Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 29. Juli 1998 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.200,00 DM nebst 4

§ 105HGB Rdn.

79 f; Palandt/Thomas § 705 BGB Rdn. 11 jeweils m.w.N.). Die bloße Vernichtbarkeit für die Zukunft auch im Fall der arglistigen Täuschung entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1992, 2696 , 2698; BGH NJWRR 1988, 1379 ). Abgesehen davon, daß die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft gelten (BGH NJW 1992, 1501 , 1502), kommt es hierauf noch nicht einmal an, weil der Beklagte sich entgegen der in der "Beteiligungserklärung" in Überschrift und Text verwendeten Wortwahl nicht an einer Gesellschaft beteiligt hat, sondern nach § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit der Gemeinschuldnerin eine eigenständige stille Gesellschaft begründet hat. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden, wie der BGH in seiner Entscheidung NJW 1992, 2696 , 2698 ausdrücklich entschieden hat, auch auf die hier gegebene atypische stille Gesellschaft Anwendung. Die fehlerhafte Gesellschaft ist auch vollzogen worden, da der Beklagte seine Einlage geleistet hat (vgl. BGH NJW 1992, 1501 , 1502; Baumbach/

§ 105HGB Rdn.

82). Zwar läßt die Rechtsprechung von der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Ausnahmen zu, wobei die Grenze dort liegt, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen, insbesondere Minderjähriger, entgegenstehen (vgl. BGHZ 55, 5 , 9). Dies ist zum einen der Fall (vgl. BGH NJWRR 1988 1397), wenn der Zweck der Gesellschaft mit dem Gesetz (§ 134 BGB) oder den guten Sitten (§ 138 BGB) unvereinbar ist. Eine Sittenwidrigkeit der Gesellschaft hat der BGH a.a.O. für den Fall, daß Zweck der Gesellschaft der Betrieb eines Bordells war, verneint, so daß der Schutz der Allgemeinheit auch vorliegend der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft ungeachtet der Umstände ihres Zustandekommens nicht entgegensteht. Zum anderen hat der BGH eine Ausnahme bei arglistigen Täuschungen in Fällen der besonders schwerwiegenden Folgen für möglich gehalten (vgl. die Nachweise bei Baumbach/

§ 105HGB Rdn. 80 und Ulmer, Gb

R, § 105 BGB Rdn. 258). Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 55, 5 , 10) reicht hierfür jedoch ein betrügerisches Verhalten bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht aus, wenn der Vorteil allein in dem Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages selbst liegt. Denn hier wird, so die Rechtsprechung des BGH, der Schutz des Betrogenen dadurch hinreichend gewahrt, daß diesem ein Schadensersatzanspruch zusteht, der bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Auch in seiner Entscheidung NJW 1992, 2696 , 2698 hat der BGH ausdrücklich entschieden, daß auch dann, wenn ein atypisch stiller Gesellschafter durch Betrug zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages bewogen worden ist, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden sind. Danach besteht vorliegend keine Möglichkeit, von der Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft abzusehen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes, daß die Parteien des Gesellschaftsvertrages diesen durch Vertrag vom 8./

