Nr 17 S 74) die Frage aufgeworfen, ob bei "Kurzarbeit Null" überhaupt noch ein Beschäftigungsverhältnis besteht, konnte diese im Ergebnis aber offen lassen. Die Problematik wird vorliegend dadurch verschärft, dass bei Auslegung der Betriebsvereinbarung nach ihrem objektiven Inhalt (s dazu nur Kreitner in Küttner, Personalhandbuch 2010, Ordnungsnr 126 Betriebsvereinbarung, RdNr 8 mwN zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts) erheblicher Arbeitsausfall möglicherweise deshalb nicht vorliegt, weil die Arbeitnehmer verpflichtet waren, die Verkaufsbereitschaft der Betriebsstätten aufrechtzuerhalten, und dies auch geschehen ist, selbst wenn formal die Arbeitszeit auf "null Stunden" reduziert wurde. Zweifelhaft wird damit auch, ob die Arbeitnehmer rechtlich von einem Entgeltausfall von mehr als 10 % ihres Bruttoentgelts (§ 170 Abs 1 Nr 4 SGB III in der Normfassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 21.7.1999 - BGBl I 1648 ) betroffen waren. Insoweit wäre die Wirksamkeit der Vereinbarung eines völligen Entgeltausfalls trotz Arbeitsleistung zumindest nicht unproblematisch, weil die Betriebsvereinbarung im Ergebnis nur das Entfallen von Arbeitsentgelt bei fortbestehender Arbeitsleistung regeln sollte (offen bleibt insoweit nur, in welchem Umfang Arbeit noch zu leisten war). Der Senat muss die Frage, ob ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall auch bei sog "Kurzarbeit Null" allgemein oder in der vorliegenden Form möglich ist, auch vorliegend nicht abschließend beantworten; denn die Beklagte hat neben den betrieblichen Voraussetzungen (§ 169 Nr 2, § 171 SGB III in der Normfassung des AFRG) einen erheblichen Arbeitsausfall mit Entgeltausfall iS von § 169 Nr 1, § 170 SGB III bindend (§ 77 SGG) durch den Bescheid vom 30.12.2002 anerkannt. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens für die Gewährung von Kug. Dieses ist zweistufig ausgestaltet. Nach § 173 Abs 3 SGB III (in der Normfassung des AFRG) erteilt die Agentur für Arbeit dem den Arbeitsausfall Anzeigenden (Arbeitgeber oder Betriebsvertretung) unverzüglich einen schriftlichen Bescheid (Anerkennungsbescheid) darüber, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind (BSG SozR 4100 § 64 Nr 5 S 13 f). Dieser Anerkennungsbescheid enthält neben der gesetzlich ausdrücklich zugelassenen Elementenfeststellung (zur im Übrigen unzulässigen Elementenfeststellung vgl Eicher in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 40 RdNr 11 mwN) außerdem formal die "Zusicherung", dass bei Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen (§ 172 SGB III) und ordnungsgemäßer Antragstellung (§§ 323 , 325 SGB III) Kug für die Dauer des Arbeitsausfalls bzw die Höchstdauer (§ 177 SGB III) gezahlt wird ( BSGE 67, 11 , 18 =
N; Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, K § 173 RdNr 16, Stand Dezember 2004). Dem Anerkennungsverfahren schließt sich dann erst das Leistungsverfahren an, in dem in der zweiten Stufe jeweils für Zeiträume, die durch den Leistungsantrag (§ 323 Abs 2 SGB III) bestimmt werden, das den Arbeitnehmern zustehende Kug bewilligt wird (§§ 177 ff SGB III; BSG SozR 4-4300 § 175 Nr 1 RdNr 10 mwN). Eine gerichtliche Überprüfung der mit Bescheid vom 30.12.2002 anerkannten Voraussetzungen ist ausgeschlossen. Als verselbständigter Teil einer Entscheidung, durch die Leistungen bewilligt werden, wird die Anerkennung wie Leistungsbescheide gemäß § 77 SGG bindend mit der Folge, dass sich die Beklagte grundsätzlich an die im Anerkennungsbescheid getroffenen Regelungen halten muss; sie kann die Anerkennung nur ändern, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist. Die Beklagte hat den Anerkennungsbescheid aber weder zurückgenommen noch aufgehoben, was erforderlich gewesen wäre. Dagegen spricht nicht die Entscheidung des Senats vom 21.1.1987 (SozR 4100 § 66 Nr 1 S 3 f). Hier hatte der Senat eine Bindung durch den Anerkennungsbescheid für betriebliche Voraussetzungen abgelehnt, soweit es sich um künftig eintretende Tatsachen handelt. Die im Anerkennungsbescheid liegende "Zusicherung" solle danach nur gelten, wenn die