Tatbestand Der Kläger begehrt Leistungen der Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer (EGS) für die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. September 2004. Der im Juni 1945 geborene Kläger war bis 31. Deze

§ 14Nr 29 S 96 mit Anmerkung Hase, SGb 2001, 593; Soz

R 3-4100 § 110 Nr 2 S 9;

§ 14

Nr 16 S 49;

§ 14Nr 6 S 13; BSG, Urteil vom 22.

Oktober 1998 - B 5 RJ 56/97 R -, SGb 1999, 26 ; Meyer, SGb 1985, 57, 61; Funk, SDSRV 39, 51, 54 f). Dabei ist die Frage, ob eine Gestaltungsmöglichkeit klar zutage liegt, allein nach objektiven Merkmalen zu beurteilen (

§ 14Nr 16 S 50).

Eine derartige Verpflichtung zur "Spontanberatung" trifft den Versicherungsträger insbesondere im Rahmen eines Sozialrechtsverhältnisses. Ein solches Sozialrechtsverhältnis entsteht bereits durch die Arbeitslosmeldung bzw die Antragstellung bei der Beklagten (BSG SozR 4100 § 44 Nr 9 S 28; SozR4-4300 § 137 Nr 1 S 3) und ist in jedem Stadium des Verwaltungsverfahrens zu beachten (

§ 14Nr 29 S 99).

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte bereits bei der Arbeitslosmeldung des Klägers am

1. Dezember 2002 verpflichtet gewesen wäre, ihn auf das neue Förderinstrument des § 421j SGB III hinzuweisen. Denn das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom
2. Dezember 2002 wurde im Bundesgesetzblatt Nr 87 erst am
3. Dezember 2002 verkündet und war erst zum
4. Januar 2003 in Kraft getreten (vgl Urteil des Senats vom
5. Februar 2007 - B 7a AL 22/06 R - <Beratungspflicht bei Arbeitslosmeldung und Antragstellung>; Urteil des Senats vom
6. September 2004 - B 7 AL 18/04 R -, NZA 2005, 98 <zu noch nicht verkündeten Gesetzen>; BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5 S 8 <allgemein zur Gesetzesänderung>; BSG SozR 3-3200 § 86a Nr 2 S 6 <zum Stand des Gesetzgebungsverfahrens>;

§ 14Nr 16 S 51 <zu zukünftigen Rechtsentwicklungen>; BSG Soz

R 4-3100 § 60 Nr 1 S 7 <allgemein zu Rechtsänderungen>). Spätestens anlässlich der Gruppenberatung am

1. Januar 2003 hat die Beklagte jedoch ihre Hinweispflicht verletzt. Die Beklagte hätte sich auf Grund des zum
2. Januar 2003 in Kraft getretenen Förderinstruments gedrängt fühlen müssen, allgemein auf dieses neue Förderinstrument hinzuweisen (vgl zur Gruppenberatung Urteil des Senats vom
3. September 2006 - B 7a AL 70/05 R - RdNr 18, zur Veröffentlichung im SozR vorgesehen). Ein solcher Hinweis ist jedoch nicht erfolgt. Sinn einer Gruppenberatung ist es, die Beteiligten, auch wenn es sich um eine Vielzahl von Personen handelt, allgemein über die möglichen Folgen einer Alg-Antragstellung sowie über die Inanspruchnahme ihrer Rechte (so hieß auch der Titel der Veranstaltung: "Rechte/Pflichten") zu informieren. Die Beklagte hätte jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass es eine gesetzliche Möglichkeit für ältere Arbeitnehmer gibt, bei Aufnahme einer niedriger bezahlten Beschäftigung unter den Voraussetzungen des § 421j SGB III EGS - Leistungen zu erhalten. Gleichzeitig hätten die Teilnehmer dann auf eine konkrete Beratung verwiesen werden können. Auf Grund der Tatsache, dass das neue Förderinstrument der EGS erst wenige Wochen zuvor in Kraft getreten war, bestand sogar eine gesteigerte Informationspflicht. Denn die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass das Instrument der EGS-Leistungen zu diesem Zeitpunkt der Allgemeinheit bekannt war. Sinn und Zweck von § 421j SGB III (Abbau der Arbeitslosigkeit von älteren Arbeitnehmern; Sicherung der Ansprüche in der gesetzlichen Rentenversicherung) setzen vielmehr ein Aktivwerden der Beklagten zur Erreichung der genannten Zwecke voraus. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund von § 2 Abs 2 SGB I, wonach die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden sollen. Eben diesem Ziel dient auch die allgemeine Hinweis- und Beratungspflicht. Es gehört daher zu den Pflichten der Sozialleistungsträger, den von ihnen zu betreuenden Bürgern zu den Rechten, insbesondere zu den Leistungen zu verhelfen, die ihnen das Gesetz zugedacht hat (BSG SozR 4100 § 44 Nr 9 S 28 mwN). Eine derartige Hinweispflicht der Beklagten konnte auch nicht, wie das LSG angenommen hat, davon abhängen, ob sich bereits eine Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses konkret abzeichnete. Denn der Hinweis auf die ESG-Leistungen sollte ja gerade die Motivation des Arbeitslosen bei der Suche nach einem Arbeitsplatz beeinflussen. Dieses Ergebnis führt nicht zu einer Überspannung der Hinweispflichten der Beklagten. Denn sie war nicht verpflichtet, alle bei ihr gemeldeten und potentiell durch die Neuregelung des § 421j SGB III betroffenen Arbeitslosen zu ermitteln und sie individuell über die Änderungen zum
4. Januar 2003 zu informieren (vgl hierzu

