Da die Beklagte jedoch durch Bescheid vom 26.7.2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab dem 1.7.2005 bewilligt hat, wird der streitige Zeitraum bis zum 30.6.2005 begrenzt (vgl hierzu BSG, Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/06 R, NJW 2008, 2458 ). Gegen die Höhe der alsdann bewilligten Leistungen haben die Kläger nichts eingewendet. Das LSG hat die neuen Bescheide auch nicht in analoger Anwendung des § 96 SGG - unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie - in das Verfahren einbezogen. Die Unterlassung der Einbeziehung ist im Revisionsverfahren nicht gerügt worden und kommt für Folgezeiträume des Arbeitslosengeldes II regelmäßig ohnehin nicht in Betracht (s dazu näher Urteile des BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R , BSGE 97, 242 =
Nr 30; vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R , BSGE 97, 265 =
Nr 19). 2. Mit Ausnahme der "Hilfebedürftigkeit" sind nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 7 Abs 1 SGB II gegeben. 3. Ob im streitigen Zeitraum Hilfebedürftigkeit der Kläger vorlag, kann nicht abschließend beurteilt werden.
Nr 3 ; vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 54/06 R = FEVS 59, 395 ff; vom 13.11.2008 - B 14/7b AS 4/07 R). So liegt der Fall hier. Der vom Jugendamt gewährte Sachkostenzuschuss oder Aufwendungsersatz für die "Pflegesöhne" bleibt im Ergebnis wegen seiner Bestimmung zur Lebensunterhaltssicherung der Kinder als Einkommen unberücksichtigt. Dahinstehen kann insoweit, ob es sich um eine Leistung nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB VIII gehandelt hat. Nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB VIII ist auch der notwendige Unterhalt des Kindes oder Jugendlichen außerhalb des Elternhauses sicherzustellen, wenn Hilfe nach den §§ 32 bis 35 oder nach § 35a Abs 2 Nr 2 bis 4 SGB VIII gewährt wird. Hierbei soll es sich nach überwiegender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung nicht um Einkommen der "Pflegeperson", sondern des jeweiligen Personensorgeberechtigten handeln. Rechtsgrundlage sei insoweit § 27 SGB VIII iVm § 39 Abs 1 Satz 1 SGB VIII. Die Lebensunterhaltssicherung sei Annexleistung der Hilfe zur Erziehung, unabhängig davon, ob im konkreten Fall Hilfe zur Erziehung nach § 33 SGB VIII oder § 34 SGB VIII (s hierzu unter 5.) geleistet worden sei (vgl BSG, Urteil vom 12.3.2007 - B 7b AS 12/06 R ,
Nr 18; BVerwG vom 12.9.1996 - 5 C 31/95 , FamRZ 1997, 814 ; dasselbe vom 24.9.2007 - 5 B 154/07 ; BGH vom 4.10.2005 - VII ZB 13/05 , JAmt 2006, 48, 50; OVG Nordrhein-Westfalen vom 25.4.2001 - 12 A 924/99 , JAmt 2001, 426; vgl auch Begründung zum Regierungsentwurf eines KJHG, BT-Drucks 11/5948, S 75 zu § 38 Abs 1; Mrozynski, SGB VIII Kinder- und Jugendhilfe,
Eine nach § 39 Abs 1 SGB VIII zu gewährende Leistung umfasst neben dem "Sachkostenzuschuss" oder "Aufwendungsersatz" im Grundsatz auch die Kosten der Erziehung des Kindes oder Jugendlichen ("Erziehungsbeitrag"). Anspruchsinhaber des "Erziehungsbeitrags" nach § 39 Abs 1 Satz 2 SGB VIII ist, wie auch beim Sachkostenzuschuss, der Personensorgeberechtigte im Rahmen seines Anspruchs auf die ihm gewährte Hilfe zur Erziehung (BSG, Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 12/06 R ,
G vom 12.9.1996 - 5 C 31/95 , FamRZ 1997, 814 ; OVG NW vom 24.11.1995 - 24 A 4833/94 , ZfS 1996, 176 ; VGH BW vom 9.12.1996 - 6 S 2472/94 , unter Hinweis auf BFH vom 28.6.1984 - IV R 49/83 , BFHE 141, 154 ; BGH vom 4.10.2005 - VII ZB 13/05 , JAmt 2005, 48, 50; Mrozynski, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilferecht, 2009, § 39 RdNr 9,10; Tammen in Münder/Wiesner, Kinder- und Jugendhilferecht, 2007, 3.5.5, RdNr 37, 41; aA Wiesner in Wiesner SGB VIII, Kinder- und Jugendhilferecht, 2006, § 39 RdNr 16, der allerdings den Anspruch auch auf den Erziehungsbeitrag dem Kind oder Jugendlichen als sein Unterhaltsanspruch zuordnet). Es handelt sich insoweit ebenfalls um eine Annexleistung der nach §§ 32 - 35 , 35a Abs 2 Nr 2 - 4 SGB VIII (s § 39 Abs 1 Satz 1 SGB VIII) gewährten Hilfe zur Erziehung. Da mit dem Erziehungsbeitrag jedoch zugleich die "Erziehungsleistung" der Pflegeperson abgegolten wird, ist er insoweit anders als der Sachkostenzuschuss oder Aufwendungsersatz (s unter 4c.) als deren Einnahme im Rahmen des SGB II zu werten . b. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind Feststellungen zur Zweckbestimmung auch nicht deswegen entbehrlich, weil die Gerechtfertigkeitsprüfung des § 11 Abs 3 Nr 1 lit a letzter Halbsatz SGB II wegen der Höhe der hier gezahlten Einnahme ergäbe, dass dadurch die Lage der Kläger so günstig beeinflusst werde, dass ihnen daneben Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht mehr zustünden. Mit dem 7b-Senat geht der erkennende Senat davon aus, dass zumindest dann, wenn ein Erziehungsbeitrag im Rahmen der Hilfe zur Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII erbracht wird, er wegen der besonderen Zweckbestimmung als Leistung für Dritte - zumindest bei nicht mehr als zwei Pflegekindern (fehlende Professionalität der Pflegeleistung) - keiner sog Gerechtfertigkeitsprüfung zu unterziehen ist. Würde die Hilfe zur Erziehung - wie hier im Erziehungsvertrag ausdrücklich benannt - auch vorliegend nach § 34 SGB VIII erbracht, kann es nach den Umständen des Einzelfalls jedoch ebenfalls iS des § 11 Abs 3 Nr 1 lit a letzter Halbsatz SGB II gerechtfertigt sein, zumindest einen Teil des hierfür der "Pflegeperson" gezahlten Honorars von der Einkommensberücksichtigung im SGB II auszunehmen. Maßstab der "Gerechtfertigkeitsprüfung" ist das Maß der Professionalität bzw der Erwerbsmäßigkeit der Erziehungsleistung. Wird Hilfe zur Erziehung in einer Pflegefamilie nach § 33 SGB VIII und für nicht mehr als zwei Pflegekinder an die Pflegeperson erbracht, kann im Anschluss an die Rechtsprechung des 7b-Senats davon ausgegangen werden, dass kein so großes Maß an Professionalität der Erziehungsleistung gegeben ist, das es erforderlich machen müsste, den Ertrag hieraus als Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu werten, sodass es nicht gerechtfertigt wäre, daneben dem selben Zweck dienende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren. Diese Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Gerechtfertigkeit" iS des hier noch anzuwendenden § 11 Abs 3 Nr 1 lit a letzter Halbsatz SGB II deckt sich mit dem Konzept des am 1.6.2006 in Kraft getretenen § 11 Abs 4 SGB II (Art 1 Nr 9 lit b Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) . Der Wortlaut des § 11 Abs 4 SGB II legt es allerdings nahe, dass die Freistellung des "Erziehungsbeitrags" nur dann erfolgen soll, wenn er im Rahmen eines "Pflegeverhältnisses" erbracht wird. Dieses folgt insbesondere aus der Verwendung des Wortes "Pflegegeld". Der Begriff des Pflegegeldes findet im SGB VIII zwar nur im Zusammenhang mit der Förderung der Tagespflege Erwähnung (vgl Struck in Wiesner, SGB VIII, § 23 RdNr 42 ff) .Die Bezugnahme auf den Begriff der "Pflege" und des "Pflegekindes" in den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks 16/1410 S 21) verdeutlichen jedoch das Verständnis des "Gesetzgebers". Gemeint ist die Zahlung der Geldleistung nach § 39 Abs 1 SGB VIII im Rahmen einer Hilfe zur Erziehung durch Vollzeitpflege, also der Aufnahme des zu erziehenden Kindes in eine "Pflegefamilie". Dabei soll jedoch nicht in jedem Fall, sondern nur bei der Betreuung von maximal 2 Kindern der "erzieherische Einsatz", also der "Erziehungsbeitrag" iS des § 39 Abs 1 Satz 2 SGB VIII berücksichtigungsfrei gestellt werden. Eine derartige Begrenzung findet ihren Rückhalt im Sinn und Zweck sowohl des § 11 Abs 4 SGB II, als auch der "Gerechtfertigkeit" des § 11 Abs 3 Nr 1 lit a letzter Halbsatz SGB II, denn bei der Pflege von mehr als zwei Kindern kann davon ausgegangen werden, dass die Grenzen zur "Erwerbsmäßigkeit" überschritten werden. Dann wird die "Pflegearbeit" zur Erwerbsquelle und ist trotz der Zweckgebundenheit des Erziehungsbeitrags als Einkommen der Pflegeperson im SGB II zu berücksichtigen. Nutzt der Hilfebedürftige die Anreizfunktion des Erziehungsbeitrags (vgl hierzu BT-Drucks 11/5948, S 75, 7 6) in einem Maße, dass sich seine Fähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen, darin erschöpft, würde es die Ziele des SGB II unterlaufen, die daraus erzielten Einnahmen nicht zumindest zu einem Teil als berücksichtigungsfähiges Einkommen zu werten. Erzielt er mithin aus der Erziehungstätigkeit Einnahmen, die ausreichend sind, um auch seinen eigenen Lebensunterhalt zu sichern, sind sie selbst dann, wenn es sich um zweckgebundene Einnahmen handelt und solange nicht der Zweck des Erziehungsbeitrags gefährdet wird, zur Senkung des Hilfebedarfs einzusetzen. Für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des § 11 Abs 4 SGB II gilt letztendlich nichts Anderes (BSG, Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 12/06 R ,
