Tenor Auf die Revisionen der Beklagten und des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. August 2008 - 8 Sa 1157/07 - in Ziffer 2 und 3 aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird

§ 613aNr.

114). b) Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 =

§ 613aNr.

105).

1. c)Der Kläger hat sein Recht zum Widerspruch im Zeitpunkt seiner Ausübung am 17. November 2006 nicht verwirkt.
2. aa)Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Das Berufungsurteil ist vom Revisionsgericht jedoch darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN,

§ 242Verwirkung Nr.

1). bb) Es kann dahinstehen, ob bei der Erklärung des Widerspruchs am

1. November 2006 das Zeitmoment bereits erfüllt war. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat. Könnte allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber ein Umstandsmoment für die Verwirkung darstellen, so würde das Ziel, falsch unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (Senat
2. Juli 2008 - 8 AZR 755/07 - Rn. 43, AP BGB § 613a Nr. 349 =

§ 613aNr.

94). Davon ist rechtsfehlerfrei auch das Landesarbeitsgericht im Falle des Klägers ausgegangen. Bei der Beklagten war der Kläger vor seinem Wechsel zu Com MD am 1. Juli 2005 Personalleiter im Bereich ICM und Com. Bei Com MD war er Leiter Arbeitsrecht. Dass er als solcher von der Betriebserwerberin Handlungsvollmacht bekam und am Abschluss von Betriebsvereinbarungen oder Gesamtbetriebsvereinbarungen beteiligt war, entspricht seiner Funktion, wie schon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat. 2. Dass das Landesarbeitsgericht den Widerspruch des Klägers nicht nach allgemeinen Grundsätzen als treuwidrig befunden hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

1. a)Die Auffassung der Beklagten, der Kläger könne sich nicht ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Fehler des Informationsschreibens berufen, an dessen Erstellung er "maßgeblich" beteiligt gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen. Es ist bereits nach dem Vorbringen der Beklagten unklar, welchen Anteil der Kläger an der Erarbeitung des Informationsschreibens gehabt haben soll. Einerseits soll es zu seinen Aufgaben gehört haben, das Informationsschreiben "sprachlich" zu überarbeiten und zu verbessern. Andererseits soll er sich in einer "beratenden Funktion" befunden und dadurch auch "eine Verantwortung" gehabt haben. "Ebenso wenig wie ein Rechtsanwalt gegenüber seinen Mandanten" soll er sich nunmehr gegenüber der Beklagten nicht darauf berufen können, nicht über die nötigen Informationen verfügt zu haben. Diese hätte er erfragen müssen.
2. b)Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler den Tatsachenstoff dahingehend gewürdigt, dass dem Kläger nur wenig Verantwortung für das Informationsschreiben vom 29. August 2005 zukommt. Zu Recht haben die Berufungsrichter auf das Organigramm zur Projektstruktur verwiesen, aus dem sich ergibt, dass "HR" nur ein Teilprojekt der BenQ-Überleitung war, die wesentlichen wirtschaftlichen Absprachen schon vor dem Wechsel des Klägers nach Com MD getroffen worden waren und dass der Kläger innerhalb des Teilprojekts HR nur auf der vierten und damit letzten Ebene tätig war. Aus dem von der Beklagten vorgelegten E-Mail-Schriftverkehr ergibt sich zudem, dass der Kläger für den "unternehmerischen Hintergrund" auf eine Pressemitteilung zurückgreifen musste und sich dafür ausgesprochen hat, "reinen Wein" einzuschenken. Unstrittig ist der Kläger Arbeitnehmer und als solcher an die Weisungen der Beklagten gebunden. Für die Freigabe des Informationsschreibens war er nicht verantwortlich. Die Beklagte hat weder allgemein noch im Einzelnen substanziiert vorgetragen, dass der Kläger bei der Mitarbeit an den Informationsschreiben oder bei durch ihn erarbeiteten einzelnen Formulierungen gegen Weisungen der Beklagten oder seiner Vorgesetzten verstoßen hätte. Nur bei einer derartigen Schlechtleistung wäre aber eine Treuwidrigkeit des Widerspruchs des Klägers in Betracht zu ziehen, weil er sich dann auf Fehler beriefe, die er selbst zuvor gemacht hätte. Anhaltspunkte dafür sind jedoch dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat und wogegen die Revision keine Verfahrensrügen erhoben hat. 3. Der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkende Widerspruch führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Oktober 2005 hinaus unverändert fortbesteht (st. Rspr. des Senats, vgl. 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41 mwN, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 =

§ 613aNr.