erwarteten Tatsachen auch einträten. Geschehe das nicht und seien daher die betrieblichen Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben, sei Kug zu versagen, ohne dass es der ("vielfach tunlichen") Aufhebung des Anerkennungsbescheids bedürfe. Diese Rechtsprechung beruht auf der zutreffenden Überlegung, dass der Anerkennungsbescheid nach § 173 Abs 3 SGB III (nur) auf Grund der "vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen" und möglichst schnell erteilt werden soll. Dementsprechend heißt es auch in der Gesetzesbegründung zu § 173 Abs 3 SGB III, dass die Grundlage des Bescheids entfalle, wenn sich im nachhinein die Unrichtigkeit der vorgetragenen tatsächlichen Verhältnisse herausstelle ( BT-Drucks 13/4941 S 185 ). Ob die Rechtsprechung zur Bindungswirkung des Anerkennungsbescheids aufrechterhalten werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Allerdings spricht gegen die vom Senat angenommene Zusicherung (§ 34 SGB X), dass die entsprechende Verfügung unter der konkludenten auflösenden Bedingung stünde, dass sich nachträglich die Unrichtigkeit der glaubhaft gemachten Tatsachen in einem Umfang herausstellt, der die Voraussetzungen des § 170 und/oder des § 171 SGB III entfallen lässt (Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 173 RdNr 73, Stand Dezember 2000). Insoweit würde es sich um eine reine Rechtsbedingung handeln, wofür auch der Wortlaut des Bescheids spricht, wonach Kug "für die Zeit des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen" geleistet werde. Eine solche (Rechts-)Bedingung ist jedenfalls keine Nebenbestimmung iS des § 32 Abs 2 Nr 2 iVm Abs 1 SGB X (Engelmann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 32 RdNr 14; Estelmann aaO), weil sie nicht aufschiebend oder auflösend ein zukünftiges ungewisses Ereignis voraussetzt, dessen Eintritt die durch die Nebenbestimmung verfügte Rechtsfolge nach sich zieht; Erklärungen unter dieser Bedingung sind nach dem Empfängerhorizont (vgl dazu grundlegend BSGE 67, 104 , 110 mwN = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f) dann gerade keine Zusicherung. Auf die Anerkennung der Voraussetzungen der §§ 170 , 171 SGB III kann sie sich bei einer entsprechenden Auslegung jedoch nicht beziehen. Im Ergebnis kann die Frage, ob die aufgezeigte Rechtsprechung zu modifizieren ist, aber dahingestellt bleiben. Treten die erwarteten Tatsachen entsprechend der Anzeige ein, kommt nämlich auch nach dieser Rechtsprechung eine Aufhebung oder Änderung des Bescheids allein nach den allgemeinen Regelungen über die Rücknahme oder Aufhebung eines Verwaltungsakts (§§ 45 ff SGB X) in Betracht ( BSGE 67, 11 , 18 f =
Die Verfügung (Elementenfeststellung) hat jedenfalls dann Bestand, wenn die vom Anzeigenden aufgestellten Tatsachenbehauptungen zutreffen und sich nicht ändern, während Rechtsirrtümer zu Lasten der Beklagten gehen. Ist der Beklagten bei der Subsumtion also ein Fehler dergestalt unterlaufen, dass sie die Behauptung des Vorliegens der jeweiligen Tatbestandsmerkmale der §§ 170 , 171 SGB III entgegen der wahren Rechtslage für schlüssig vorgetragen ansieht, kann sie den Anerkennungsbescheid nur unter den engeren Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X iVm § 330 SGB III aufheben; die Grundlage des Anerkennungsbescheids (BT-Drucks aaO) entfällt dann nicht ( BSGE 67, 11 , 18 f =
O, RdNr 75). So liegt der Fall hier, denn es sind keine der Anzeige widersprechenden Tatsachen eingetreten. Die Klägerin hatte bei der Beklagten einen Arbeitsausfall angezeigt und in diesem Zusammenhang die Betriebsvereinbarung über die vorübergehende Verkürzung der Arbeitszeit für den Zeitraum von Januar bis März 2003 vorgelegt, aus der sich ergibt, dass die mitarbeiterindividuelle Arbeitszeit auf 0 Stunden zurückgeführt werde und die Mitarbeiter innerhalb der vertraglich vereinbarten individuellen Arbeitszeiten die Verkaufsbereitschaft der Betriebsstätten aufrechterhalten. Aus Ziffer 2 dieser Vereinbarung ergibt sich zudem, dass alle betroffenen Mitarbeiter während der vertraglich vereinbarten individuellen Arbeitszeiten im Kaufhaus (Betriebsstätte) tätig