Tatbestand Die Beteiligten streiten über die Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. auf Grund abhängiger Beschäftigung. Die Klägerin wurde im Juni 1980 unter der Firma "Schuhhaus A GmbH" durch di

§ 7Nr 11 ).

Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG Urteile vom 8. August 1990, 11 RAr 77/89 ,

§ 7Nr 4 S 14 und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94 , Soz

R 3-4100 § 168 Nr 18 S 45). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG Urteile vom

1. Dezember 1977, 12/3/12 RK 39/74 , BSGE 45, 199 , 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr 8; vom
2. Juni 1998, B 12 KR 5/97 R ,

§ 7Nr 13 S 31 f; vom 10.

August 2000, B 12 KR 21/98 R , BSGE 87, 53 , 56 =

§ 7Nr 15 S 46, jeweils mw

N). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Auf dieser Grundlage ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter einer GmbH zu dieser gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dies ist grundsätzlich neben seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich. Allerdings schließt ein rechtlich maßgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft auf Grund der Gesellschafterstellung ein Beschäftigungsverhältnis in diesem Sinne aus, wenn der Gesellschafter damit Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (BSG Urteil vom 8. August 1990, 11 RAr 77/89 ,

§ 7Nr 4 S 13; BSG Urteil vom 23.

Juni 1994, 12 RK 72/92 , USK 9448 = NJW 1994, 2974 = Die Beiträge 1994, 610). Dies ist jedenfalls bei Allein-Gesellschaftern wie der Beigeladenen zu

1. grundsätzlich der Fall (vgl in diesem Sinne BSG Urteil vom
2. November 1989, 11 RAr 39/89 , BSGE 66, 69 , 71 = SozR 4100 § 104 Nr 19 S 35 f und BSG Urteil vom
3. Februar 1998, B 11 AL 71/97 R , SozR 3-4100 § 168 Nr 22 S 64 - dort allerdings jeweils nicht tragend - und Bundesarbeitsgericht <BAG> Urteil vom
4. Mai 1998, 5 AZR 612/97 , AP Nr 95 zu § 611 BGB <Abhängigkeit> = NZA 1998, 939 = USK 9811). Derartige Gesellschafter haben auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Position letztlich auch die Leitungsmacht gegenüber dem Geschäftsführer und unterliegen damit nicht ihrerseits dessen Weisungsrecht. Soweit der erkennende Senat in den Urteilen vom
5. Juni 1994 ( 12 RK 72/92 , aaO) und vom
6. Mai 2001 ( B 12 KR 34/00 R ,

§ 7Nr 17 S 57) ausgeführt hat, dass ein Gmb

H-Gesellschafter, der in der GmbH angestellt und nicht zum Geschäftsführer bestellt ist, allein auf Grund seiner gesetzlichen Gesellschaftsrechte nicht die Rechtsmacht besitzt, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft aufzuheben oder abzuschwächen, hat er dies allein im Bezug auf Minderheitsgesellschafter (Urteil vom

1. Juni 1994) und sonstige Gesellschafter getan, die auf Grund des Gesellschaftsvertrages Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nicht selbst herbeiführen können (Urteil vom
2. Mai 2001). Gesellschafter sind in diesem Fall insbesondere nicht in der Lage, Abweichungen von der grundsätzlichen Zuständigkeitsverteilung herbeizuführen, die die Dienstaufsicht über die Angestellten vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag der laufenden Geschäftsführung dem Geschäftsführer als dem zuständigen Organ zuweist. Hiervon sind Allein-Gesellschafter wie die Beigeladene zu 1., die einen ändernden Mehrheitsbeschluss herbeiführen und damit auch ihre eigene Abhängigkeit jederzeit beenden können, nicht erfasst. Die unter dem
3. Januar 1992 getroffene Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu
4. ändert hieran mangels Wirksamkeit nichts. Die Beigeladene zu
5. ist mit der Übertragung der bis dahin von ihrem Ehemann gehaltenen Gesellschaftsanteile an sie auf Grund des notariellen Vertrages vom
6. April 1993 Allein-Gesellschafterin der Klägerin geworden. Dies entspricht gleichermaßen dem von den Vertragsparteien unmittelbar rechtlich Gewollten, wie es sich aus dem vom Berufungsgericht festgestellten und in der erforderlichen Form des § 15 Abs 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) verkörperten Wortlaut dieses Vertrages ergibt, wie auch dem nach dem Vorbringen der Klägerin primär erstrebten Ziel, mittelbar der steuerrechtlichen Bewertung der bisherigen Verhältnisse als (sog unechte) Betriebsaufspaltung die Grundlage zu entziehen. Der Begriff der Betriebsaufspaltung beschreibt eine Rechtslage, bei der unter der Voraussetzung einer engen sachlichen und personellen Verflechtung zwischen dem Vermieter/Verpächter eines Wirtschaftsguts (sog Besitzunternehmen) und einer gewerblichen Betriebsgesellschaft (sog Betriebsunternehmen) eine an sich nicht gewerbliche Betätigung zum Gewerbebetrieb wird. Ist der Tatbestand der Betriebsaufspaltung erfüllt, betreibt nicht nur die Betriebsgesellschaft, sondern auch das Besitzunternehmen einen Gewerbebetrieb iS des Einkommensteuerrechts (vgl etwa BSG Urteil vom
7. September 1997, 4 RA 122/95 ,