§ 14Nr 29 S 97).

Die Informationspflicht wird vielmehr nur durch eine Kontaktaufnahme des Versicherten zur Beklagten (hier im Rahmen einer Informationsveranstaltung oder aber durch eine Arbeitslosmeldung; hierzu Senatsurteil vom

1. Februar 2007 - B 7a AL 22/06 R -, RdNr 21) nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes begründet, das Leistungsansprüche der Versicherten vorsieht. Gegen eine solche gesteigerte Informationspflicht kann nicht eingewandt werden, dass der Inhalt eines Gesetzes mit seiner Verkündung dem Normadressaten gegenüber grundsätzlich als bekannt zu gelten hat, und zwar unabhängig davon, wann das Gesetz ihm tatsächlich zur Kenntnis gelangt ist (so genannte formelle Publizität; vgl BSG SozR 4-3800 § 1 Nr 9 S 55; SozR 4-2600 § 6 Nr 5 S 20; SozR 4-3100 § 60 Nr 1 S 7). Der Grundsatz der formellen Publizität von Gesetzen wird bei einer konkreten Kontaktaufnahme mit dem Leistungsträger durch die Hinweispflicht nach § 14 SGB I bzw ggf durch die umfassendere Beratungspflicht gemäß §§ 29 , 30 SGB III überlagert und bei einem Fehlverhalten (falsche oder irreführende Auskunft oder sonstiges rechts- oder treuwidriges Verhalten) des Sozialleistungsträgers aufgehoben (BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5 S 7). Unter Berücksichtigung all dieser Umstände war die Beklagte gemäß § 324 Abs 1 Satz 2 SGB III verpflichtet, die verspätete Antragstellung des Klägers zuzulassen, ohne dass dies eines gesonderten Ausspruchs bedurfte. Jede andere Entscheidung wäre auf Grund der Verletzung der Beratungspflicht aus §§ 14 SGB I ermessensfehlerhaft gewesen (Senatsurteil vom
2. Februar 2007 - B 7b AL 22/06 R -, RdNr 23).
3. Ob der Kläger allerdings alle Voraussetzungen für die Gewährung von EGS-Leistungen gemäß § 421j SGB III erfüllt, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Es fehlen insbesondere ausreichende tatsächliche Feststellungen zur Nettoentgeltdifferenz und zum tariflichen bzw ortsüblichen Arbeitsentgelt iS von § 421j Abs 1 Nr 2 SGB III. Mit der letzteren gesetzlichen Voraussetzung soll vermieden werden, dass die Arbeitsvertragsparteien Vereinbarungen zu Lasten der Arbeitslosenversicherung treffen, indem sie das vereinbarte Arbeitsentgelt mindern, um damit für den älteren Arbeitnehmer die Leistungen der Entgeltsicherung zu steigern (vgl BT-Drucks 15/25, S 34 zu Abs 1). Das LSG wird hierbei zu beachten haben, dass das ortsübliche Arbeitsentgelt nur dann maßgeblich ist, wenn keine Tarifgebundenheit vorliegt und auch nicht auf einen Tarifvertrag zurückgegriffen werden kann, der für das Arbeitsverhältnis gelten würde, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden wären (Senatsurteil vom
4. Februar 2007 - B 7b AL 22/06 R -, RdNr 24; vgl auch BSG SozR 4100 § 112 Nr 27 S 122 zu § 112 Abs 7 AFG; wie hier Becker in PK-SGB III, aaO, § 421j RdNr 19; Marschner in GK-SGB III, § 421j RdNr 12, Stand Dezember 2004; aA Kruse in Gagel, SGB III mit SGB II, § 421j RdNr 11, Stand Mai 2005). Das LSG wird daher zu ermitteln haben, ob für das Arbeitsverhältnis des Klägers bei dem neuen Arbeitgeber Tarifgebundenheit vorlag, oder ob - mangels Tarifbindung - auf einen räumlich und sachlich einschlägigen Tarifvertrag zurückzugreifen ist, der für das Arbeitsverhältnis gelten würde, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden wären. Erst wenn beide Voraussetzungen des § 421 Abs 1 Satz 2 SGB III verneint werden müssten, wäre auf das ortsübliche Arbeitsentgelt abzustellen. Der Anspruch auf Entgeltsicherung setzt weiter voraus, dass die neu aufgenommene Beschäftigung gegenüber der früheren Tätigkeit eine Nettoentgeltdifferenz von monatlich mindestens 50 Euro zu Lasten des Arbeitnehmers ausweist. Das vom Gesetzgeber bei den Ausschlussgründen nach § 421j Abs 5 Nr 1 SGB III und bei der Ermittlung der Höhe des Zuschusses zum Arbeitsentgelt, nicht aber bei den Tatbestandsvoraussetzungen des § 421j Abs 1 SGB III aufgeführte Kriterium des Nettoentgeltdifferenz (vgl § 421j Abs 2 Satz 2 SGB III) bildet insoweit gleichzeitig ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Denn die Gewährung einer Entgeltsicherung scheidet bereits dann zwingend aus, wenn die neu eingegangene Beschäftigung gegenüber der früheren nicht geringer oder gar höher entlohnt wird (vgl Becker in Kasseler Handbuch, aaO, § 9 RdNr 180; Schlegel/Becker in Eicher/Schlegel, SGB III, § 421j Rz 36, Stand August 2006; siehe auch die geplante Gesetzesänderung durch das Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen, BT-Drucks 16/4371 ). Ein Anspruch auf Entgeltsicherung ist ausgeschlossen, wenn die - jeweils monatsweise zu vergleichende - Nettoentgeltdifferenz des § 421j Abs 2 Satz 3 SGB III zwischen dem pauschalierten Nettoarbeitsentgelt aus der alten und der neuen Beschäftigung geringer als 50 Euro im Monat ist (§ 421j Abs 5 Nr 1 SGB III). Bei der Berechnung der Nettoentgeltdifferenz (zur Ermittlung vgl § 421j Abs 2 Satz 3 SGB III) ist zunächst das dem Alg-Anspruch zugrunde liegende pauschalierte Nettoentgelt zu ermitteln, das sich aus dem pauschal um die gesetzlichen Entgeltabzüge, die bei Arbeitnehmern unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse gewöhnlich anfallen, verminderten Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitnehmer im Bemessungszeitraum erzielt hat. Die konkreten pauschalierten Nettoarbeitsentgelte sind bis zum
5. Dezember 2004 der SGB III-Leistungsentgeltverordnung zu entnehmen. Als Vergleichswert wird aus dem Bruttoentgelt der neuen Beschäftigung wiederum unter Heranziehung der Leistungsentgeltverordnung das pauschalierte Nettoentgelt monatlich ermittelt. Weicht die Arbeitszeit in der neuen Beschäftigung von der Arbeitszeit der letzten Beschäftigung ab, so wird insoweit allein das Verhältnis der regelmäßigen vereinbarten Arbeitszeiten zugrunde gelegt (§ 421j Abs 3 Satz 1 SGB III). Die Entgeltsicherung ist vorliegend nicht durch § 421j Abs 5 Nr 5 SGB III ausgeschlossen. Die dort angesprochenen Maßnahmen für Beschäftigte nach dem Sechsten Kapitel des SGB III betreffen allesamt Leistungen an einen Träger. Bei dem an den Arbeitgeber des Klägers gezahlten Eingliederungszuschuss nach § 218 SGB III handelt es sich jedoch um Leistungen an einen Arbeitgeber nach dem Fünften Kapitel des SGB III. Das LSG wird allerdings zu prüfen haben, ob andere Ausschlussgründe nach § 421j Abs 5 SGB III vorliegen und ggf über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben. Permalink: https://openjur.de/u/169175.html ( https://oj.is/169175 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 19 Zitiert 5 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.