sind. Ob dies freiwillig geschah, ohne dass die betroffenen Arbeitnehmer dem Weisungsrecht der Klägerin unterworfen waren, wie dies das LSG annimmt, bedarf keiner Erörterung. Eine Umdeutung (Konversion) der Ablehnungsentscheidung in einen Rücknahme- bzw Aufhebungsbescheid nach §§ 45 , 48 SGB X iVm § 330 SGB III durch den Senat scheidet aus. Die Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsakts in einen anderen Verwaltungsakt setzt voraus, dass der Verwaltungsakt, in den umgedeutet wird, auf das gleiche Ziel gerichtet ist, in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden könnte und die Voraussetzungen für den Erlass dieses Verwaltungsakts erfüllt sind. Dabei sind die Grundsätze des § 43 SGB X auch im gerichtlichen Verfahren anwendbar (BSG SozR 3-1300 § 48 Nr 25 S 42 f; SozR 3-3660 § 1 Nr 1 S 3). Die Voraussetzung einer Konversion liegen uU schon deshalb nicht vor, weil nicht die rechtswidrige Ablehnung der Leistung (als Verwaltungsakt) für den Zeitraum Januar bis März 2003 in einen anderen Verwaltungsakt (Aufhebung oder Rücknahme des Anerkennungsbescheids) umgedeutet werden müsste, wie dies der Gesetzeswortlaut voraussetzt, sondern nur eine zusätzliche Verfügung (= Verwaltungsakt) erforderlich wäre: die Rücknahme nach § 45 SGB X (wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit) bzw Aufhebung nach § 48 SGB X (wegen Änderung der Verhältnisse nach Erlass des Anerkennungsbescheids). Diese Konstellation wird von § 43 Abs 1 SGB X möglicherweise nicht erfasst, weil der ergangene Bescheid gerade nicht umgedeutet, sondern aufrechterhalten bleiben soll und ihm nur ein legitimierender weiterer Verwaltungsakt hinzugefügt werden soll (Problem offen gelassen in BSG SozR 1300 § 50 Nr 15 S 26 f). Selbst wenn man von einer Zielgleichheit iS des § 43 Abs 1 SGB X zwischen dem umzudeutenden Verwaltungsakt und demjenigen, in den umgedeutet werden soll, ausginge, wäre die Umdeutung nach § 43 Abs 2 SGB X ausgeschlossen. Die Umdeutung in einen Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X iVm § 330 SGB III oder einen Aufhebungsbescheid nach § 48 SGB X iVm § 330 SGB III mit Wirkung für die Vergangenheit scheidet nämlich schon deshalb aus, weil beide "Bösgläubigkeit" oder falsche Angaben voraussetzen, was hier nicht angenommen werden kann. Die von der Beklagten geäußerte Auffassung, die Klägerin habe zumindest grob fahrlässig der Beklagten gegenüber von Anfang an unrichtige Angaben gemacht bzw ihr eine später eingetretene Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht mitgeteilt, verkennt zum einen, dass die Klägerin nach den Feststellungen des LSG gerade keine falschen Angaben gemacht hat und zum anderen, dass es nicht auf die Bösgläubigkeit der Klägerin, sondern auf die Bösgläubigkeit der betroffenen Arbeitnehmer ankommt, weil die Klägerin lediglich als Verfahrensstandschafterin für die betroffenen Arbeitnehmer, deren Ansprüche auf Gewährung von Kug betroffen sind, tätig geworden ist (siehe oben). Diese müssen sich eine etwaige Bösgläubigkeit ihrer Arbeitgeberin nicht zurechnen lassen, weil sie keinen Einfluss auf ihr Verhalten haben; sie sind an dem eigentlichen Verwaltungsverfahren nicht beteiligt. Anders als bei einer Vertretung auf Grund einer Vollmacht wird ihnen die Prozessstandschaft durch den Arbeitgeber nach den gesetzlichen Regelungen über das Kug aufgezwungen. Dement-sprechend regelt § 181 Abs 2 SGB III einen eigenen Schadensersatzanspruch der Bundesagentur für Arbeit gegen den Arbeitgeber, wenn er oder eine von ihm bestellte Person durch eine der in § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X bezeichneten Handlungen bewirkt, dass Kug zu Unrecht geleistet worden ist. Diese Regelung geht erkennbar davon aus, dass eine Rechtsgrundlage für einen Erstattungsbescheid gegenüber den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern wegen der rechtswidrigen Zahlung von Kug regelmäßig ausscheidet (vgl zum Ganzen: BSGE 82, 183 , 195 =
