Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin in der Zeit von Februar 1996 bis März 1999 in ihrer Tätigkeit als Transportfahrerin der Versicherungs- bzw Beitragspflicht in der gesetzlic

§ 7

Nr 5 , vom 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R ,

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Nr 7 und vom 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R , USK 2008-45; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96 , SozR 3-2400 § 7 Nr 11 ). Diese Maßstäbe hat das LSG zwar berücksichtigt und Merkmale der Tätigkeit der Klägerin für die Gesamtwürdigung heranzogen, die Gewichtung einzelner Merkmale ist jedoch mit den oben dargestellten Maßstäben in ihrer weiteren Konkretisierung durch die Rechtsprechung nicht in vollem Umfang vereinbar. a) Das LSG hat die Angaben der Klägerin zum Umfang ihrer Tätigkeit und zu ihrer Einbindung in die Organisation ihrer Auftraggeberin als wahr unterstellt. Es hat diese Umstände als nicht für eine abhängige Beschäftigung sprechende Merkmale angesehen, weil die Einbindung der Klägerin in den Betrieb über das sich allein aus der Art der zu leistenden Zustelltätigkeit ergebende Maß nicht hinausgegangen sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Das LSG hat nicht berücksichtigt, dass eine tatsächlich bestehende Eingliederung in den Betrieb des Dienstherrn nicht deshalb in ihrer Bedeutung zurücktritt, weil sie (auch) in der Eigenart der zu erbringenden Leistung begründet ist (vgl insbesondere auch zum Begriff des "Betriebes" Urteil des Senats vom 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R , SozR 3-2400 § 7 Nr 13 ). Auch Transportfahrer können - selbst bei einer für Frachtführer geltenden gesetzgeberischen Wertung als selbstständige Gewerbetreibende bei weit reichenden Weisungsrechten sowohl des Spediteurs als auch des Absenders und des Empfängers des Frachtgutes (vgl § 418 Handelsgesetzbuch - HGB - sowie Bundesarbeitsgericht - BAG -, Urteil vom 19.11.1997, 5 AZR 653/96 , BAGE 87,129 für den Begriff des Arbeitsverhältnisses) - jedenfalls dann sozialversicherungsrechtlich als abhängig Beschäftigte einzuordnen sein, wenn sich die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien nicht auf die jeden Frachtführer treffenden gesetzlichen Bindungen beschränken, sondern wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, die die Tätigkeit engeren Bindungen unterwerfen (vgl Urteil des Senats vom 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R ,

§ 7Nr 5 ; BSG-Urteil vom 19.8.2003, B 2 U 38/02 R , Soz

R 4-2700 § 2 Nr 1 RdNr 18 f ). Die Klägerin hat angegeben, sie sei verpflichtet gewesen, morgens um 6 Uhr zu erscheinen, die Auslieferungen für den Vormittag in Empfang zu nehmen, das Lieferfahrzeug zu beladen, die Auslieferungen in dem ihr zugewiesenen Gebiet bis 12 Uhr zu erledigen, sich dann zu melden, ab 13.30 Uhr entsprechend der auch kurzfristig erfolgenden Mitteilungen bei den Kunden Waren abzuholen und diese gegen 17 Uhr in einem Sammellager einem anderen Fahrer zu übergeben. Sofern diese Angaben zutreffen, wäre die Klägerin von 6 bis 17 Uhr in ein festes Zeitschema und damit weitaus stärker in die betrieblichen Abläufe der Auftraggeberin eingebunden gewesen als eine nur den sich aus §§ 407 ff HGB ergebenden Pflichten unterliegende Frachtführerin. Eine solche Gestaltung der Tätigkeit wäre ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, insbesondere dann, wenn rechtlich oder faktisch keine realistischen Möglichkeiten bestanden haben sollten, noch anderweitig unternehmerisch tätig zu sein (vgl Urteil des Senats vom 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R ,

§ 7Nr 5 ).