§ 15Nr 4 S 7 mw

N und Bundesfinanzhof <BFH> Urteil vom

1. März 1987, VIII R 36/84 , BFHE 150, 356 , 357). Der Annahme eines einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillens der hinter beiden Unternehmen stehenden Personen, auf der diese Beurteilung beruht (Wacker in Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz,
2. Aufl 2005, § 15 RdNr 800), kann folglich durch endgültige Auflösung der personellen Verflechtung - wie hier durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen der Klägerin - auch wieder die Grundlage entzogen werden. Der notarielle Vertrag vom
3. April 1993 wird in seiner Wirkung nicht durch die privatschriftliche schuldrechtliche Vereinbarung vom
4. Januar 1992 begrenzt. Hiermit sollte nach dem rechtlichen Sinn dieser Vereinbarung die Beigeladene zu
5. in größtmöglichem Umfang einer schuldrechtlichen Beschränkung ihrer Gesellschafterrechte im Innenverhältnis unterworfen werden und umgekehrt ihrem Ehemann trotz Übertragung seines Anteils letztlich eine Stellung als faktischer Alleingesellschafter garantiert werden. Diesem Inhalt entsprechend handelt es sich unabhängig von der Bezeichnung durch die Vertragsparteien (vgl allgemein Putzo in Palandt, Kommentar zum BGB,
6. Aufl, Überblick vor § 433 BGB RdNr 3; Finanzgericht <FG> München Urteil vom
7. April 2005, 9 K 1428/04 , juris-Nr STRE200571294, Umbruch S 10; BFH Urteil vom
8. Januar 1999, I R 69/97 , BFHE 188, 254 , 258) und unabhängig vom Fehlen einer weder vorgeschriebenen noch inhaltlich unverzichtbaren "Treuhandformel" der Sache nach um einen auch hinsichtlich der Geschäftsanteile einer GmbH zivil- (vgl Bundesgerichtshof <BGH> Urteil vom
9. April 1999, II ZR 365/97 , BGHZ 141, 208 ) wie steuerrechtlich (BFH vom
10. Januar 1999, I R 69/97 , BFHE 188, 254 , 258) grundsätzlich zulässigen Treuhandvertrag. Dieser ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögensrechte überträgt, ihn aber in Ausübung des sich daraus ergebenden Außenverhältnisses (des Treuhänders zu Dritten) ergebenden Rechtsmacht im Innenverhältnis (Treuhänder zu Treugeber) nach Maßgabe der schuldrechtlichen Treuhandvereinbarung beschränkt (vgl Bassenge in Palandt, Kommentar zum BGB,
11. Aufl, § 903 RdNr 33 und BFH, aaO, mwN). Insbesondere hat sich vorliegend der Ehemann der Beigeladenen zu
12. unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Gesellschafterwechsel ("... auch nach erfolgter Übertragung ...") als Treugeber eine unbedingte und dauerhafte Stellung als Allein-Gesellschafter vorbehalten (Nr 1 - 3 der Vereinbarung), seine Stellung als alleiniger, unbeschränkter und dauerhafter Inhaber der Personalhoheit auch gegenüber der Beigeladenen zu
13. fixiert (Nr 4, aaO) und diese schließlich in den Grenzen der guten Sitten und des strafrechtlich Bedenklichen bei Ausübung ihres Stimmrechts "stets" an den "Vorschlag" des Geschäftsführers gebunden (Nr 5, aaO), sodass er das Treuhandverhältnis vollumfänglich beherrscht (vgl BFH Urteil vom
14. Januar 1999, aaO , S 258). Die Stimmbindung der Beigeladenen zu
15. stellt sich unter diesen Umständen als Nebenpflicht aus der uneigennützigen Treuhänderposition der Beigeladenen zu
16. (vgl BGH Urteil vom
17. Mai 1967, II ZR 105/66 , BGHZ 48, 163 , 166; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht,
18. Aufl, RdNr 736; Koppensteiner in Rowedder ua, Kommentar zum GmbHG,
19. Aufl 1997, § 47 RdNr 25), nicht aber als Folge eines isolierten und eigenständigen Stimmbindungsvertrages dar. Bei Wirksamkeit dieser Vereinbarung wäre der behauptete steuerrechtliche Hauptzweck des notariellen Vertrages vom