Nr 17). Ist danach eine Umdeutung des angegriffenen Bescheids in einen Aufhebungs- und Rücknahmebescheid nicht möglich, bleibt nur noch zu prüfen, ob die persönlichen Voraussetzungen für die Zahlung des Kug gegeben und in welcher Höhe die Leistungen zu gewähren sind. Nach § 172 Abs 1 SGB III (in der Normfassung des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente <Job-AQTIV-Gesetz> vom 10.12.2001 - BGBl I 3443 ) sind die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, wenn der Arbeitnehmer nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt (Nr 1 Buchst a), aus zwingenden Gründen aufnimmt (Nr 1 Buchst b) oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnimmt (Nr 1 Buchst c), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist (Nr 2) und der Arbeitnehmer nicht vom Kug-Bezug ausgeschlossen ist (Nr 3). Dabei kann der Klägerin - wiederum wegen des bindenden Anerkennungsbescheids - nicht vorgehalten werden, die Arbeitnehmer hätten schon allein auf Grund einer möglicherweise freiwilligen Tätigkeit (Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs) nicht mehr in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gestanden (§ 172 Abs 1 Nr 1 Buchst a SGB III). Hier greift vielmehr § 24 Abs 3 SGB III mit seiner Regelung über das Fortbestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ein. Zwar wird man keine Tatbestandswirkung des Anerkennungsbescheids annehmen können (so auch Rixen in Eicher/Schlegel, SGB III, § 24 RdNr 53, Stand Juni 2006), und zwar schon deshalb, weil der Anerkennungsbescheid nicht den einzelnen Arbeitnehmer erfasst; gleichwohl darf die Rechtslage nicht anders beurteilt werden als im Anerkennungsbescheid, wollte man dessen Zweck nicht entwerten (im Ergebnis auch Rixen aaO). Die einzelnen Arbeitnehmer, die am Kug-Verfahren selbst nicht beteiligt sind, müssen sich ebenso wie der Arbeitgeber darauf verlassen können, dass die Umstände, die bereits bei den Voraussetzungen für einen erheblichen Arbeitsausfall zu prüfen waren, nicht bei der Beurteilung der persönlichen Voraussetzungen anders bewertet werden und damit die bindende Entscheidung konterkariert wird. Bejaht man die persönlichen Voraussetzungen, fehlen gleichwohl Feststellungen zum eigentlichen Leistungsumfang, zu dem das LSG lediglich angibt, der Betrag von 118 585,74 Euro sei "rechnerisch zutreffend ermittelt". Nach § 178 SGB III (in der Normfassung des AFRG) beträgt das Kug für Arbeitnehmer, die beim Arbeitslosengeld die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz erfüllen würden, 67 % (Nr 1), für die übrigen Arbeitnehmer 60 % (Nr 2) der Nettoentgeltdifferenz im Anspruchszeitraum. Die Nettoentgeltdifferenz regelt § 179 SGB III (in der Normfassung des Gesetzes zur Einführung des Euro im Sozial- und Arbeitsrecht sowie zur Änderung anderer Vorschriften vom 21.12.2000 - BGBl I 1983 ). Nach dessen Abs 1 entspricht die Nettoentgeltdifferenz dem Unterschiedsbetrag zwischen dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Sollentgelt einerseits und dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Istentgelt andererseits. Das Sollentgelt ist das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte (§ 179 Abs 1 Satz 2 SGB III). Das Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt der Arbeitnehmer zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile (§ 179 Abs 1 Satz 3 SGB III). Auch hier darf der Klägerin - wie bei den persönlichen Voraussetzungen - nicht eine andere rechtliche Bewertung des Arbeitsentgeltausfalls entgegengehalten werden, weil sowohl sie als auch - und insbesondere - die Arbeitnehmer sich auf die bereits vorliegende bindende Verfügung verlassen können müssen. Schließlich wird das LSG beachten müssen, dass das Kug für jeden einzelnen Arbeitnehmer, der die persönlichen Voraussetzungen erfüllt, zu berechnen ist, sodass jeder anspruchsberechtigte Arbeitnehmer und das ihm zustehende Kug gesondert im Tenor der Entscheidung aufzunehmen sind. Gegebenenfalls wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Permalink: https://openjur.de/u/169705.html ( https://oj.is/169705 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 13 Zitiert 18 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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