1. Oktober 1996 aufgelöst haben. Zwar liegt danach kein noch in Vollzug befindliches Gesellschaftsverhältnis mehr vor, so daß der vom BGH tragend herangezogene Gesichtspunkt des Bestandsschutzes ( BGHZ 55, 5 , 9) des einmal in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverhältnisses im Innenverhältnis der Gesellschafter für die Zukunft nicht mehr greift. Wie jedoch die Existenz des § 237 HGB zeigt, folgen innerhalb der dort genannten Jahresfrist auch aus einem beendeten stillen Gesellschaftsvertrag noch Wirkungen. Dem Gesetz kann nicht entnommen werden, daß diese Wirkungen allein auf einem fehlerfreien Gesellschaftsvertrag beruhen sollen. Die Möglichkeit der Konkursanfechtung nach § 237 HGB a.F. ist damit eine Folge des zwar fehlerhaft begründeten, tatsächlich aber vollzogenen Gesellschaftsverhältnisses. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist hierfür, daß der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger (vgl. dazu Heymann/Horn § 237 HGB Rdn. 1) nicht nur bei fehlerfrei begründeten, sondern auch bei fehlerhaft begründeten, aber tatsächlich vollzogenen Gesellschaftsverhältnissen zum Tragen kommt. Die Anfechtbarkeit der Rückerstattung der Einlage an den Beklagten ist eine Folge des in der Vergangenheit tatsächlich begründeten und vollzogenen Gesellschaftsverhältnisses. Der Umstand, daß der Gesellschaftsvertrag für die Zukunft vernichtbar ist, kann die aus § 237 HGB a.F. folgende Bindung als Folge des vollzogenen Gesellschaftsvertrages nicht beseitigen. Einen Sachgrund, den Beklagten gegenüber anderen Gesellschaftern allein deshalb zu privilegieren, weil ihm ohne Bezugnahme auf das betrügerische Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages seine Einlage zurückgezahlt worden ist, besteht nicht (vgl. Heymann/Horn § 237 HGB Rdn. 2). Nach der gesetzlichen Regelung des § 237 Abs. 1 S. 1 HGB a.F. ist allein das Verstreichen der Jahresfrist ein Grund zur Differenzierung.
2. Das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 237 Abs. 1 HGB a.F. ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Wie dargelegt ist zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten eine stille Gesellschaft zustandegekommen, so daß der Beklagte stiller Gesellschafter i.S.d. §§ 230 ff HGB a.F. geworden ist, so daß § 237 HGB a.F. Anwendung findet. Angesichts einer Konkurseröffnung am
3. Juli 1997 und einer im Oktober 1996 getroffenen Vereinbarung über die Rückzahlung ist die Jahresfrist eingehalten. Die Parteien sind sich auch darüber einig, daß die Gründe, die zum Konkurs der Gemeinschuldnerin geführt haben, nicht erst nach Vereinbarung der Rückzahlung eingetreten sind. Der Rückzahlung von 34.200,00 DM an den Beklagten liegt auch eine besondere Vereinbarung i.S.d. § 237 Abs. 1 S. 1 HGB a.F. zugrunde. Eine solche ist dann gegeben, wenn diese freiwillig erfolgt und ihr Inhalt nicht bereits durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag festliegt (vgl. Heymann/Horn § 237 HGB Rdn. 3). Hier war dem Beklagten nach § 16 des Gesellschaftsvertrages eine Kündigungsmöglichkeit gesellschaftsvertraglich erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres eingeräumt; die Einräumung weiterer ordentlicher Kündigungsmöglichkeiten ist hier nicht ersichtlich. Ein vertragliches Kündigungsrecht hat der Beklagte auch nicht ausgeübt, wie sein Schreiben vom
4. August 1996 zeigt. Zwar hat dem Beklagten wie oben dargelegt ein gesetzliches Recht zur außerordentlichen Kündigung einer fehlerhaften Gesellschaft aus dem Gesichtspunkt einer arglistigen Täuschung bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages zugestanden. Er hat jedoch ein solches außerordentliches Kündigungsrecht ausweislich seines Schreibens vom
5. August 1996 nicht ausgeübt. Dem entspricht es, daß der Beklagte bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat ausdrücklich angegeben hat, daß sein vorgenanntes Schreiben ausschließlich aus finanziellen Gründen heraus erfolgt ist. Vielmehr ist ausdrücklich ein "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligung" geschlossen worden, der eine freiwillige Auflösungsvereinbarung darstellt, die von § 237 Abs. 1 S. 1 HGB erfaßt wird. Diese Auflösungsvereinbarung war deshalb nicht Folge der arglistigen Täuschung des Beklagten, sondern erfolgte ohne Zusammenhang mit dieser. Der Senat hat allerdings erwogen, ob das objektive Vorliegen eines gesetzlichen Rechtes zur außerordentlichen Kündigung ausreichen könnte. Diese Auffassung widerspräche jedoch dem Wortlaut des § 237 Abs. 1 S. 1 HGB a.F., der an eine Vereinbarung über die Einlagenrückgewähr anknüpft, die als solche wesensmäßig subjektive Gesichtspunkte in sich trägt, und nicht gänzlich durch das objektive Vorliegen einer bestimmten Rechtslage ersetzt werden kann. Nach der Rechtsprechung des BGH ( BGHZ 55, 5 , 10) ist demgemäß eine freiwillige Rückgewähr nur dann zu verneinen, wenn ein gesetzliches Kündigungsrecht ausgeübt ist und aus diesem Grunde die Rückzahlung erfolgen mußte. Eine solche Ausübung eines gesetzlichen Kündigungsrechtes als eines Willensaktes des Kündigenden liegt hier nicht vor. Auch in seiner insoweit im hier gegebenen Fall ähnlich gelagerten Entscheidung NJW 1993, 2107 hat der BGH den mit finanziellen Gründen motivierten Wunsch nach Vertragsaufhebung nicht als außerordentliche Kündigung angesehen, sondern allein die anwaltlich erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, die hier erst in der Klageerwiderung erfolgt ist. Daß mit der Auflösungsvereinbarung nicht nur eine Abrede über die Rückgewähr der Einlage getroffen wurde, sondern zugleich das Gesellschaftsverhältnis insgesamt beendet werden sollte, ist nach der ausdrücklichen Regelung des § 237 Abs. 1 S. 2 HGB a.F. unerheblich.
6. Der Kläger kann Rechtshängigkeitszinsen ab Zustellung der Klageschrift in gesetzlicher Höhe verlangen, §§ 291 , 288 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 , 713 ZPO. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/152814.html Kommentare