Tenor Der Beschwerde der Klägerin wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. August 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 34.653,33 € Gründe I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Die Parteien streiten unter anderem über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen. Hierzu hat das Landgericht eine Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet und die Beauftragung des Sachverständigen von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses durch die beweisbelastete Klägerin abhängig gemacht. Die Klägerin hat den Vorschuss gezahlt. Nach Durchführung eines Ortstermins hat der Sachverständige die Kosten für die Begutachtung auf einen deutlich über dem gezahlten Vorschuss liegenden Betrag beziffert und dies dem Gericht mitgeteilt. Das Landgericht hat daraufhin die nicht gedeckte Differenz nachgefordert und der Klägerin für die Einzahlung des weiteren Vorschusses zuletzt mit Verfügung vom 4. Juli 2008 eine Frist bis zum 18. Juli 2008 gesetzt. Nachdem der Vorschuss bis dahin nicht eingezahlt war, hat das Landgericht am 28. Juli 2008 Verhandlungstermin auf den 23. September 2008 bestimmt, zu dem es auch den Sachverständigen geladen hat. Der weitere Vorschuss ging am 7. August 2008 bei Gericht ein. Im Termin am 23. September 2008 vernahm das Landgericht Zeugen und hörte den Sachverständigen mündlich an. Das führte dazu, dass die Beklagte zur Zahlung von 1.512,38 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen mit der Begründung abgewiesen wurde, dass die Klägerin hinsichtlich der für die Restforderung maßgeblichen tatsächlichen Umstände beweisfällig geblieben sei. Die Einholung des erforderlichen schriftlichen Sachverständigengutachtens zum Umfang der klägerseits erbrachten Leistungen scheitere daran, dass die Klägerin den weiteren Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt habe. Die Entscheidung sei gemäß §§ 379 Satz 2, 402 ZPO ohne die Einholung des Gutachtens zu treffen gewesen, weil das Verfahren im Hinblick auf die verspätete Einzahlung des weiteren Kostenvorschusses andernfalls verzögert worden wäre. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klageanliegen weiterverfolgt. II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Landgericht habe die Fortsetzung der Begutachtung von der Einzahlung eines weiteren Vorschusses abhängig machen dürfen. Nicht zu beanstanden sei, dass das Landgericht am 28. Juli 2008 den Verhandlungstermin bestimmt und mitgeteilt habe, die Beweisaufnahme werde abgebrochen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sei der Rechtsstreit zur Entscheidung reif gewesen. Aus dieser Situation sei die Frage der Verzögerung durch den erneuten Einstieg in die Beweisaufnahme zu beantworten. Diese läge nach dem absoluten Verzögerungsbegriff vor, weil der Verhandlungstermin nach Einzahlung des Vorschusses auf einen späteren Termin hätte verlegt werden müssen, der dem Sachverständigen das Erstellen des Gutachtens und die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs zu seinen Feststellungen gegeben hätte. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ( BVerfGE 75, 302 ) sei eine Präklusion nur zulässig, wenn sich ohne weitere Erwägung aufdränge, dass das Verfahren früher beendet werde, als dies bei einem ungestörten Verlauf zu erwarten wäre. Das sei hier der Fall. Einer Beweisaufnahme in der zweiten Instanz bedürfe es nicht. Es könne dahinstehen, ob das in der ersten Instanz aus den genannten Gründen nicht erhobene Beweismittel als neu im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO anzusehen ist. Die Klägerin sei mit ihrem Beweisangebot im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Der Umstand, dass der Vorschuss nicht rechtzeitig eingezahlt worden sei, beruhe auf grober Nachlässigkeit. 2. Damit lässt das Berufungsgericht unter Verstoß gegen den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein entscheidungserhebliches Beweisanerbieten unberücksichtigt. Die Weigerung des Berufungsgerichts, das beantragte Sachverständigengutachten im Berufungsverfahren einzuholen, führt zu einer Rechtsanwendung, die der Klägerin das Recht verweigert, mit ihrem Beweisantrag Gehör zu finden. Das Berufungsgericht hätte entweder gemäß § 538 Abs. 1 ZPO selbst neue Feststellungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens treffen oder gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Entscheidung des Landgerichts aufheben und die Sache zu eben diesem Zweck zurückverweisen müssen.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.