Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 2. Dezember 2004 - 16 Sa 1261/04 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten

§ 15n

F Nr. 59; 7. Oktober 2004 - 2 AZR 81/04 - BAGE 112, 148 ; 6. März 1986 - 2 ABR 15/85 - BAGE 51, 200 ) hat das Landesarbeitsgericht angenommen, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes könne auch eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Änderungskündigung gerechtfertigt sein (vgl. ausführlich Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist § 18 IV S. 170 ff.). 2. Die Beklagte hat es an ausreichendem Vortrag zum Vorliegen eines wichtigen Grundes fehlen lassen. Dies hat das Landesarbeitsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen.

1. a)Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung hinaus. Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein. Dem müssen sowohl die materiellen Anforderungen an den wichtigen Grund als auch die Anforderungen an die Darlegungslast im Prozess Genüge tun.
2. b)Bereits eine betriebsbedingte ordentliche Änderungskündigung kann nur dann wirksam sein, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 =

§ 2Nr. 54). Im Rahmen der §§ 1 , 2 KSch

G ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (st. Rspr. BAG

1. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BAGE 110, 188 ;
2. November 2000 - 2 AZR 617/99 - BAGE 96, 294 ;
3. November 1999 - 2 AZR 77/99 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

104;

1. April 1997 - 2 AZR 352/96 - BAGE 85, 358 ). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (st. Rspr. BAG
2. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151 ). aa) Die die ordentliche Änderungskündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (BAG
3. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BAGE 110, 188 ;
4. September 2001 - 2 AZR 246/00 -

§ 2Nr.

41). Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze erfasst werden kann. bb) Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 -

§ 2Nr. 41; 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - AP KSch

G 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

77, zu B I 1 der Gründe;

1. Oktober 1995 - 2 AZR 269/95 - BAGE 81, 86 , 97;
2. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - BAGE 96, 95 ). Das gilt auch für die Gestaltung des Anforderungsprofils der durch Umstrukturierung entstandenen, neu zugeschnittenen Arbeitsplätze (
3. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - aaO;
4. Oktober 1995 - 2 AZR 1012/94 -;
5. November 1994 - 2 AZR 242/94 - aaO;
6. Oktober 1995 - 2 AZR 269/95 - BAGE 81, 86 , 98 f.). cc) Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (BAG
7. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 =

§ 2Nr.

54, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; vgl. Fischermeier NZA 2000, 737): Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56 ; KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106d; HaKo-Pfeiffer KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 39; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 2 Rn. 65). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO) . 3. Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung müssen demgegenüber verschärfte Maßstäbe gelten, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat. Anderenfalls bliebe der vereinbarte Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit wirkungslos.

1. a)Für die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung nimmt der Senat in ständiger Rechtsprechung an, dass sie, da dringende betriebliche Erfordernisse regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG rechtfertigen können, nur ausnahmsweise zulässig sein kann, weil zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gehört. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er zB wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat (Senat 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - BAGE 48, 220 ; BAG 8. Oktober 1957 - 3 AZR 136/55 - BAGE 5, 20 ; 12. September 1974 - 2 AZR 535/73 - AP TVAL II § 44 Nr. 1 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 3; 22. Juli 1992 - 2 AZR 84/92 - EzA BGB § 626 nF Nr. 141; 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 7 = EzA BGB § 626 nF Nr. 156; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10 ; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5) .
2. b)Dem entsprechend müssen auch bei der außerordentlichen Änderungskündigung gegenüber der ordentlichen Kündigung gesteigerte Anforderungen gestellt werden.
3. aa)Entscheidender Gesichtspunkt ist hierbei, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Dabei kann auch der zeitliche Aspekt eine Rolle spielen (vgl. Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist § 18 II 3 a S. 167). Handelt es sich nur um eine vorübergehende Umgestaltung der Organisation, muss die angebotene Vertragsänderung dem Rechnung tragen. Der Arbeitgeber ist mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit eine weitreichende Verpflichtung und - damit einhergehend - ein hohes Risiko eingegangen (vgl. Bröhl aaO § 15 II 5 b

§ 15n

F Nr. 59; vgl. für die außerordentliche Beendigungskündigung: 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5) . 4. Diesem Maßstab wird die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht gerecht, zumindest fehlt es an ausreichendem Vorbringen hierzu.

1. a)Allerdings bestand für die ausgesprochene Änderungskündigung ein an sich anerkennenswerter Anlass. Denn die Beklagte hat sich entschlossen, die telefonische Kundenberatung in W zu konzentrieren.
2. b)Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die von ihr getroffene unternehmerische Entscheidung, die telefonische Kundenberatung in W zu konzentrieren, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Anhaltspunkte dafür, dass diese Entscheidung rechtsmissbräuchlich sein könnte, sind nicht erkennbar. Die Beklagte hat plausible Überlegungen vorgetragen, die sie bei ihrer Reorganisation geleitet haben. Zu Recht macht die Revision geltend, dass sie für diese unternehmerische Entscheidung den grundrechtlichen Schutz aus Art. 12 , 2 Abs. 1 GG in Anspruch nehmen kann. Auch bei Überprüfung der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist das Bedürfnis des Arbeitgebers anzuerkennen, dass er die unternehmerischen Entscheidungen nicht einer Zweckmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen zu unterwerfen hat. Der Senat hat wiederholt derartige Unternehmerentscheidungen als geeignet angesehen, den betrieblichen Anlass zu einer außerordentlichen Änderungskündigung zu bilden (vgl. zuletzt 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 =

§ 15n

F Nr. 59) .

1. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich jedoch nicht, dass sie sich darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger auch angesichts des bestehenden Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit billigerweise hinnehmen müsste. a) Zwar kann dann, wenn die angebotene Vertragsänderung die einzige zur Verfügung stehende Alternative zur Beendigungskündigung darstellt, der Arbeitnehmer in der Regel nicht einwenden, diese - einzig vorhandenen - Arbeitsbedingungen seien unzumutbar (vgl. Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist § 18 IV S. 172). Auch hat der Senat für den Fall des § 15 Abs. 5 KSchG angenommen, wenn eine Betriebsabteilung stillgelegt werde und ein dort beschäftigtes Betriebsratsmitglied nach entsprechender Änderungskündigung zu im Übrigen unveränderten Bedingungen auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung weiterbeschäftigt werden könne, sei der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, einen örtlich näher gelegenen und deshalb das Betriebsratsmitglied weniger belastenden Arbeitsplatz freizukündigen (
2. Oktober 1999 - 2 AZR 437/98 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 44 =

§ 15n

F Nr. 48) .

1. b)Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert. Weder handelte es sich um die Stilllegung einer Abteilung noch eröffnete die angebotene Vertragsänderung die einzige nach dem unternehmerischen Konzept verbleibende Beschäftigungsmöglichkeit. Die Beklagte brauchte, um die Beschäftigung des Klägers in Berlin zu gewährleisten, auch keinen Arbeitsplatz freizukündigen: Der Interessenausgleich zeigt, dass die Betriebsparteien das unternehmerische Konzept der Konzentration der Telefonberatung in W als grundsätzlich vereinbar mit einzelnen Heim-Arbeitsplätzen angesehen haben. Die Geschäftsführung hat zwar in der Protokollnotiz darauf hingewiesen, dass sie im November 2003 aus arbeitsorganisatorischen Gründen eine solche Einrichtung für unmöglich hielt. Das ändert aber nichts daran, dass, entsprechende organisatorische Maßnahmen vorausgesetzt, der Heim-Arbeitsplatz prinzipiell als eine das Gesamtkonzept nicht in Frage stellende Möglichkeit angesehen wurde. Es trifft deshalb nicht zu, wenn die Revision meint, mit dem Verweis auf die Möglichkeit einer Beschäftigung im "home-office” werde ihr das unternehmerische Dispositionsrecht "entwunden”.
2. c)Es ist danach nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht die Beklagte als verpflichtet angesehen hat, im Rahmen des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem Heim-Arbeitsplatz zu prüfen und nur dann auszuschließen, wenn speziell auf den Kläger und seine Tätigkeit bezogene arbeitsorganisatorische Gründe dies im Hinblick auf die Durchsetzung des Gesamtkonzepts unzumutbar machten.
3. d)Hierzu hat die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lediglich auf eine Verkürzung der durchschnittlichen Gesprächsdauer um eine halbe Minute verwiesen, was von den Kunden aber nicht bemerkt werde. Dies ist von der Revision nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge angegriffen worden und deshalb für den Senat bindend. Die Beklagte hat darüber hinaus in den Vorinstanzen - durchaus nachvollziehbar - die generellen Vorteile der Konzentration auf W geschildert. Alle diese Darlegungen enthalten jedoch, wie die Beklagte zum Teil auch, etwa bezogen auf die Erreichbarkeit des Kundenberaters, einräumt, keine konkret auf die Arbeitssituation des Klägers bezogenen Aussagen. Die Beklagte hat sich also, indem sie auch gegenüber dem Kläger ohne nähere Prüfung eine Beschäftigung im "home-office” ausschloss und im Prozess auch keine auf den Kläger bezogenen Umstände hierzu vorgetragen hat, nicht auf solche Änderungen beschränkt, die der Kläger billigerweise hinnehmen musste. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist nicht ausgeschlossen, dass eine ihren Vorstellungen entsprechende Effizienz der telefonischen Kundenberatung auch dann gewährleistet wird, wenn für den Kläger ein Heim-Arbeitsplatz eingerichtet wird. Aus dem Vorbringen der Beklagten ist noch nicht einmal erkennbar, dass ein wirtschaftlicher Mehraufwand - erst recht ein unzumutbarer Mehraufwand - entstünde. Immerhin würden die nach dem Sozialplan zu zahlenden Beiträge zur Unterkunft in W und die zu erstattenden Fahrtkosten entfallen.
4. e)Abgesehen davon beschränkt sich das Änderungsangebot in allen Punkten auf das, was die Beklagte jedem von der Reorganisation betroffenen Arbeitnehmer anzubieten verpflichtet war. Dies bedeutet, dass der Kündigungsausschluss hier ohne jede Wirkung blieb, was nicht der Sinn seiner Vereinbarung gewesen sein kann. Die Beklagte hätte zumindest prüfen müssen, ob nicht gegenüber dem Kläger über den Interessenausgleich und Sozialplan hinaus Milderungen möglich gewesen wären bzw. im Prozess darlegen müssen, warum dies nicht der Fall war. Würde man auf solche Darlegungen verzichten, so bliebe der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung ohne jeden Einfluss auf die kündigungsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers im Hinblick auf den durch § 2 KSchG vorgesehen Inhaltsschutz. C. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last. Rost Eylert Schmitz-Scholemann J. Lücke Jan Eulen Permalink: https://openjur.de/u/170982.html ( https://oj.is/170982 ) Volltext Druckansicht Zitate 28 Zitiert 39 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.