56). Ein unzulässiger Massenwiderspruch liegt ebenso wenig vor wie eine Veranlassung, dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 =

§ 613aNr.

114). II. Die Revision des Klägers ist begründet. Wegen Annahmeverzuges kann der Kläger ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs Zahlungsansprüche geltend machen (§ 615 Satz 1 BGB). Über deren Höhe wird das Landesarbeitsgericht zu befinden haben.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerät der Arbeitgeber sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit Beginn des Tages in Annahmeverzug, an dem das Arbeitsverhältnis nach dem Inhalt der Kündigung enden soll, soweit der Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungsbereit ist. Der Arbeitgeber kommt bei einer Verweigerung der Weiterbeschäftigung seiner Pflicht zur Zuweisung der Arbeit und zur Bereithaltung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes nicht nach. Dies ist aber eine gemäß § 296 BGB nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung, weil der Zeitpunkt durch den Ablauf der Kündigungsfrist bzw. den Zugang der Kündigung aus wichtigem Grund festgelegt ist (BAG
2. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43;
3. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44). Diese Rechtsprechung ist auf den Streitfall übertragbar. Erklärt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wegen des Wegfalles seines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben ist, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedürfte (Senat
4. November 2008 - 8 AZR 1021/06 -;
5. Juli 2008 - 8 AZR 1020/06 -). Vorliegend hatte die Beklagte bereits in ihrem Unterrichtungsschreiben an den Kläger vom
6. August 2005 erklärt, dass "die Com MD - Aktivitäten vollständig auf BenQ Mobile übertragen werden und damit eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Siemens AG entfallen ist". Sie befand sich damit ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Annahmeverzug, eines Angebotes der Arbeitskraft durch den Kläger bedurfte es nicht. Die gesetzlichen Regelungen des Annahmeverzuges gehen davon aus, dass durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber nicht zwangsläufig ein Unvermögen des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung iSd. § 297 BGB eintritt, welches den Annahmeverzug ausschließt. So bestimmt § 615 Satz 2 BGB, dass sich der Dienstverpflichtete den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt. Diese Regelung führt auch dazu, Doppelansprüche des Arbeitnehmers gegen den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber, für welchen der Arbeitnehmer vorübergehend eine Arbeitsleistung erbracht hat, auszuschließen. Für die auf die Zeit ab Zugang des Widerspruchsschreibens vom
7. November 2006 bezogenen Zahlungsansprüche ergibt sich der Annahmeverzug der Beklagten aus § 295 Satz 1 BGB, da ihr der Kläger seine Arbeitsleistung in diesem Schreiben ausdrücklich angeboten hatte und die Beklagte der ihr gemäß § 295 Satz 1
8. Alt. BGB obliegenden Mitwirkungshandlung, dem Kläger nach Zugang seines Schreibens einen neuen Arbeitsplatz innerhalb der von ihr geleiteten Unternehmensorganisation zuzuweisen, nicht nachgekommen ist.
9. Die Revision der Beklagten ist allerdings insoweit erfolgreich, als das Landesarbeitsgericht mit der gegebenen Begründung nicht die Höhe des Annahmeverzugslohnes des Klägers für die Zeit vom
10. November 2006 bis
11. Dezember 2006 auf 8.872,79 Euro brutto im Ausgangswert festsetzen durfte. Auch wenn die Beklagte die Anwendung des EFA-Gehaltssystems bei der Betriebserwerberin nicht bestritten hat, ergeben sich daraus nicht unstrittig die vom Kläger zugrunde gelegten Gehaltssteigerungen, die das Landesarbeitsgericht insoweit übernommen hat. Die Beklagte hat substanziiert auf das zuletzt bei ihr verdiente monatliche Grundgehalt von 6.493,00 Euro verwiesen. Ebenso hat sie mit Schriftsatz vom
12. August 2008 einen Bonusanspruch des Klägers dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Beides wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben, um die Höhe der Zahlungsansprüche, die dem Kläger vom
13. Oktober 2005 bis
14. Dezember 2006 zustehen, festzustellen. Daraus ist die Kostentragungspflicht einheitlich für den gesamten Rechtsstreit abzuleiten. Hauck Böck Breinlinger Döring Schuckmann Permalink: https://openjur.de/u/170788.html ( https://oj.is/170788 ) Volltext Druckansicht Zitate 17 Zitiert 26 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c