Feststellungen zur genauen Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin hat das LSG nicht getroffen, sondern ist ohne die für eine Feststellung im Sinne des § 163 SGG erforderliche Überzeugungsbildung von der Richtigkeit der Angaben der Klägerin ausgegangen. Es fehlen damit Feststellungen zu den einzuhaltenden Zeiten und erteilten konkreten Weisungen, zu zeitlichen Freiräumen, zur Verpflichtung zur Übernahme aller Touren bzw zu möglichen Folgen bei Ablehnung von Touren, um hieraus schließen zu können, inwieweit die Klägerin neben ihrer Tätigkeit tatsächlich für andere Auftraggeber hätte tätig werden können. b) Zu Unrecht hat das LSG als im Wesentlichen für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstand darauf abgestellt, dass die Klägerin vertraglich die Möglichkeit gehabt habe, ihre Leistungen durch andere erbringen zu lassen. Die vertragliche Einräumung einer Delegationsbefugnis allein ist kein entscheidendes Kriterium für eine selbstständige Tätigkeit, weil sie nichts darüber aussagt, inwieweit von ihr Gebrauch gemacht wird, realistischerweise überhaupt Gebrauch gemacht werden könnte und sie damit die Tätigkeit tatsächlich prägt. Vertragsklauseln, die faktisch von untergeordneter Bedeutung sind, können zwar in die vorzunehmende Gesamtwürdigung einbezogen werden, können aber nicht von vorneherein als prägend angesehen werden. So hat der Senat in der Delegationsmöglichkeit der eigenen Arbeitsleistung kein entscheidendes Merkmal für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit gesehen, wenn ein Transportfahrer diese Möglichkeit tatsächlich nur selten nutzt, regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und damit die persönliche Arbeitsleistung die Regel ist (Urteil des Senats vom 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R ,

§ 7Nr 5 ).

Soweit sich das LSG für seine Auffassung auf die Rechtsprechung des BAG stützt, kann dieser eine so weitreichende Bedeutung der Delegationsmöglichkeit zur Konkretisierung des Begriffs des Arbeitsverhältnisses nicht entnommen werden. Auch das BAG sieht eine solche Möglichkeit lediglich als ein nicht von vornherein ein Arbeitsverhältnis auszuschließendes Indiz an, insbesondere wenn die persönliche Leistungserbringung die Regel und die Leistungserbringung durch einen Dritten eine das Gesamtbild der Tätigkeit nicht wesentlich verändernde seltene Ausnahme darstellt. Die Möglichkeit, Dritte zur Leistungserbringung einsetzen zu dürfen, stellt dann lediglich ein Kriterium dar, dass im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit zu berücksichtigen ist (vgl BAG, Urteile vom 19.11.1997, 5 AZR 653/96 , BAGE 87, 129 , und vom 27.6.2001, 5 AZR 561/99 , BAGE 98, 146 ). Soweit das LSG die tatsächliche Delegation der Arbeitsleistung durch die Klägerin als für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstand benannt hat, fehlen entsprechende Feststellungen zu Art und Umfang der Einschaltung Dritter, die diese Bewertung rechtfertigen könnten. Die vom LSG festgestellten Umstände reichen nicht aus, um die Delegation der von der Klägerin geschuldeten Leistung auf Dritte hier als prägend für eine selbstständige Tätigkeit anzusehen. Dass ein Lebensgefährte der Klägerin gelegentlich Touren mitfuhr, sagt nichts darüber aus, ob und ggf inwieweit er selbst überhaupt tätig wurde. Auch gibt eine gelegentliche unentgeltliche Unterstützung durch einen persönlich nahe stehenden Helfer einer im übrigen persönlich erbrachten Leistung noch nicht das Gepräge einer selbstständigen Tätigkeit. Dies gilt auch für die vom LSG genannte Unterstützung bei der Buchführung der Klägerin, so dass offen bleiben kann, ob es sich hierbei um eine für den Auftraggeber zu erbringende Leistung handelte. Auch soweit der ehemalige Ehemann der Klägerin wiederholt die von ihr geschuldeten Transportleistungen erbrachte, spricht dieser Umstand mangels prägender Wirkung dann nicht für eine selbstständige Tätigkeit, wenn dies lediglich ausnahmsweise, zB im Falle einer Erkrankung, erfolgte. Danach kann aufgrund der Feststellungen des LSG bisher nicht davon ausgegangen werden, dass die vertraglich eingeräumte Delegationsmöglichkeit der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen das Gepräge einer selbstständigen Tätigkeit hätte geben können.