20. April 1993 verfehlt. Auf Grund des Treuhandverhältnisses müsste nämlich dem Ehemann der Beigeladenen zu
21. das wirtschaftliche Eigentum an den übertragenen Gesellschaftsanteilen weiterhin zugerechnet werden und damit auf Grund der unveränderten personellen Verflechtung auch nach Übertragung seiner Gesellschaftsanteile von einem Fortbestand der Betriebsaufspaltung ausgegangen werden (§ 39 Abs 2 Nr 1 S 2 Abgabenordnung <AO>; BFH Urteil vom
22. März 1987, VIII R 36/84 , BFHE 150, 356 , 358). Andererseits käme im Blick auf die dann bestehende vertragliche Weisungsabhängigkeit wieder in Betracht, trotz ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung von einer abhängigen Beschäftigung der Beigeladenen zu
23. auszugehen (vgl BSG Urteile vom
24. Dezember 1994, 11 RAr 49/94 , SozR 3-4100 § 168 Nr 18 S 46 ff; vom
25. Januar 1997, 10 RAr 6/95 , SozR 3-4100 § 141b Nr 17 S 79 ff). Die Vereinbarung eines verdeckten Treuhandverhältnisses ist hier wegen Verstoß gegen § 15 Abs 4 Satz 1 GmbHG gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Nach § 15 Abs 4 Satz 1 GmbHG bedarf eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird, der notariellen Form. Dieser Vorschrift, mit der ua vereitelt werden soll, dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden, genügt die nur privatschriftlich geschlossene Vereinbarung vom
26. Januar 1992 nicht. Schon mit der Begründung des Treuhandverhältnisses, auf Grund dessen eine Person für einen Treugeber einen Geschäftsanteil erwirbt, wird - aufschiebend bedingt - die Verpflichtung zur Anteilsübertragung begründet, weil der Treuhänder diese Beteiligung aus dem Treuhandverhältnis erlangt hat und bei dessen Beendigung kraft Gesetzes (§ 667 BGB) zur Herausgabe verpflichtet ist. Der BGH hat bereits entschieden, dass sich das Beurkundungserfordernis des § 15 Abs 4 Satz 1 GmbHG nach seinem Sinn und Zweck auch auf solche Rechtsgeschäfte einschließlich aller Nebenabreden (BGH Urteil vom
27. Juni 2001, VIII ZR 329/99 , NJW 2002, 142 ) erstreckt, die zwar nicht ausdrücklich, aber zwangsläufig - zumindest befristet oder bedingt - die Verpflichtung zur Geschäftsanteilsübertragung begründen (Urteil vom
28. April 1999, II ZR 365/97 , BGHZ 141, 208 , 211; ebenso BFH Beschluss vom
29. März 2004, III B 114/03 , BFH/NV 2004, 1109 , 1111). Gilt dies - wie in dem am
30. April 1999 entschiedenen Fall - bereits für eine nach Gründung, aber vor Eintragung der GmbH geschlossene, auf den künftig erst entstehenden Geschäftsanteil abzielende Treuhandabrede, so unterliegen erst recht Treuhandverhältnisse hinsichtlich bestehender Geschäftsanteile - wie hier - dem Beurkundungszwang. Allein die rechtlich wirksame treuhänderische Bindung der Beigeladenen zu
31. hätte jedoch trotz ihrer Stellung als Alleingesellschafterin ihre persönliche Abhängigkeit von der durch den Geschäftsführer vertretenen Klägerin begründen können. Von diesem Mangel wird nicht gleichzeitig der gesonderte notarielle Vertrag vom
32. April 1993 erfasst. Dieser nimmt weder ausdrücklich noch sinngemäß auf die vorweg getroffene schuldrechtliche Vereinbarung vom