Erfolgt die Hilfeleistung durch Erziehung in einer Einrichtung über Tag und Nacht oder in einer sonstigen betreuten Wohnform legt die in einer Norm zusammengefasste Regelung der Leistungserbringung in Gestalt der Heimpflege und einer sonstigen Wohnform nahe, dass derjenige, der diese Form der erzieherischen Arbeit leistet, es professionell oder erwerbsmäßig betreibt; die Einnahmen aus dieser Arbeit sind mithin Erwerbseinkommen. Andererseits ist gerade die Leistung der Hilfe zur Erziehung in sonstigen Wohnformen eine Leistung, die in großer Gestaltungsvielfalt durchgeführt wird. Wie der vorliegende Fall zeigt, aber auch die Auswertung der einschlägigen Fachliteratur verdeutlicht, sind die Grenzen gerade im Bereich der Erziehung in Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII bei besonders entwicklungsbeeinträchtigten Kindern und Jugendlichen (§ 33 Satz 2 SGB VIII) und in familienähnlichen Formen nach § 34 SGB VIII teilweise fließend (vgl DIJuF-Rechtsgutachten vom 10.7.2008 - J 8.111 Kü, JAmt 2008, 423, auf Grundlage einer Entscheidung des OVG NW vom 7.6.2005 - 12 A 2677/02 , Sozialrecht aktuell 2007, 30; aA OVG RP vom 24.10.2008 - 7 A 10444/08 , JAmt 2009, 92 und ihm folgend Krauthausen, JAmt 2009, 68) .So werden "Mischformen", genannt Erziehungsstellen, gewählt, um einerseits höhere Vergütungen an Pflegeeltern erbringen zu können, andererseits jedoch auch, weil sie den Rückgriff auf professionelle Standards (Meysen, JAmt 2002, 326) bei gleichzeitig familiärer Unterbringung zulassen. Erfolgt die Hilfe zur Erziehung in einer sonstigen Wohnform in der Familie des "Leistungserbringers" und in seinen Räumlichkeiten, also der eigenen Wohnung oder dem eigenen Haus, seien sie von ihm gemietet oder in seinem Eigentum stehend, und unterliegen seine erzieherischen Handlungen nicht den Weisungen eines Dritten, sondern erfolgt die Integration des Kindes in die erzieherischen Abläufe seiner Familie, ist durchaus eine Vergleichbarkeit der Situation der Pflegeperson im Rahmen der Hilfe zur Pflege nach § 34 SGB VIII mit der in der Hilfe in Vollzeitpflege gegeben. Ergibt sich folglich aus dem "Umfeld des Vertrags" ein hinreichender Zusammenhang mit der in § 39 Abs 1 Satz 2 SGB VIII geregelten Leistungen und eine Vergleichbarkeit mit einer nicht erwerbsmäßig betriebenen Erziehungsbeihilfe, wie sie in § 11 Abs 4 SGB II ihren Ausdruck findet, ist die Berücksichtigung der Erziehungshonorare als Einkommen in Höhe des "Erziehungsbeitrags" auch unter Würdigung der Gesamtumstände nicht hinreichend sicher gerechtfertigt. Kann jedoch ein "Erziehungsbeitrag" nicht beziffert werden, liegt es nahe, den vom Deutschen Verein für öffentliche und private Fürsorge als "Erziehungsbeitrag" empfohlenen Betrag zur Abgeltung der Erziehungsleistung iS des § 39 Abs 1 Satz 2 SGB VIII (für das Jahr 2005 = 207 Euro, vgl NDV 2005, 491 ; s zu der Empfehlung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge als Vergleichsmaßstab auch BT-Drucks 16/1410, S 21) als nicht bedarfsmindernd zu werten und insoweit als zweckbestimmte Einnahme berücksichtigungsfrei zu lassen. Zur Feststellung der "Nichterwerbsmäßigkeit" wird das LSG festzustellen haben, wie das "Erziehungsverhältnis" zwischen der Klägerin zu 2 und den "Pflegekindern" im Einzelnen ausgestaltet war. Soweit sich nach den abschließenden Ermittlungen des LSG ein als Einkommen zu berücksichtigender Betrag ergeben sollte, ist dieser nach Abzug der Absetzbeträge für Erwerbstätigkeit nach § 13 SGB II iVm der Arbeitslosengeld II-Verordnung und der sonstigen Abzüge nach § 11 Abs 2 SGB II dem noch zu ermittelnden Hilfebedarf der Kläger gegenüberzustellen. Hinsichtlich der Einigung der Beteiligten auf einen Hilfebedarf von 960 Euro wird auf die Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R verwiesen. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Permalink: http://openjur.de/u/169470.html Kommentare
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