1. c)Zwar ist das LSG im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Übernahme eines unternehmerischen Risikos für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sprechen kann. Allein, dass die Klägerin der Auffassung war, bei einer Erkrankung die Kosten für einen Ersatzfahrer tragen zu müssen, spricht in diesem Zusammenhang jedoch nicht für eine selbstständige Tätigkeit, weil bei Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung die Klägerin Ansprüche auf die gesetzlich geregelte Lohnfortzahlung hätte geltend machen können. Soweit das LSG den Umstand als Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit gewertet hat, dass die Klägerin als Ausdruck ihres unternehmerischen Risikos die Transportfahrten in einem eigenen Fahrzeug durchzuführen hatte, ist dieses Merkmal im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung in den Kontext der vertraglichen Beziehung und ihrer tatsächlichen Durchführung einzuordnen (BSG, Urteil vom 19.8.2003, B 2 U 38/02 R , SozR 4-2700 § 2 Nr 1 ). Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit ist die Übernahme eines Unternehmerrisikos dann, wenn damit auch tatsächlich Chancen und nicht nur Risiken bei der Einkommenserzielung verbunden sind, hier also durch das eigene Transportfahrzeug eine Erweiterung unternehmerischer Möglichkeiten der Klägerin verbunden war. Im Rahmen der durchzuführenden Gesamtwürdigung käme daher diesem Umstand wenig Bedeutung zu, wenn der Klägerin aufgrund der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit und deren Vergütung keine wesentlichen eigenen unternehmerischen Gestaltungsspielräume hätte nutzen können, insbesondere sie keine nennenswerten Spielräume für ein anderweitiges Tätigwerden am Markt gehabt hätte, um Aufträge auf eigene Rechnung durchzuführen. Allein die festgestellte Nutzung eines eigenen Fahrzeuges reicht für eine Bewertung dieses Umstandes nicht aus. Vielmehr bedarf es der insoweit bisher fehlenden weiteren Feststellungen des LSG zur Art des Transportfahrzeuges und insbesondere zur Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin und der Art und Weise ihrer Vergütung. Die Kennzeichnung des Fahrzeuges der Klägerin mit dem Logo der Auftraggeberin hat das LSG nicht als Indiz für eine abhängige Beschäftigung gewertet, weil die Klägerin zu dieser Kennzeichnung nicht gezwungen gewesen sei. Insoweit fehlt es an Tatsachenfeststellungen, die Grundlage für diese Beurteilung sein könnten. Da das LSG - soweit erkennbar - von einer vertraglichen Regelung ausgegangen ist, hätte es den Inhalt des Vertrags durch Auslegung ermitteln und die auslegungsrelevanten Tatsachen feststellen müssen.
2. d)Schließlich hat das LSG in der Vereinbarung von Vertragsstrafen ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit der Klägerin gesehen. Grundsätzlich können vereinbarte Vertragsstrafen für eine selbstständige Tätigkeit sprechen (Urteil des Senats vom 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R , USK 2008-45). Vertragsstrafen können aber auch für Verstöße gegen Pflichten aus einer abhängigen Beschäftigung vereinbart werden. Bedeutung für die Gesamtwürdigung haben daher als Indizien vorrangig die (vertragsstrafenbewehrten) Verpflichtungen und die tatsächliche Durchführung, nicht jedoch das Vertragsstrafenversprechen selbst. Entsprechend dieser Bedeutung ist mithin ein Vertragsstrafenversprechen bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu gewichten. 3. Auf der Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht entschieden werden, ob die Klägerin im Falle einer abhängigen Beschäftigung dennoch der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht unterlag, weil sie nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V (in der in den Jahren 1996 bis 1999 anzuwendenden Fassung von Art 4 Nr 2 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 18.12.1989, BGBl I S 2261) wegen der Höhe ihres Entgeltes versicherungsfrei war. Das LSG hat keine Feststellungen zur Höhe der Vergütung der Klägerin getroffen. Der Senat kann daher auch über diese Frage zur Zeit nicht abschließend entscheiden. 4. Da die für eine abschließende Entscheidung des Senats erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlen, ist der Rechtsstreit an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das LSG wird die noch fehlenden Tatsachen festzustellen haben und die in die Gesamtwürdigung einzubeziehenden Merkmale der Tätigkeit entsprechend den oben genannten Grundsätzen zu berücksichtigen haben. Das LSG wird bei seiner erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Permalink: http://openjur.de/u/169402.html Kommentare