33. Januar 1992 Bezug und gibt auch sonst in keiner Weise zu erkennen, dass er seinerseits hinsichtlich Wirksamkeit und Fortbestehen von dieser abhängig sein sollte. Die von der Revision gegen die Annahme eines Treuhandverhältnisses weiter erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Insbesondere kommt den Parteien eines zivilrechtlichen Vertrages nicht gleichzeitig eine Dispositionsbefugnis über die rechtliche Zuordnung des von ihnen Vereinbarten zu. Dies gilt gleichermaßen positiv durch Vergabe einer bestimmten Bezeichnung wie negativ durch deren Vermeidung. Dies verkennt die Revision, soweit sie vorträgt "... Damit wollten die Parteien dem Geschäftsführer der Klägerin die größtmögliche Einwirkungsmacht auf die Gesellschaft übertragen und sein Weisungsrecht vertraglich fixieren. Im Grunde genommen sollte, ähnlich der treuhänderischen Bindung, eine Strohmanngestaltung geschaffen werden, nur ohne Abschluss eines Treuhandvertrages ...". Schon logisch spricht im Übrigen nichts für die Behauptung der Klägerin, ein von den Parteien gewollter Treuhandvertrag hätte in der ausführlichen Präambel des Schenkungs- und Abtretungsvertrages vom
34. April 1993 und im Beisein eines Notars ausdrücklich Erwähnung gefunden, während umgekehrt aus dem Schweigen der Vereinbarung vom
35. Januar 1992 negativ zu schließen sei, dass ein Treuhandvertrag nicht gewollt gewesen sei. Die bloße (Nicht-)Erwähnung einer früheren Vereinbarung im Rahmen eines weiteren Vertragsschlusses derselben Parteien entscheidet von vorne herein nicht zwingend darüber, welcher Kategorie des geltenden Rechts die frühere Vereinbarung zuzuordnen ist. Zudem kann gerade nicht ausgeschlossen werden, dass die Vertragsparteien im Blick auf die möglichen negativen Folgen einer zutreffenden Würdigung ihrer Vereinbarung vom
36. Januar 1992 auf die Beendigung der Betriebsaufspaltung - ihre Wirksamkeit insofern unterstellt (vgl zur auch steuerrechtlichen Unbeachtlichkeit einer Formunwirksamkeit in Fällen der vorliegenden Art trotz § 41 Abs 1 AO FG Düsseldorf Urteil vom
37. Mai 2004, 11 K 3047/00 E, juris-Nr STRE200471518 Umbruch S 4 mwN) - mit gutem Grund auf jede Erwähnung verzichtet haben. Schon für sich nicht nachvollziehbar ist schließlich, warum ein Stimmbindungsvertrag mit der Einräumung "eines umfassenden Weisungsrechts" an den Ehemann der Beigeladenen zu
38. "ausschließlich" und gerade aus steuerrechtlichen Gründen abgeschlossen, aktiv dem steuerrechtlichen Zweck der personellen Entflechtung zugute gekommen sein und sich dadurch von einem Treuhandvertrag unterschieden haben sollte. Darauf, ob die Vereinbarung vom
39. Januar 1992 aus sonstigen Gründen (teil-)nichtig ist, kommt es unter den gegebenen Umständen nicht mehr an. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob die Beigeladene zu
40. von ihrer Rechtsmacht tatsächlich Gebrauch gemacht hat (vgl BAG Urteil vom
41. Mai 1998, 5 AZR 612/97 , NJW 1998, 3796 , 3797, mwN). Die Arbeitnehmereigenschaft der Beigeladenen zu
42. folgt auch nicht aus § 7 Abs 4 SGB IV. Diese Vorschrift wurde durch Art 1 Nr 1 Buchst b des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit vom
43. Dezember 1999 (BGBl I 2000, 2) mit Wirkung ab
44. Januar 1999 in das SGB IV eingefügt und mittlerweile mit Wirkung vom
45. Januar 2003 ersetzt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vermutung des § 7 Abs 4 SGB IV aF anwendbar ist, wenn es um Personen geht, die in einem Unternehmen oder für ein Unternehmen arbeiten, das ihnen zu wesentlichen Anteilen gehört. Jedenfalls ist für die in § 7 Abs 4 SGB IV geregelte Vermutung kein Raum mehr, wenn die Würdigung der gesamten Umstände in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung spricht (vgl Urteil des Senats vom
46. Mai 2001, B 12 KR 34/00 R ,

§ 7Nr 17 ). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes. Permalink: http://openjur.de/u/168886.html Kommentare