2 SGB X heilbar (vgl. auch Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7). Ausgehend hiervon ergibt sich: Der Widerspruchsbescheid vom 24.03.2010 heilt den Abwägungsausfall nicht. Soweit hier von Interesse heißt es darin lediglich (Anm.: Nummerierung durch Senat)
einer Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungsleistung ist jedenfalls angemessen Rechnung getragen worden. Die Herstellung des Einvernehmens mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten schreibt § 116b Abs. 2 Satz 3 SGB V zwar vor ("ist anzustreben"). Ausweislich des § 15 KHHG NRW ist die Beigeladene zu 1) indessen an der Krankenhausplanung nur mittelbar beteiligt, mithin ist mit ihr schwerlich ein Einvernehmen "angestrebt worden". Die Aktenlage belegt, dass das auch nicht der Fall war. Der zweite Halbsatz des Satzes 1 suggeriert mit der Wendung "insbesondere", dass zwischen Halbsatz 1 und Halbsatz 2 ein innerer Zusammenhang besteht. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Beteiligung der Beigeladenen zu 1) folgt nicht dem Einvernehmensgebot (§ 116b Abs. 2 Satz 3 SGB V) sondern einem anderen Rechtsgrund, nämlich dem Berücksichtigungsgebot (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V). Der Hinweis des Halbsatzes 2 (Satz 1), der Beigeladenen zu 1) sei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, trifft zu. Die Stellungnahme der Beigeladenen zu 1) vom 05.08.2008 nebst diverser Anlagen hat die Antragsgegnerin ausweislich des Widerspruchsbescheides jedenfalls zur Kenntnis genommen, was aus Satz 2 ("diese hat mitgeteilt ...") folgt. Dennoch hat sich die Antragsgegnerin nicht ansatzweise mit dem Vorbringen der Beigeladenen zu 1) auseinandergesetzt. Statt dessen hat sie in Satz 2 lediglich den Sachverhalt referiert und zu Satz 3 darauf hingewiesen, dass es auf das Vorhandensein einer Versorgungs
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.